【且歌且行原创】西方法律思想史笔记样品

绪论西方法律思想的发展从纵向说大体可分为以下四个阶段：（一）古希腊罗马阶段这是西方法律思想的萌芽和产生时期，这一时期占主导地位的法律思想是自然法观念，后来成为整个西方法律思想的主流。苏格拉底、柏拉图、亚里士多德、斯多葛派、西塞罗（二）中世纪阶段这一时期里占统治地位的意识形态即基督教神学，它接受了古希腊罗马的自然法观念，对之进行神学的改造，因而造成了基督教神学的自然法学。（三）自由资本主义阶段创立了古典自然法学，作为其进行政治斗争的理论武器。（四）帝国主义阶段这时期出现了许多与长期占主导地位的自然法学相对立的实证主义法学流派：历史法学、分析法学、社会法学等。西方法律思想史的特点：第一，西方历史上的法律观念并不完全同于我们现在对法律的一般理解，它包含着一些特殊的含义。其一是正义，其二是事物的“规律”或“法则”，其三是“权利”或“自由”。第二，西方人的法律观具有二元性，他们所理解的法律并不是一种事物，而是两种不同的或并列的事物。第三，西方法律思想史带有比较浓厚的宗教神学的色彩。第四，学派对立明显，阶段界限分明。★西方人对法的理解种类很多，归纳起来有三种法律观念，即自然法观念、规则法观念和活的法观念。（一）自然法观念这种法律观包括以下几个方面的基本内容或观点：第一，法从本质上说就是人的规律，因此，立法者所制定的法律必须以客观规律为基础，其对人们行为的规定不能有悖于客观规律。第二，法根源于人的永恒不变的本性：社会性和理性（自觉性）。因此国家制定法应建立在理性意志的基础上，而不应是个人任性意志即私欲和成见的表现。第三，法的功能和目的就在于实现正义。第四，法律作为一种行为准则能使人们辨是非，知善恶。不符合道德的法律就不是良法和不具有正义性。自然法学家特别重视和强调法律存在的客观性和同一性，特别重视法律的终极价值目标和客观基础的探索，并以此为标准来评价实在法。（二）规则法观念“规则法”观念指的是那种认为法是一种纯粹的规则或规范体系的法律观。这种法律观是由分析法学在批判和否定自然法学的基础上提出来的。其主要内容包括以下几个方面：第一，真正的法或“严格意义的法”、“适当意义的法”不是什么自然法，而是国家制定的法律，即“国家法”。由于这种法律能为经验所感知和真实存在着，所以又叫“实在法”或“实证法”。第二，实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。第三，法律规则或法律规范是中性的，与价值无涉。恶法亦法。第四，一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理的法律规则体系足以解决各种社会问题，执法者只是法律推理的机器，不应享有任何的执法自由裁量权。（三）活的法观念又叫“行为中的法”或“事实上的法”，主要包括以下几个方面：第一，法扎根于社会之中，本质上是一种社会秩序。第二，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序，即支配生活本身的规律。活的法律是社会生活中真正起作用的，能建立秩序的法律。第三，法律与国家之间并没有不可分割的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所制定和实施。第四，法律决非仅仅是规则的体系，法律是很复杂的，由多种要素构成，除了规则之外，还有原则、政策。第五，法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业。应该指出的是自然法、规则法和活的法三种法观念是在西方历史上不同时期产生的，它们之间存在着一个对一个的批判与否定关系，且遵循着辩证法的否定之否定规律。西方的法观念正是通过这一肯定、否定、否定之否定的过程，发展到一个新的水平，它克服了人们以往在对法的认识上的片面性和表面性，发展到一个新的水平。这突出地表现在两个方面：其一，坚持这三个法律观的新自然法学、现代分析法学和社会法学，在观点和研究方法上互相靠拢和吸收；其二，从各派中新产生出一些综合性的分支学派。值得注意的是，这三种法律观不仅存在于西方不同的历史发展阶段，而且共同存在于当今世界，成为当今西方三足鼎立的法律观。第一章古希腊的法律思想第一节古希腊法律思想概述一、古希腊法律思想产生的背景和总的特点古希腊是一个地理文化概念，它指从公元前12世纪至公元前2世纪所有使用古希腊语的民族所产生的文化。错综分裂、参差不同、多中心是希腊人生活的第一个元素。海是活跃在希腊民族生活里的第二个元素。黑格尔认为比地理环境更为有意义的是希腊人、希腊文化和外国人、外国文化，特别是东方文化的交融。根据马克思恩格斯的分析，希腊文化的形成作为西方文明的起源，最重要的原因还在于希腊人走的是与古代东方截然不同的道路，他们用一种革命精神同旧制度分裂，创造了一个崭新的世界，这给人类精神花朵的开放准备了必要而优厚的条件。二、古希腊法律思想发展的历程（一）第一阶段（公元前8世纪至公元前5世纪）这是古希腊氏族制度瓦解、城邦奴隶制形成时期，亦称前苏格拉底时期。1.自然哲学家的法律思想最早用哲学语言论述的是有米利都学派阿那克西曼德，他的一段名言被认为表达了古希腊人对正义的基本看法，即正义就在于世界上的诸种事物各按照其本性运动，宇宙间的一切因之保持一个和谐的秩序，在这个秩序里各种事物各得其所。继米利都学派之后，毕达哥拉斯从宇宙和谐秩序的角度谈正义，把世界的本质归结为数，目光从自然转向了现实的生活，表明了希腊人思维水平的进展。爱非斯的哲学家赫拉克里特明确地将正义同自然法结合起来，第一个明确地区分了自然法（神法）与人为法，并且指出人类社会的法源于自然神圣的法。2.智者的法律思想在智者的种种政治法律思想中值得注意的主要有自然法思想和社会契约思想。如普罗泰戈拉指出，国家和法律并非神造，而是人类社会发展的产物。安提丰在其《真理论》的残篇中也认为国家和制定法起源于契约，其基础是正义，还指出人定法与自然法不同，但二者在本质上是统一的。（二）第二阶段（公元前5世纪至公元前4世纪）这是古希腊城邦奴隶制繁荣时期，也是古典民主制的鼎盛时期，雅典成为当时西方文化的中心，为各种思想的展现提供了历史舞台。苏格拉底是西方科学理性主义主流传统的开创者，他极其后继者柏拉图、亚里士多德竭力摆脱智者派过分强调个体感觉，只能“拯救现象”的局限性，寻求客观的、普遍的真理，即“拯救本质”。苏格拉底把正义视为法律的灵魂，柏拉图和亚里士多德的“法治论”都强调法律是理性的命令，法律是神和理智的体现，因此法律的统治就是上帝和理性的统治，强化了正义与法律的权威，突出了人之所以为人的本真和尊严，为后来西方的法治之路包括民主、自由、平等、分权制衡等具体制度的构建提供了“原始智慧”、“原始经验”和“原始形式”。（三）第三阶段（公元前4世纪末至公元前3世纪）这是古希腊的衰落时期，这一时期的思想批判城邦奴隶制，主张正义、自然法，反映了人们对城邦民主绝望的情绪和统治阶级调和阶级矛盾的要求。1.伊壁鸠鲁的社会契约论。伊壁鸠鲁是古希腊原子论的继承者，他试图用原子论的观点解释社会现象，特别是国家和法律的起源问题。他认为正义只存在于人们之间的交往中，只是这种交往中所签订的互不侵犯的契约，法律就是这种契约的一种。2.斯多葛派的自然法思想。这一学派的基本观点是，宇宙间的各种事物如果依照本性而运动或活动就是善的或好的，人也不例外。宇宙间的各种事物有共同的本性或规律，即自然法，所以人类的法律必须与之相符合。三、古希腊法律思想的特点和地位（一）自由精神（二）自然法思想（三）民主与法治精神（四）三个“关卡”与世界主义韦尔斯认为希腊人的思想里有三道他们难以逾越的“关卡”。第一个是希腊人在心理上把城邦作为国家的最终形式。这种狭隘必然导致城邦主义、整体主义及小国寡民思想，必然会掩盖甚至否认个人的独立价值。第二个是家奴制度。第三个是希腊人的思想还受到知识缺乏的妨碍。第二节柏拉图的法律思想一、生平和著作《国家篇》（又译为《理想国》）、《政治家篇》、《法律篇》二、早期的法律思想（一）“理念论”或“相论”的法哲学意义柏拉图在苏格拉底思想的基础上创立了古希腊最大的客观唯心主义哲学体系。他第一次自觉地用普遍作为说明世界万物的根据。根据普遍共相的一般原则建立起来的国家与法就自然是公正的、善的、美的。（二）理想国和哲学王实际上，理想国不过是斯巴达专制体制的法哲学表现形式，表现出严重的轻视法治的倾向。三、晚期的法律思想他认为城邦国家的形成源于人类共同生活需要。法律正义的更为本质的含义在于“法律是理性的命令”。他在《政治家篇》中承认了民主制度的优点。在《法律篇》中分析了法律的产生过程，强调法律的基本意图是让公民尽可能地幸福，立法者要根据全国的利益制定法律。良法与良吏要并重。凭借强者的权力所制定的法律不是公正的。第三节亚里士多德的法律思想一、生平和著作《君王论》、《殖民地论》。而《伦理学》、《政治学》、《雅典政制》等著作是研究他的法律思想的主要资料。二、思想的经验论者他重视城邦国家法律的作用，是历史经验的概括和总结。根据历史与现实的经验事实进行探求、讨论、提问题、作假定和进行检查等寻找出真理。三、关于人、城邦的论述他在《政治学》中论述了有关人和城邦的本性这一最基本的理论问题。首先，他认为城邦的一般含义就是为了要维持自给生活而具有足够人数的公民集团。其次，他认为城邦的形成是出于人类本性的自然要求，出于自然地演化。再次，他不仅从生物自然本性，而且还从人类社会组织由低级向高级的自然演化过程来说明城邦作为最高的社会团体和最高境界的理由，城邦至上。最后，他把城邦的本质归结为公民的本质，因为城邦正是公民的组合。他将公民定义为“凡得参加司法事务和治权机构的人们”，“凡有权参加议事和审判职能的人”。四、法律与正义他认为城邦建立是出于人类的自然要求，而法律则是这种需求的保障，因此，城邦国家是不能没有法律的。正义是治理城邦的最基本原则，“社会之美德”决定公正不公正的规范，是政治社会中产生秩序的原则，立法的最高依据。法律的目的与城邦的目的是同一的，法律是为了维持城邦这个人类社会共同体而产生的。法律就是秩序，良好的法律产生良好的秩序，法律又是正义的保证。根据“中庸”标准的正义，他提出了一系列的法治原则：首先，法治就是国家“由法律遂进行其统治”，而不是让“一个人来统治”。其次，法治是“轮番为治”，反对终身制和世袭制。再次，法治要求执法与守法。法治包含两重含义，即已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。他将法分为自然法和人定法（实在法）、成文法与习惯法、基本法和非基本法。自然法高于实在法，是国家制定法律的基础和理论依据，实在法是自然法的具体化。他还提出了立法的一些原则，具有法律价值的重要思想。五、法律与政体他十分重视政体，认为政体是一个城邦的职能组织，由以确定最高统治机构和政权的安排，并由此订立城邦及其全体各分子所企求的目的。“主政者”是确立何种政体和制定什么法律来治理国家的决定因素，“主政者”的地位同政体形式存在着本质联系。用法律来制约