苏大国际法笔记

国际公法PAGEPAGE7国际法主要参考书：夏尔·卢梭《国际公法》五卷1905劳伦斯·奥本海《奥本海国际法》布朗利《国际公法原理》奥康奈尔《国际法》肖（M.N.Shaw）《国际法》王铁崖:《国际法引论》中国国际法年刊第一章导论第一节国际法的概念与特征一、国际法的概念（一）概念国际法或称国际公法，主要是调整国际法主体之间、主要是国家之间关系的，有法律拘束力的原则、规则、规章制度的总体。（二）特征1、国际法的主体主要是国家（非国家实体也可以成为国际法的主体。国内法的主体为公民和法人）2、国际法的制定主要是通过国家之间的协议来实现的，国际社会没有专门的立法机关。（分散性，不是所有的国家都加入）3、国际法调整的对象是国际关系。4、在强制实施方面国际法与国内法也不相同。（国内法有专门的强制机关）（三）国际法的法律性质1、国际法普遍存在于国际社会，并主要以国际条约和国际习惯作为表现形式。2、国际法是由众多国家依一定立法程序共同制定的。3、国际法的法律效力为国际社会所承认。（从英、美宪法开始，到1930年的西班牙宪法、1945年后的法国宪法、1946年后的日本宪法、1963年的南斯拉夫宪法……）4、国际法具有强制性。（自助式方式：单独或集体机制）法律性质的特点：软法、弱法，对国际政治的从属性国际法具有原始性：不集中（无立法机关）、不充实（无具体条文）、自助性（取决于自愿和实力）二、国家为何遵守国际法？1、国际法的相互性作用（相互主义）2、国际法反映国家的利益3、国际法存在各种确保义务履行的手段4、如果不遵守国际法，人类的跨国界交流将无法进行。三、国际法的名称无专门名称→万民法（罗马法的部分，与市民法对应）→16世纪，西班牙学者维多利亚：国家间的法（jusintergenets）→1650年，牛津大学教授兼海事法官苏支：万国法→1780年边沁：国际法。我国：1864年，丁韪良《万国公法》日本:国际法第二节国际法的历史发展一、实践（欧洲30年战争）威斯特伐里亚公会→1919巴黎和会（过度时期）→1945年旧金山会议，宪章生效（现代国际法的开端）※三十年欧洲战争背景：欧洲宗教改革带来的德国教派之间争夺势力范围和教产矛盾和斗争。（天主教与新教）（德意志：中央王国，东西没有天然屏障又与多个强国为邻）基督教：天主教、东正教、新教

基督教是在犹太教的基础上产生的,最初是作为犹太教的一个分支形式存在。而犹太教是一神教,上帝是犹太人信仰的唯一的神.内战——欧洲战争（德意志：中央王国，东西没有天然屏障又与多个强国为邻）教皇、西班牙和波兰支持天主教联盟。丹麦、瑞典、荷兰、英国等信仰新教的国家与信仰天主教的法国，则支持新教联盟。丹麦、瑞典与北德意志城市在波罗的海贸易上历来有争，两国都想充当霸主，都对北德意志怀有领土野心，变波罗的海为自己的内湖。荷兰自革命成功后，一直与西班牙不和。法国自雨格诺战争结束后重建强大的王权，决心打破哈布斯堡势力的三面包围并进而夺取欧洲霸权。1648年10月，参战各方签订《威斯特伐利亚和约》，战争结束。“三十年战争”是欧洲历史上第一次大规模国际战争，以反哈布斯堡集团的胜利告终。根据和约，欧洲领土被重新分割。法国：夺得欧洲霸权（获得了包括阿尔萨斯和洛林在内的西南德的一些地区）；瑞典：（掌握了德国重要的河流入海口)巩固了在波罗的海的地位；葡萄牙脱离西班牙独立；荷兰和瑞士的独立得到确认。它结束了自中世纪以来“一个教皇，一个皇帝”统治欧洲的局面，神圣罗马帝国在事实上已不复存在。德意志的经济遭到严重削弱：“到处都遭到历史上最没有纪律的暴兵的蹂躏”，德意志有5/6的乡村被摧毁，人口减少1/3以上，工商业急剧减退，许多工厂矿山被毁，农民变得一无所有三十年战争后的德意志分裂为314个邦和1475个其实庄园领，即在德有1789个有主权的独立政权存在这次战争对军事学术和技术发展起了积极的推动作用：一是滑膛枪得以进一步改进，开始大量投入使用；二是火炮开始实行标准化，炮兵成为一个独立兵种，在战斗中发挥重大作用；三是旧的方阵战术已经过时，新的线式战术开始形成；四是欧洲一些国家开始实行征兵制，建立常备军，军队编制趋向精干。和会及和约的意义：1、开创了以多边国际会议解决国际问题的先例。2、承认德意志各诸侯国享有独立的主权，承认荷兰、瑞士的独立。（民族独立主权国家产生）3、和约规定，各缔约国不得破坏和平条款，否则将受集体制裁。4、和约规定采用和平方式解决新的和平秩序的冲突。5、和约允许受损害的国家采用武力对付侵略国，以便恢复其权利，并可获得其它缔约国对于该正当战争的军事支持。6、和约打破了罗马教皇一统天下的神权，使国际法与神权分离。7、和约之后，欧洲各国开始建立常驻使节，外交关系法由此开始。二、理论格劳修斯《战争与和平法》格劳修斯（国际法之父）（1583-1645）荷兰法学家。近代西方资产阶级思想先驱，国际法学创始人。1599年在海牙任律师，后任荷兰省检察官等职。1613年出使英国。1618年因卷入荷兰政治与宗教冲突而被捕并被判终身监禁。1621年越狱成功，在法国定居并从事写作。1634年任瑞典驻法使节。1645年从瑞典返回巴黎时死于途中。国际法是“支配国与国相互交际的法律”其名著《战争与和平法》（1625年）不仅是重要国际法著作，而且是西方资产阶级人权学说的基础自然法或自然权利理论的开创性著作。1626年列为禁书、1899年解禁格劳修斯及其著作成功的原因（国际法的英雄时代：西班牙的维多利亚、侨居英国的真蒂利斯）1、该书适应了时代的需要2、该书是第一本广泛而系统的国际法著作3、该书是结合历史、宗教、哲学、法学的综合性著作4、格劳修斯已有的崇高声誉三、发展趋向国际法的发展脉络（一）、近代国际法（传统国际法或古典国际法）从17世纪初开始形成直到第一次世界大战结束，持续了近300年时间，其间形成了一些重要国际法原则，如18世纪末法国大革命期间提出的国家基本权利与义务的概念，国家主权原则，民族自决原则，不干涉内政原则等。但总的来看，近代国际法基本上仅局限于欧洲的范围，主要只在所谓欧洲基督教“文明国家”之间适用，具有浓厚的殖民主义色彩。又被称为“欧洲公法”近代国际法的两元构造：平时法、战时法（交战法规、中立法规）——建立在无差别战争的观念之上（二）、现代国际法构造的转变：1、传统：国际法主体：文明国家——殖民统治合法化现代：国际法主体：所有国家——自决权2、传统：两元构造——承认战争的合法性现代：一元构造——禁止使用武力科学技术突飞猛进、广大新独立国家兴起、经济一体化、全球化、国际组织大量出现1919——1945过渡阶段国际联盟建立、《巴黎公约》的签订、俄国十月革命1945——现代国际法的开端现代国际法的特点：1、国际法主体扩大2、国家主权受到越来越多的限制3、适用领域扩大（三）发展趋势1、国际社会组织化2、国际法的全球化3、国际法研究新方法的不断涌现4、国际法适用领域进一步扩大5、国际法刑事化现象不断增多＊发展的极限问题①国际社会法制社会不断加强，会涉及到一些由国内法保留的领域。②国际法不会代替国内法，涉及到国家核心问题时，国家不会同意。国家主权仍然左右着国际法。③个别国家的利益要服从多数国家的整体利益。（四）、国际法在中国的发展1、中国与国际法的最早接触中俄《尼布楚条约》中国第一个平等条约，根据国际法来谈判制定的玛噶尔尼访华大英帝国访华的第一个全权代表，最早为了获得商业利益，建立外交关系，符合当时的国际法。林则徐禁烟根据国际法来的1864年普丹战争中国用国际法解决普丹纠纷2、国际法的传入——丁韪良（WillianMartin）传入后：近代国际法在中国的运用十分有限。半殖民地、不平等条约翻译了美国法学家惠顿的《国际法原理》，命名为《万国公法》。其后并译有《公法便览》、《公法会通》，主要著作有《邦文提要》、《中国古世公法论略》、《花甲记忆》第三节国际法的渊源一、定义有效的国际法规范产生或形成的过程、程序、或这些规范的表现形式。（法律之水流在法律领域上）主要解决国际法以什么形式出现的问题。二、主要渊源（一）国际条约两个或两个以上国家之间的明文协议。（口头协议不可以，必须是书面协议）分类：根据缔约国的数量分：双边条约、多边条约根据条约的内容分：造法性条约（创设了新规则或改变了原来的规则，即重新立法）、契约性条约（不涉及新的规则，在现有的条约下订立具体的规定）（二）习惯1、形成必须有两个要素：惯行（经常的统一的行为，物质因素）、法律确信（心理因素）。2、关于习惯的问题：（1）国家行为不一致的问题（尼加拉瓜案）只要基本一致就行了（2）当地习惯问题（庇护权案、印度领土通过权案）允许国家根据自己的意志来行使，即使只有两个国家之间的习惯也可以认定（3）一贯反对规则（英挪渔业案）对反对国家无效（4）新国家（苏联、第三世界）（俱乐部规则）一般认为已经形成的习惯对新国家有效3、条约与习惯关系的讨论（1）习惯是一般法，条约是特殊法。（2）条约是由意愿产生的，而习惯法是逐步成长起来的（3）条约是制定出来的，习惯是形成的（4）条约是带有前瞻性的，习惯是对以前存在的确认（5）条约在相当的场合是反应国际习惯的条约，是将习惯的明文化，但习惯编入条约后仍单独存在。国际习惯是对条约的补充。国际习惯难以证明，所以用条约加以明确。三、其他渊源（辅助渊源）1、一般法律原则（各国法律体系所共有的原则）各国公认的程序规则，既判力原则（已经发生法律效力的判决不可改变）、禁止反言（已经承诺的、已经行动同意的）、善意原则（公平原则）2、国际司法判例（国际法院）国际法院的判决本身不是国际法，不创设先例，只对本案的当事人和个案有效力。但在现实中形成了判例法，相同的案例不能作出不同的判决维护权威。3、公法学家学说（从强到弱）“可能作为法律的代表”→引导国际法发展Q：是否还存在其它渊源？国际法院于1946年1月1日成立。联合国在1945、1946年左右只有51个成员国，到现在有192个成员国。国际组织决议（联合国会议）分为3种：=1\*GB3①内部决议关于联合国大会的组织程序、财政、预算以及秘书处的组成等事项，对其本身有拘束力。=2\*GB3②宣告性决议（1970年的《国际法原则宣言》）宣示的是应有法，而不是现实法，其本身还不能成为约束国家的规则。=3\*GB3③解释性决议（《世界人权宣言》、《关于侵虐定义的决议》）联合国大会没有解释宪章的法律权限，国际法院有。国际组织决议的地位：国际法的补充资料，不能成为正式的渊源第一，它是国际公约形成的初步发展阶段；第二，它宣示的国际习惯法规则具有法律拘束力第四节国际法与国内法的关系一、三种学说（一元论、二元论）1、一元论：全部法律构成一个统一体。两个派别：（1）国内法优先说：国际法于国内法属于同一法律体系，该体系的法律效力来自于国内法。国际法从属于国内法，“对外公法”思想来源于黑格尔的绝对主权思想主要在德国，代表学者有：耶利内克、佐恩等对该学说的评价：（19世纪末20世纪初、20世纪30年代）过分夸大了国家主权的作用，否认了国际法的作用，与现实社会不符（2）国际法优先说：法律是一个统一体。国际法和国内法处于统一体系，在该体系中，一个规范的效力来源于另一个更高的规范，不能从一个更高规范中得来自己效力的规范，称之为基础规范。（凯尔森、菲德罗斯、劳特派特）整个规范体系是金字塔形——“约定必须遵守”对该学说的评价？过分的强调了国际法凌驾于国家法之上，国际法是国家间的但具有前瞻性2、二元论国际法于国内法是两个完全不同的法律体系，两者互不隶属，其效力处于对等地位。两者除了可以相互参考外，其他毫无关系（特里佩尔、安齐洛蒂）评价：过分强调了两者之间的区别，而很少考虑两者之间的联系。3、现代学者的观点（1）协调论或联系论或调整论：国际法与国内法是两个体系，但是这两个法律体系并不是孤立存在，而是密切联系的。两者之间相互联系、相互渗透、相互补充。（奥康奈尔、菲茨莫里斯、王铁崖、周鲠生）渗透和补充关系体现在：国内法对本国承担的国际义务予以肯定；国内立法与国际法相互衔接；反过来，国际法应尊重国内法，国际法庭判案会适用国内法。一般认为：国际法优于国家法：国家不能以国内法为由来抗辩国际法。二、把国际法纳入国内法的方式转化或纳入转化：条约不能直接在国内适用，必须制定相应的国内法纳入：国际条约在本国具有直接适用的效力1、国际条约的适用方式（1）英国典型的转化：条约只有经议会立法程序方能在国内适用（原因：批准、签署条约的权限在国王那，立法的权限只属于议会——议会之上）（2）美国混合制度。条约分为自执行条约、非自执行条约（取决法官的解释，casebycase）一般为自执行条约，例外：①条约表明必须经过补充立法才生效的②条约触及到了议会的立法权限问题（3）法国凡法国正式批准的条约，即使与国内法相抵触，即具有法律效力，不必再经过其他立法程序（4）德国条约的适用类似美国（5）日本条约直接适用并优于法律各国现行宪法中条约的地位：（1）承认条约有条件高于宪法：荷兰、奥地利（均要求相关条约的承认需与宪法相同的修改程序）——荷兰：国家虽小，但海外贸易发达（2）承认条约低于宪法，但高于一般法律的效力：日本、法国、突尼斯、克罗地亚、刚过、俄罗斯（3）承认条约与法律具有相同的效力：美国（发生冲突时，采取后法优先的原则）、瑞士、韩国（4）条约在不违反宪法和议会制定法时，承认为国内法的一部分：纳米比亚、南非2、习惯的适用方式（1）英国：习惯为国内法的一部分，但不得与现行或今后的成文法相冲突（2）美国：无明文规定，但是判例指出：习惯法为美国的一部分，法援可直接适用（1900夏瓦拿号与罗拉号案）（3）法国：直接适用，但不得与国内法相冲突（4）德国：直接适用国际习惯，效力在国内法之上（5）日本：一般直接适用。 原因：习惯不易转化；习惯不是制定的，不涉及权利分配问题3、各国解决国内法与国际法冲突的原则（1）预防为主原则（2）解释一致原则：迷人的贝西原则（尽量解释为一致）（3）适用国内法中的效力等级原则国际法层面的处理方式：国际法由于国家法：国家不能以国内法为由来抗辩国际法。三、我国处理国际法与国内法关系的原则1、无宪法原则：四部宪法均没有规定2、具体法律规定——《民法通则》第一百四十二条涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。3、具体做法：更多的是转化，如《中华人民共和国领海和毗连区法》、《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领事特权与豁免条例》根据国际公约的规定修改相关的法律：《专利法》、《著作权法》第五节国际法的基本原则一、定义1、规范分为基本规范与具体规范2、国际法的基本原则作为一个问题来专门讨论，最早见于1981年王铁涯主编《国际法》3、国际法基本原则：国际社会公认的、具有普遍约束力的、适用于国际法各个领域的、构成国际法基础的法律原则。二、《联合国宪章》与国际法基本原则《联合国宪章》第2条规定的七项原则：=1\*GB3①禁止非法使用威胁或武力原则=2\*GB3②和平解决国际争端原则=3\*GB3③不干涉内政原则=4\*GB3④国际合作原则=5\*GB3⑤民族平等与自决原则=6\*GB3⑥各国主权平等原则=7\*GB3⑦履行依宪章所承担义务原则该七项原则构成国际法基本原则的核心：原因：1、宪章是国际法律文件中首次全面、系统地确立国际关系基本准则的多变条约和国际组织基本文件。2、宪章是迄今拥有缔约国最多、法律效力最高的一个多边条约，联合国是拥有会员国最多的一个普遍性国际组织。3、宪章为现代国际法基本原则体系的不断完善提供了基础。三、和平共处五项原则与国际法基本原则标志着国际法基本原则的发展：1、和平共处五项原则与《联合国宪章》的宗旨和原则具有高度一致性。2、和平共处五项原则准确地反映了国际关系的基本特点。3、和平共处五项原则是现代国际法基本原则体系的高度总结和提炼。四、现代国际法基本原则的主要内容1、国家主权平等原则平等者之间无管辖权——罗马法谚2、禁止使用武力和以武力相威胁原则3、和平解决国际争端原则4、不干涉内政原则内政不是地域概念，而是一个政治概念，指主权范围内管辖的事项。5、善意履行国际义务原则6、自决原则7、国家合作原则五、国际法的基本原则与强行法1、强行法的概念（juscongens,peremptorynorms）必须绝对遵守的法律规范。任何法律关系的参与者都不得通过相互间的协议订立与之相抵触的法律规范。1969年《条约法公约》第53条、第64条正式确立了一般国际法强制规律的概念第53条：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会主体接受并公认为不许损益且仅有以后具有同等性质第64条：“遇有新的一般国家强制规律产生时，任何现有条约与该项规律抵触者即成为无效而终止。”2、基本原则与强行法的关系习惯规则中有一些规则被认为强行法，强行法都是习惯规则主要共同点：（1）都是经过国际社会全体接受或绝大多数国家接受或承认的国际法律规则。（2）二者的效力在国际法律关系中都高于其他国际法原则、规则、规章和制度。（3）二者的目的都是为了维护国际社会最基本的公共秩序和全人类最基本的共同利益。主要区别：（1）适用领域不同：基本原则适用于全部领域；强行法适用于部分领域（2）具体的适用方式有所不同：基本原则具有高度概括性和指导性，需要补充后才可适用；强行法可直接适用。（3）适用的主体、行为范围的不同：基本原则适用于国际法主体之间的所有关系和一切行为；强行法只是在具体的某个领域中适用强行法可以解决国际法规范之间的冲突如：2001年比利时初审法院的调查官签署逮捕令，以违反《人道主义法》为由逮捕刚果现任外交部长。刚果政府以外交特权为由提起诉讼。可以不理会一般的外交特权豁免的规定，直接进行审判。但较为敏感。 第二章 国际法的主体第一节概述一、定义成立国际法主体的三个条件：1、以自己的名义独立参与国际关系2、以自己的名义独立享有国际法上的权利和义务3、有独立求偿能力二、主体的范围国家国家以外的国家法主体国家以外的国家法主体的特点：①是在现代国际法上加以规定的（传统国家法主体只能是国家）②他们的主体地位不能和国家相提并论国家是完全的国际法主体国家组织（更多的是指政府间的国际组织）非国家主体主要是指争取解放的民族（正在向国家过渡的民族）如：巴解组织非国家主体，也称为派生的有限的主体，只在特定范围内享有国际法的权利，履行国际法的义务。国际组织只能在章程授权的范围内行使职权争取解放的名族只能在争取主权的范围内行使职权第二节基本主体：国家一、概念和要素1、概念国际法上的国家是指定居在特定领土之上，并结合在一个独立自主的权力之下的人的集合体。2、成为国家的要素①有定居的人民游牧名族不能成为国家；一国以前定居在某地，后流散至各地，则该国不可以称为国家。如以色列。②有确定的领土这是一个国家生存和发展的基础国家不论领土的大小“确定”只须大致确定即可。若一国与他国在边境领土上有纷争，不影响该国的存在。③有一个政府政府代表国家行驶对外权力这是区分国家与非国家实体的依据一国政府在某些条件下可以缺失例如：被他国侵略，二战中的法国④享有主权a、主权是国家的固有因素，不是他国赋予的b、主权受到越来越多的利益限制，含义也发生变化过去的主权主要是指政治方面的，但现在主权涉及各方面例如：环境主权、文化主权等所以，主权由绝对性向排他性，单一性向多方位性转化某些主权权利可以让步例如：让步给国家组织等c、主权的特点：“一个固有、两个方面”一个固有:主权固有、非他国赋予两个方面：对内最高权、对外独立权对内保护人权d、主权两方面义务对外尊重他国的合法利益老师认为：国家主权应尊重国际社会的整体利益二、国家的类型（一）单一国中央集权国家，也叫单一制国家。特点：中央集权（是纵向关系，地方权力集中在中央）单一国：多名族国家、单一名族国家如中国、日本（二）复合国1、联邦中央地方分权的国家，中央权力由宪法规定，司法、行政最高权归中央，地方权利很大，以排除的方式给地方。如美国2、邦联由国家组成的一个松散的国家联合体（三）永久中立国指有些国家对主权进行限制，并受到其它国家的承认、担保对自身主权的限制：1、对战争权的限制。不能够参加任何对外战争或武装冲突，承担永久中立义务自卫除外。2、对缔约权的限制。3、其它限制。即不能有卷入战争的可能性。如不得允许外国军队过境。永久中立（永久存在的）≠战时中立（临时性的，战争结束即结束）享有的权利：承认其永久中立的国家保障其独立和领土不受侵犯。永久中立的情况：1、被担保的中立如瑞士2、被承认的中立如奥地利（四）梵蒂冈市国社会公共职权不履行政府只作为其教会的领袖，并对外签署协议行驶主权主要针对教会、人道主义、技术等受到限制三、国家的基本权利与义务（一）国家的基本权利（即国家作为主权者所固有的权利，其它权利都是由基本权利派生出来的。）1、独立权国家主权在对外关系方面的表现。，即国家独立自主地处理对内、对外关系。具体表现为“一个固有，两个方面”。2、平等权主权国家之间都是平等的。体现在国际法的规范、规定方面的平等。考虑是否平等时，要把权利义务统一起来看。3、自卫权即国家遭受外来武力攻击的时候使用武力加以还击的权利。自卫权是国家的一种天然权利，不能被随意剥夺。行使自卫权的条件：=1\*GB3①实际遭受外来武力攻击=2\*GB3②行使自卫权的时候要把行使自卫权的情况向安理会报告=3\*GB3③如果安理会已介入，自卫权是否继续取决于安理会的决定，并且自卫权的行使不得阻碍安理会的行动自卫权的限制对联合国的非会员国仍有限制作用自卫权的行使具有必要性和相称性。（必要性：刻不容缓的，压倒一切的，没有时间考虑，没有其它手段选择的。相称性：不能防卫过当）集体防卫：一个成员国在受到外来攻击，其它成员国可以帮助其防卫。Q:能不能进行预防性自卫？有的国家认为只要有充分的理由证明将要受到攻击，就可以进行自卫。4、管辖权（对国家管辖范围内的人和事的管理）（1）属地管辖（行为地原则、结果地原则）国家对境内的一切人、物、事件的管辖权，其依据是国家的领土主权，是国家管辖权中的基本的权力，其它管辖权一般都以其为基础，属地管辖权具有排他性。（2）属人管辖国家对其境内的本国人的管辖权，其依据是国籍。（3）保护性管辖国家对外国人在外国侵犯本国公民利益或本国利益的行为进行的管辖。也称保护国家主义或保护国民主义。（4）普遍管辖国家对于国际犯罪行为，不论哪国人、在哪儿，都可以对其进行管辖。国家行使普遍管辖权时不能过度，特别要与犯罪人所属的国家的管辖权进行协调。例如：海盗罪、破坏和平罪、战争罪、反人道罪、灭种罪及各种种族隔离罪等。（二）国家的基本义务=1\*GB3①不得使用武力或武力威胁，或以与联合国宗旨不符的任何其它方法侵犯别国的领土完整和政治独立=2\*GB3②不得以任何理由或方法直接地或间接地干涉别国的内政=3\*GB3③用和平的方法解决与别国的争端=4\*GB3④善意履行依公认的国际法原则和规则以及有效的国际条约所负的义务（三）国家的（司法）豁免权1、定义指国家作为平等主权者，未经国家同意，一国对另一国的国家行为和财产不得行使管辖权。2、内容行政豁免：一国政府不得对他国采取行政性强制措施国家主权豁免司法豁免：一国法院未经同意，不得对外国国家的行为和财产行使管辖权。管辖豁免：一国法院经外国国家同意不得受理以该国家为被告的诉讼，也称国家的拒绝被诉权。（特定情况下可以受理外国诉讼：=1\*GB3①一国公民或法人上诉，他国来应诉或上诉=2\*GB3②他国主动在一国提起诉讼=3\*GB3③他国反诉司法豁免（应当明示放弃，并分别执行豁免：一国即使放弃管辖豁免，在未经该国同意时，法院也放弃）不能强制执行不利于该国家的判决。另外还有：诉讼豁免、诉讼保全豁免、强制执行豁免3、绝对豁免说与限制豁免说（对豁免的范围的不同看法）=1\*GB3①绝对豁免说认为不论国家财产和行为的性质如何，一律给予其豁免权。=2\*GB3②限制豁免说将国家财产和行为的性质加以区分。统治性行为、主权行为、非商业行为政治、军事、外交行为豁免分为两大类：管理性行为、非主权行为、商业性行为经济、商业、贸易行为不豁免早期各国都支持绝对豁免说，但在第三世界在经济、商业、贸易行为中利益不受保护，所以经济、商业、贸易行为不享受豁免权。《国家管辖豁免公约》的制定表明限制豁免理论占有绝对地位。4、我国的立场我国也经历由绝对豁免权至限制豁免说的转变。“湖广铁路债券案”、“恶债不还”原则四、国家和政府的承认（一）承认的概念指既存国家对一个新国家或新政府的出现以某种形式表示接受的政治和法律行为。（二）承认问题的重要性是一种政治行为，具有一定法律效力。（三）国家承认与政府承认1、国家承认（1）概念一个现存的国家对一个新国家的出现予以确认，并表示愿意与其进行交往的行为。（2）国家承认的作用的学说①构成说认为现存国家对新国家的承认是这个国家能否成为国际法主体的一个构成要件。②宣告说现存国家对新国家的承认是对新国家出现的事实进行宣告，不取决于其它国家的承认。③国际人格实现说认为承认不是一个国家成为国际法主体的成立要素，现存国家的承认会让新国家的权利得以实现。（3）引起国家承认的各种情况①独立（殖民地）例如大批拉丁美洲国家②合并例如德国③分离例如孟加拉从巴基斯坦④分立（解体）例如苏联解体成15个；奥匈帝国分立为3个；（4）国家承认的原则—自由裁量权是否承认新的国家完全由现有国家自主决定，可以承认也可以不承认。（5）不承认主义（史订生不承认主义）国家的自由裁量权必须遵守国际法的某些规定，对于一些国家不可以承认。（6）国家承认的方式a.法律上的承认与事实上的承认法律上的承认又正式承认，是完全和确定的承认，表示承认者愿与被承认者进行全面的交往，具有永久性，一般不可撤销。事实上的承认是一种非正式的、不完全的、暂时的承认，表示承认者在一定范围内与被承认者进行交往，一般可以撤销。b.明示承认与默示承认明示承认是指用书面的明文方式来表达的承认，比如说电报、宣言等。默示承认是指不明示承认，但与其发生关系。如缔结双边条约、投票赞成新国家加入只有国家才能参加的组织c.个别承认与集体承认d.有条件承认与无条件承认还有附逆条件的承认e.交叉承认基辛格提出2、对政府的承认（1）概念是指一国承认他国因发生政变或革命而产生的新政府具有代表其本国的正式资格并表示愿与其交往的行为。（2）政府承认权的行使自由裁量（3）承认的方式通常采用默示承认的方式 （4）承认的条件有效统治，即政府能够统治国家的大部分3、国际和政府承认的效果（1）承认为建交奠定基础承认是建交的前提，为建交奠定基础。（2）承认构成“禁止反言”承认一个新国家或政府以后，就不得反对其作为一个国家或政府所享有的权利（3）对新政府的承认意味着对旧政府承认的撤销对中华人民共和国的承认就意味着对台湾政府承认的撤消（4）承认具有追溯力（四）对中华人民共和国的承认是对新政府的承认“光华寮”案件（五）国家的责任1、国家责任的概念国家从事不法行为以后引发的责任主观上这种不法行为是可以归因于国家的；客观上国家违反了国际义务或违反国际法的强行规则。2、国家责任的内容原来仅限于国家对外国人的责任（保护外国人的人身、财产安全）,现在范围扩大了，所有违反国际法义务的行为都可以引发国家责任，侵犯别国的利益，需要赔偿。3、国家责任的免除（1）同意某些行为虽然表面上违反国际义务，但是经过该国家同意的，可以免除。同意的条件:第一必须是有权机关做出的；第二这种同意不得违反现有国际法规则（2）对抗措施与自卫（3）不可抗力与偶然事故（4）危难或紧急状态4、国家责任的形式（1）限制主权（2）赔偿（3）恢复原状必须可以恢复原状且在经济允许的范围内（4）道歉第三章国际法上的居民第一节国籍问题一、国籍与国际法（一）国籍国籍：一个人与一个国家所确定的属于一国的法律关系。注：①国籍是个人属于国家公民或国民的身份上的标志②国籍是国内问题，是国家主权的事项，国家可以决定个人是否加入国籍，完全由国情和政治决定。③国籍的取得对个人在该国享有的权利具有重要的作用。例如：夫妻甲乙二人出游，丈夫甲是美国人，妻子乙是英国人，二人乘坐丙国的飞机飞往丁国。在飞机途中乙要临盆，后来乙在丁国医院生下孩子。关于国籍，甲乙丙丁规定各不同，则此婴儿的国籍如何确定？若此婴儿为男婴，其为哪国服兵役？这些都必将由国际法来规范。（二）国际法对国籍在主权上的规制：①国家只能授予与它有密切关系的人以国籍；（国籍问题是一个国内问题，与国家利益密切相关）②一国国籍法不适用于住在该国境内而享有外交特权的人；③一国国籍法不能违反公认的国籍法准则，如强迫在本国境内的外国人入籍是无效的④占领当局对所占领土内的公民所强加的入籍在国际法上无效⑤一国不能规定怎样取得或丧失外国国籍（国籍是主权事项）二、国籍的取得1、因出生而取得国籍：又称“原始国籍”（1）血统主义原则：父母的国籍决定子女的国籍大部分欧洲和亚洲国家采取血统主义原则早期，血统主义原则为单系血统主义原则，即父系血统主义原则，父亲为本国人，子女即为本国人，这是男权主义的体现。现在采用双血统主义。（2）出生地主义原则：凡是出生在本国的儿童具有本国国籍，主要是移民国。如澳大利亚、加拿大，主要是为了迅速增加人口，推动生产发展。（3）混合原则：单纯采取某一原则都会有弊端，结合起来比较好单纯采用血统主义原则：人口流动，某些人对原国家感情不深，甚至以此为耻；另一方面，某些外国人长期居住在外国，但无法取得国籍，权利无法得到实现。单纯采用出生地原则：会使本国人因出生在外国而无法取得本国国籍。2、因加入而取得国籍：取得新国籍，是既得国籍（1）自愿申请入籍①关于入籍的条件a、年龄的问题：年满18周岁；b、居住年限的问题：如美国必须连续居住5年以上c、品德的问题：品行良好，无犯罪记录d、其他：语言问题，如英语国家对英语也有要求。②关于入籍的程序向特定部门申请特定部门批准（行政部门）必须经过特定程序的审批，通常由行政机构来审批，如美国移民与规划局。有的国家还有特定程序，如宣誓效忠的程序＊关于入籍的效力①关于入籍者的地位问题：是否享有与原国家相同的法律地位一般国家是没有的，但少数国家有（如美国只有出生在本国的人来能担任总统）②关于入籍的效力是否及于配偶与子女：对未成年人有效（2）选择国籍主要发生在交换领土或者发生领土变更的情形。例如上个世纪50年代，缅甸部分领土规划给我国，对于那部分的个人，有选择加入哪国国籍的权力。（3）由于婚姻而取得国籍以前：无条件地妻随夫原则现在：“妇女国籍独立”原则，丈夫的国籍不能无条件影响妻子的国籍。*存在诈婚现象，如有人假借结婚加入美国国籍。现在美国增加限制条件。如两年观察期，定期视察并附加惩罚措施。（4）由于收养而取得国籍跨国收养，被收养人优惠加入本国国籍，为更好地保护未成年人的权利。（5）由于认领而取得国籍非婚生子女只有经过父亲认领才能取得国籍。这是对非婚生子女的歧视，受男权主义的影响。三、国籍的丧失以上国籍取得的方式也可能导致国籍的丧失。也可能由于行政处罚而被剥夺国籍（主要由于对于国家不忠诚或不效忠）*国籍已经上升为人权问题，国际法学家不赞成剥夺国籍。四、国籍的冲突和解决1、国籍的积极冲突指一个人同时拥有两个或两个以上国籍的情况由于多种因素导致，如各国国籍法规定不同，从而拥有两个或两个以上国籍。两个国籍双重国籍两个以上国籍多重国籍这种现象是不正常的，因为一个人要对两个或两个以上国家承担责任，两个或两个以上国家对一个都人都进行管辖。2、国籍的消极冲突指一个人不具有任何国家国籍的情形，被成为无国籍人，在国际法上的地位不确定。3、国籍冲突的解决通常通过国家间来解决，在双边条约基础上解决。例如中国与东南亚国家就华人国籍问题签订双边条约。五、中华人民共和国国籍立法与实践1、在出生国籍上采取血统主义和出生地主义相结合的原则只对父母无国籍或国籍不明的，采取出生地原则。2、不承认双重国籍（最重要的原则）历史原因造成（东南亚华人国籍问题）有人出生在美国，即享有美国国籍，由于美国承认双重国籍，所以该人在美国享有中国和美国两个国籍；但在中国，只承认中国国籍。有人提议撤消不承认双重国籍背景：有些华人加入他国国籍，但内心保有浓厚的中国情节；但保有中国国籍，在外国某些权利又不得得到保护与实现。政府回答：华人主要集中在东南亚，要求承认双重国籍的只是去欧美的华人，只占少数。3、减少无国籍人减少定居在中国的无国籍子女的国籍问题对解决国籍的消极冲突有重要作用。第三节外国人的法律地位一、概述外国人：指在本国境内不具有本国国籍的人，包括无国籍人。这里所讲的外国人是一般外国人，享有外交特权的外国人，不是这里所讲的外国人。二、外国人入境、居留和出境的一般规则1、入境是否允许入境，完全是国家主权的事项在和平时代，通常允许外国人入境。办理护照①国籍的证明文件，双重国籍人只能持一国的护照②身份的证明，只有外交官的护照是红色的，其它护照为紫红色③准许持照人跨国履行的凭证④享有发照国政府外交保护的证明（2）申请签证：一国准许外国人入境的证明一般是由使馆进行审批（3）有的国家要进行体验，有的国家不允许刑事犯罪入境（4）办理机票，降落后必须经移民局审批在飞机快降落时，填入境登记表2、居留允许入境即可居留居留需遵守居留国法律及风俗习惯、宗教信仰例如去穆斯林国家，女子可不戴头巾，但衣着不得裸露3、出境办理合法的离境手续，没有未处理完的刑事、民事官司，即可允许离境。三、外国人待遇的一般规则(最基本的是1、2，)1、国民待遇一国给予另一国国民的待遇与本国人相同。参照标准是本国人的待遇。通常适用在民事权利方面。一般都有限制，一般不包括1、外国人不能享有与本国人相同的政治权利2、某些职业只能由本国人来担任，比如说引水员、领航员、在本国出庭诉讼的律师（只能代理非诉讼案件）、公务员3、某些行业只能由本国人投资4、某些财产只能由本国人拥有，如房地产2、最惠国待遇涉及到三方：给惠国、受惠国、第三国，即受惠国的待遇不低于给惠国给予第三国的待遇。因此最惠国待遇是会变的。片面最惠国待遇：例如清政府给予列强最惠国待遇。而列强却不给清政府最惠国待遇属于不平等条约有条件最惠国待遇：美国给予公民不能自由迁徙的国家的待遇，是否给予最惠国待遇要经过讨论。3、差别待遇一国给外国人的待遇与本国人不同或者给予不同的外国人以不同的待遇即区别对待。例如三资企业法中对外国人有一定的限制。邻国之间的一些待遇，非邻国无法享受。第四节难民一、难民的定义

因有充分理由畏惧由于种族、宗教、国籍、属于某一社会团体或持有某种政治见解的原因留在其本国之外，并且由于此畏惧而不能或不愿受该国保护的人；或者不具有国籍并由于上述事情留在他以前经常居住国家以外而现在不能或者由于上述畏惧不愿返回该国的人。难民的特点：1、难民必须置身自身国籍国或经常居住国之外2、引发难民的原因是由于政治原因，因此公约难民都是政治难民3、要有主客观方面的原因，客观上由于上述原因受到迫害，主观上不愿意回到国籍国或经常居住国1951年《关于难民地位的公约》时间和地域限制：1951年1月1日以前欧洲1967年《关于难民地位的议定书》取消时间和地域的限制二、难民的待遇

“不推回原则”、“禁止驱逐、送还原则”（二者为一个原则的不同说法）是难民保护的核心和首要原则。一国不具有积极接纳难民的义务，但是对于已经入境的难民，不管合法与否，都必须加以保护而不得送回至其可能受到迫害的国家。难民的待遇高于无国籍人低于本国人的待遇待遇分很多方面，比如说宗教自由：国民待遇动产、不动产、初等教育：不低于一般外国人的待遇非政治性和非营业性的结社权利：同样情况下一个外国国名所享有的待遇三、联合国难民事务高级专员办事处1921年国际联盟难民事务高级专员办事处难民的身份证件：南森护照至1942年，获52各国家承认，共发出45万本纳塞瑞汤姆·汉克斯《幸福终点站》现在的是1951年成立联合国难民事务高级专员办事处（难民署），是联合国秘书处的一部分第五节引渡与庇护

一、引渡（extradition）1、定义

书81页，国家间的刑事司法合作引渡公元前1280年就有了，早期一般是政治犯。知道法国大革命时才对这些政治犯予以保护，不进行引渡。比利时制定引渡法是引渡上升为法律行为。2、引渡的原则与方法（1）政治犯不引渡原则现代引渡制度是随着政治犯不引渡原则的确立而确立的，使得国家可以决定那些人可以不予引渡，充分保护国家的主权。政治犯：一般认为下列人员不能认为是政治犯：从事公认的国际犯罪的一些罪犯（书82页小字）比利时“行刺条款”有混合因素的由该国自行判断。例如二战期间一人杀害一名纳粹分子（2）相同原则请求引渡的罪行必须是请求国和被请求国都认为是一种犯罪的行为，并且要判处一定刑期以上。规定两国都同意的原因：引渡是建立在互惠的基础上的。规定一定刑期以上：从司法经济的角度考虑。条约前置主义：一定要有条约才予以引渡。例如我国和加拿大之间。（3）双重审查原则引渡程序的完成要经过司法机关和行政机关的双重调查。（书84页）（4）罪行特定原则被请求国要求请求国对于被引渡的人的审判要是引渡材料上所提及的罪行不能够是其它罪行。目的是为了保护被引渡人的权利。（5）本国人不引渡发展趋势：1、国家向国际法庭引渡本国人成为一项义务2、为打击跨国犯罪的需要，国家开始向外引渡本国国民3、引渡与人权保护（人本化、人权化）（1）对违反国际人权法的请求国拒绝引渡对于存在酷刑或其他残忍不人道或有辱人格的待遇或处罚的不予引渡（2）死刑犯不引渡1989年欧洲人权法院审理的“Soeing案”“赖昌星案”二、庇护(与引渡密切相关，是引渡的一种延伸结果)1、概念

个人只有申请庇护的权利，国家是庇护权的主体，国家没有给个人庇护的义务。个人能不能受到庇护由国家决定，庇护权来自于国家主权。庇护的对象通常是政治犯或由于其它特殊情况。排除了对普通刑事罪犯的庇护，并且对公认的国际犯罪罪犯也不能庇护。2、庇护权

庇护权的行使范围：只能是国家的领土管辖范围内。在一国之外不能行使，在一国驻外国的使馆不能行使庇护权。外交庇护一般在国际法上是不合法的。使领馆不能行使超出其权能的权利。但是在拉丁美洲有外交庇护，只是适用于拉丁美洲。中国仍然存在一些现象：朝鲜的部分人闯入外国驻中国的使领馆。起初，中国政府采取默认的态度，但随着此现象越来越频繁，中国政府发出照会：“使领馆无外交庇护权”。3、应遵循的法律原则受庇护者在庇护国享有与同国籍的一般外国人相同的待遇。也有特殊待遇：可以在庇护国居留，不被驱逐，不被引渡。第四章国际法上的领土第一节国家领土与领土主权一、国家领土的概念国家主权支配下的地球表面的特定部分。它是一个国家人民生存和发展的基础。二、国家领土的组成（一）领陆国家的陆地部分，是最重要最基本的部分。可以分为两种：一种是大陆，一种是岛陆。国际法中规定国家领土完整统一，即使地理上是分开的。（二）领水国家疆界以内的全部水域。包括：1、内水陆地以内的水域：湖泊、河流等。2、领海在领陆以外的一定距离的海域。（三）领空国家领陆的上空。原来领空不属于国家领土，后来发明了气球和飞机，所以二战以后各国约定领空属于领土的一部分。领空的界限现在还没有明确，一般以最近的卫星离地面的距离为限。（四）底土又称为地下领土或地下层，是陆地以下的地下部分。由于科技水平的限制，地下深度没有规定界限。由于地下资源丰富，底土越来越重要。三、领土主权国家对其领土范围内的人和事物所享有的最高权利。有三层含义：领土的管辖权—--是国家领土管辖权的范围和对象领土的所有权可以把领土的部分进行租借和交换、割让等领土的神圣不可侵犯权四、国家领土主权的限制1、共管指两个或两个以上的国家对其某一领土共同行使主权有关国家对领土主权的相互制约租借指依据条约，一国将某部分领土租借给另一国，供其在租期内用于条约所规定的目的。主要通过条约，条约中规定租借期限和目的。3、国际地役来源于民法上的地役权和罗马法。指依据国际条约，一国有关领土在一定范围内满足他国需要或为他国利益服务。国际法上的国际地役与国内民法上的地役的区别：①国际地役一般都要通过签订条约而设立，也有依据习惯的，但比较少②国际地役权的主体为国家。③国际地役权的客体为国家领土。分为消极地役（不作为）和积极地役（作为）。积极地役：国家承担义务允许别国在自己的有关领土上从事某种活动。消极地役：国家承担义务承诺不在有关领土上从事某种活动。第二节内水一、河流1、内河指河源和河口都处于一国境内。例如：黄河。完全受一国领土主权支配。一般来讲外国船舶未经允许不能进入一国内河。2、界河指流经多个国家并且作为各个国家分界线的河流。例如：黑龙江、鸭绿江等。属于本国的河段由本国领土主权支配、控制。一般规律：对于可以航行的河流一般以主航道的中心线为界；对于不可以航行的界限为河流的中间线。国家间一般都是通过条约来约定。3、多国河流指流经多个国家的河流。一般来讲非沿岸国的船舶不能在河流航行。沿岸国对分属的河流享有主权，但不得做出对他国利益有害的行为。如：处于上游的国家建立有污染的工业，对下游国家造成污染。4、国际河流指流经多个国家但是通往公海的河流，是多国河流的一种。一般予以国际化，作为国际河流，对于各个国家和平通过的商船开放，但是不对军舰开放。例如：多瑙河、莱茵河。一国对其领土内的国际河流享有主权，但允许他国船舶自由行驶。与多国河流的区别：国际河流设立了统一管理的国际委员会。二、运河作为海洋通道的一些河流，运河是人工河流。1、苏伊士运河（埃及境内）最早由法国人利用法国的技术和埃及的劳动力来完成的。1888年，《君士坦丁堡公约》规定苏伊士运河实行中立化和自由航行。2、巴拿马运河完全位于巴拿马境内。1903年《海一瓦里拉条约》1977年《巴拿马运河条约》2000年1月1日巴拿马和美国协商后取得巴拿马运河的完全主权2006年对航行船舶有吨位限制2007年对其扩建巴拿马运河也实行中立化和自由航行的制度。3、基尔运河（德国境内）凡尔赛条约规定德国必须将基尔运河向他国开放。希特勒时期单方面废止凡尔赛条约，后来又开放。第三节领土的取得与变更一、概述指由于某种自然或认为的原因取得领土或丧失领土从而是国家领土面积发生变化。可以通过各种方式。领土变更与国家主权相联系，即产生一定国际法律关系，非国内土地所有权变更。二、传统领土取得与变更的方式（一）先占指国家占有无主地，并取得对它的领土主权。条件：1、先占的土地为无主地例如哥伦布发现新大陆2、必须有效占领 以前插旗子、立碑的方式。后来17、18世纪的时候必须还要有有效占领（驻军、移民或设立行政区划实施管理)有效占领对无人居住的土地要求比较低，只要不断宣示主权即可。（二）时效原来民法上的时效概念。指国家占有他国的部分领土，而占有者已相当长期地继续并安稳地占有（没有其它国家继续不断地提出抗议和主张），该国即取得该土地的领土所有权。国际法与民法的区别：1、民法上取得时效，主观上要善意。国际法上无主观善意的要求。2、从年限看，民法上时效期限较短国际法上无时效规定。“相当长时间以后”具体情况具体分析。现代国际法不承认此方式。一国明知此为他国的领土。仍通过时效取得，这要用武力解决。但国际法是禁止武力的，所以国际法是不承认时效方式的。（三）添附指一国领土通过自然作用或人为措施而获得增加或扩大。1、自然添附地质作用，如河流冲击形成三角洲等2、人为添附通过人力进行领土添附，如荷兰围海造田。但不能侵害其它国家的利益。（四）割让指一国根据条约并将本国的领土转移给他国，1、自愿割让自由割让的方式：买卖：例如：阿拉斯加赠与:国土是为国王和君主的私人财产交换：国家通过谈判将领土进行交换，为了更好地管理例如：我国和缅甸等*赠与现在不受用，不符合现代国际法，其它仍受用。2、非自愿割让非自愿割让是武力威胁的结果，伴随者战争，战胜国要求战败国割让部分领土。又叫做强制割让，通常通过缔结条约来进行。例如：南京条约等（五）征服一国通过武力获得一国部分或全部领土。与非自愿割让十分相似，都以武力相威胁。区别：①非自愿性割让往往通过条约，是一种双方的行为征服是一种单方的行为②占领方式不同征服是永久性取得军事占领不属于征服，只是暂时的管理。有效的征服需要的条件：①必须有占领该领土的主观意图，通过宣告方式表示②客观上和平、持续地控制该领土，表现在如果占领的是部分领土被占领国家放弃收复的意思；占领的是全部领土，被占国和盟国放弃收复的意思。*由于传统国际法上，战争是推行国家政策的合法手段，所以政府被认为是合法的取得领土的方式之一，但是在现代国际法上不承认使用武力，所以现代征服是不合法的。三、现代领土取得与变更的方式由于现代国际法不承认使用武力，所以对于传统方式只承认添附、非强制性割让。传统国际法上的方式只要不适用武力都可以成为现代的方式。（一）民族自决在外国奴役和殖民统治下的被压迫民族有权摆脱殖民统治，建立独立主权国家方式：通过武力、战争，也可以使用和平方式，如工公民投票。（二）公民投票在国际法承认的特定条件下，由某一领土上的居民通过投票来决定该领土的归属，是一种和平的方式，、投票的人必须是居住在当地的人。（三）收复失地通过谈判、协商方式将割让、租借等的领土收回第四节极地一、南极（一）地理及历史概况P1201400万平方千米；“三极”：是世界寒极、冰极、风极；储存了世界上淡水量的90％。没有通常意义上的定居居民。（二）各国对南极地位的观点正式宣布自己对南极地区的领土主权范围的国家：英、新西兰、澳、法、挪威、智利、阿根廷。对南极提出领土主张的依据有：①视南极为“无主物”，通过“发现”、“先占”、“行政管理”而主张②通过权利继承③通过毗连性、面对性而主张权利（三）南极条约P121 1、南极应用于和平目的保证南极和平使用、非军事化2、科学考察自由及国际合作其它和平使用方式都不得影响科学考察的进行3、南极的法律地位冻结对南极的领土要求冻结：维持现状，对已经提出的要求既不承认也不否认没有明确解决南极的法律地位4、国际监督缔约国观察员观察制度5、缔约国协商会议制度南极协商国指有能力长期在南极建立观察站的国家（四）我国在南极地区的活动中国有3个南极考察站长城、中山、昆仑二、北极（一）关于北极的领土要求美国、加拿大、冰岛、挪威、丹麦、芬兰、俄罗斯“扇形原则”存争议，未得到国际社会的承认适用国际海洋法上的规定，视为公海对待（二）北极的法律制度1973年《保护北极熊条约》唯一的多边条约，规范人为捕杀北极熊的行为，没有形成一个条约体系来规定其法律制度1991年《斯瓦尔巴德条约》（三）我国在北极的活动中国第一个考察站2004黄河站第五章国际海洋法第一节概论一、海洋与海洋法原先海洋与空气一样，被认为是“共有之物”。由于人类技术的限制，没有占领海洋的意识，随着经济技术的发展，海上贸易的发展，开始对海洋进行垄断，为维持海上秩序，促进国家间海上交往和合作，格劳修斯提出海洋自由，公海制度由此形成。海洋是海和洋的总称，全球有20多个海，四大洋。二、海洋法的发展P125-127早期的海洋法是一些习惯规则三、海洋法的编纂1、国际联盟的海洋法编纂未通过一项公约2、二战后的三次海洋法会议1958年，第一次日内瓦会议，通过4个公约1960年，第二次日内瓦会议，未取得结果1973年，第三次日内瓦会议，《联合国海洋法公约》和9个附件第二节基线是陆地和海洋的分界线，是测量领土宽度的起始线。一、正常基线与直线基线1、正常基线又称低潮线，指海水退潮时离海岸的线，是陆地的轮廓线2、直线基线对多岛屿和峡湾国家，使用正常基线较困难，适用直线基线例如：挪威大陆和近岸岛屿上选取一些点将它们用直线连接起来（比较合算，内水的面积要多一些）我国适用的是直线基线。二、海湾指伸入到陆地内形成的一个明显的水曲的水域，其海岸可能属于一国和多国。1、当海湾、海岸仅为一国陆地的情况下，海湾指面积等于或大于横越曲口所划直线作为直径的半圆形的面积的水曲。2、在海湾天然入口两端之间的距离不超过24海里的情况下，沿岸国可以在两端之间划出一条封口线，线内所包围的水域为该国的内水。*在实践中，有一些国家以历史上的理由主张对某些海湾享有所有权，这种海湾通常被称作“历史性海湾”。例如：我国的渤海海湾。第三节内水、领海、毗连区一、内水指一国领海基线向陆一侧的全部水域，完全属于领土主权。内水的法律地位与国家领土是一样的，是国家主权的一部分，外国船舶未经沿海国同意，不得在其内水范围内行使。二、领海1、概念领海是指沿海国陆地领土和内水以外邻接的处于其主权之下的一带海域。对于群岛国而言，指群岛水域以外邻接的，处于群岛国主权之下的一带海域。*设立领海制度对内陆的安全也有保障。2、法律地位领海是国家领土的一部分，沿海国对领海享有主权，这一主权及于领海的上空、水域及其海床和底土。但领海也是海洋的一部分，是海洋通道，因此沿海国对领海的主权有所限制，即外国船舶在领海内享有无害通过权。3、领海的宽度和界限各个国家规定都不一样，美国、英国坚持3海里，还有一些国家提出200海里领海。北欧一些国家确定为4海里，另外一些国家主张12海里。宾刻舒克：火炮打击范围（射程）多少，领海宽度就是多少。当时火炮射程为3海里，所以当时领海宽度为3海里。Q：为什么发达国家提倡窄领海宽度而一些发展中国家提倡宽领海宽度？因为发达国家特别是军事发达国家只要窄领海就可以保卫自己；同时其造船业发达，领海宽度窄，其在海域上活动范围相对较大。而发展中国家军事力量弱，领海宽度才能保护内陆，并且其造船业落后，所以不希望在海洋上有较大的活动空间。联合国规定国家有权自由决定领海宽度但最高不得高于12海里，最低不得低于3海里。我国是12海里。三、沿海国在领海内的权利与义务沿海国对其领海内的一切人和事享有管辖权。（1）权利①自然资源的所有权和专属管辖权②海上航行和空中飞行管辖权③海洋科学研究的专属权④海洋环境保护和保全管辖权⑤国防保卫权（2）义务沿海国不应妨碍外国船舶无害通过领海四、无害通过权1、概念指外国船舶在不扰乱沿海和平、安全和良好秩序的条件下，有不事先征得沿海国同意，连续地、迅速不停地穿越其领海的权利。穿越：①从专属经济区的一边到专属经济区的另一边②从专属经济区的一边或公海驶向内水③从内陆驶向公海2、含义①通过只要不损害沿海国的和平、安全和良好秩序，就是无害的。②通过时不得在领海内从事公约所列举的任何一种与通过没有直接关系的活动。3、注意事项（1）无害通过权的主体是外国船舶，不包括飞机。若飞机通过，要征得沿海国的同意。（2）船舶是否包括军舰？对此问题，有争议。大多数发达国家包括军舰，发展中国家认为不包括军舰。我国规定外国军舰经过时要事先通知我国，须经我国政府的批准。现在，外国的军舰驶入他国领海，不可使用武力对待，只可以命令其驶离。发展趋势：越来越多的国家允许军舰无害通过。（3）沿海国对其领海享有主权，但有限制。沿海国对无害通过的外国船舶不享有管辖权，特别是船舶的内部事务，由船旗国管理。例外情况：①罪行的后果及于沿海国，例如：假钞运往沿海国②犯罪影响到沿海国的安全、和平和良好秩序③经过船旗国的外交代表、驻沿海国的领事馆馆员或船长的请求而行使管辖权④为了查禁精神调理物质而行使管辖权，如：查禁毒品等违禁品五、毗连区1、概念指领海以外邻接领海，沿海国在其中对特定事项行使必要管辖的一带海域。毗连区的范围在《海洋法公约》上有规定，存在上限。公约规定，从领海基线算起不超过24海里的区域（毗连区宽度=24海里-领海宽度）。2、产生他国船舶在沿海国领海范围之外游弋，伺机犯罪，英国为此设立《游弋法》，各国纷纷效仿，毗连区因此产生。3、法律地位毗连区不是沿海国的领土范围，享有主权权利，不享有完全主权。4、管辖范围沿海国可以在毗连区类对海关、移民、财政、卫生等事项行使必要的管辖。在实践中，有些国家的法律还规定对安全、污染等事项实行管制。除上述范围，沿海国无权管辖。在毗连区上空、外围，飞机可以自由飞越。第四节大陆架一、大陆架的概念大陆架是指指领海以外，沿海国依其陆地领土的全部自然延伸，一直延伸到大陆边外延的海床和底土。沿海国对从领海基线起算200海里以内的海床和底土的自然资源享有主权权利。确定大陆架的两项标准：自由延伸原则和200海里的距离。如果从测算领海宽度的基线量起到大陆外缘的距离不到200海里，则扩展到200海里的距离。如果超过200海里，最宽不得超过350海里或2500公尺等深线外100海里。二、对大陆架的权利1、对经济资源的主权权利主要是对海床和底土的资源享有主权权利，主要是非生物资源和定居生物。2、国家可以为了利用大陆架的资源而建造和使用人工岛屿和其它设施的权3、有进行海洋科学研究和海洋环境保护的权利*国家超过200海里的宽大陆架上的资源不归沿海国主权权利所有，适用其它另外的制度，开发的资源须与他国分享，超过200海里的要向联合国大陆架界限委员会报告。三、大陆架的划界实践中，采单一界限，多采用等距离中间线。但这不是习惯法的规则，不具有强制性。国际法公约主张自然延伸原则+公平原则。第五节专属经济区（EEZ）EFZ，专属渔区。实际上专属渔区和专属经济区是一样的。一、概念指领海以外并邻接领海，从领海基线算起不超过200海里的海洋区域（毗连区实际上是专属经济区的一部分）。二、法律地位既不同于领海，也不同于公海，而是自成一类的国家管辖领域。国家享有主权权利，主要是养护、勘探、开发底土及其上部水体，即对其范围内的资源有开采的权利。专属经济区实际上是发达国家和发展中国家的一种妥协。三、特点1、资源的内容是权利是全面的，包括生物资源和非生物资源2、权利的范围包括了专属经济区的水体、海床和底土3、资源的权利还包括在专属经济区修建人工岛屿和其它设施进行海洋科学研究和海洋环境保护的专属权利4、除此以外在专属经济区内其它国家享有与在公海上同样的权利：航行自由、飞行自由、铺设管道等，但电缆路线要事先取得沿海国的同意五、专属经济区与大陆架的不同1、权利的来源和权利的性质不同国家在大陆架上权利是固有的，依赖于自然延伸的事实；而专属经济区上的权利依赖于宣告，不宣告则视为公海2、权利的内容不同大陆架：非生物资源和定居生物，是在大陆架上的资源专属经济区：包括生物资源和非生物资源，范围广泛国家在大陆架上的权利是专属的，未经同意，他国不得勘探；在专属经济区上的权利不是专属的，特定情况下要分享，存在外国剩余权利的问题。3、范围不同大陆架：最少200海里，不得超过350海里或2500公尺等深线外100海里专属经济区：最大200海里，最宽不得超过200海里*200海里重叠，若国家没有宣告专属经济区，则大陆架以上属于公海，若国家宣告的，则重叠，开发大陆架上的资源（海床和底土），适用大陆架经济制度；开发水体，适用专属经济区经济制度。第六节公海即不属于任何国家的公共海域一、公海的法律地位——国际水域1、200海里专属经济区的设立是公海的面积减少了40%。2、群岛水域制度的建立是群岛国的群岛水域之间不再有公海。群岛船舶通过群岛水域适用群岛海道通过路线3、各国领海宽度被确定为不超过12海里，从而保持了公海界限的确定性和稳定性。4、国际海底区域成为独立的一部分，适用新的制度。*公海自由原则——1609年《海洋自由论》16世纪末、17世纪初东印度公司希姆斯科克将军桑干塔•卡塔尔号二、公海的法律制度1、船旗国管辖原则*船旗国登记制度：①严格登记制度（所用权、船员、港口、船公司）②半开放登记制度②开放登记制度——方便旗（利比里亚、塞浦路斯、索马里），为了增加财政收入，大量存在，这产生很大的问题。海洋法公约——船舶与国家之间必须有真正的联系。船旗国的选择完全交由各国自主决定。任何船舶只能有一个国籍，拥有两个或两个以上的国籍、或不停更换国旗的，都认为是无国籍船。船舶国籍表面上看，船上悬挂国旗，实质上看国籍登记制。2、登临权（警察权）visitright是赋予军舰的权利有以下嫌疑军舰就可以登临检查：（1）海盗行为海盗罪的船为私人船舶、私人飞机若军舰、政府船舶或政府飞机由于其船员或机组成员发生叛变并控制该船舶或飞机而从事上述行为，视同私人船舶或飞机所从事的行为。《海洋法公约》解决的只是公海上的海盗问题。对海盗进行拿捕后，不得影响善意第三人的权利。（2）贩卖奴隶习惯法规则，禁止贩卖奴隶（3）虽悬挂外国国旗或拒不展示国旗，而事实上与该军舰属同一国籍（4）无国籍（5）从事非法广播会干扰正常广播通讯*被检查船舶只有打开密闭箱柜的义务，无其它义务。若确实有上述行为，军舰可立即拿捕；但若没有上述行为，军舰要对登临所造成的损失进行补偿。3、紧追权（rightofhotpursuit）紧追权不同于登临权，登临权是海洋法公约赋予军舰在公海上的一定警察权利；而紧追权是国家属地管辖的延伸，可以从领海、毗连区、专属经济区到公海。紧追权的条件：（1）紧追必须从国家管辖的水域开始从领海、毗连区、专属经济区、大陆架开始追击时必须发出视听可及的追击信号（2）紧追必须连续不停的进行不能中断；若中断，不能继续追击连续不停包括：a、船舶间交替进行b、飞机与船舶交替进行（3）紧追在被追逐者进入其本国或第三国的领海时必须终止因为这涉及到第三方国家的属地管辖权（4）紧追必须有军舰、军用船舶或政府性船舶进行有清楚可识别标志的政府性船舶（5）紧追的行使应当审慎若不符合上述条件，或不当使用武力，都将由政府性船舶进行赔偿。第七节国际海底区域一、区域制度产生的背景多金属结核、富钴结壳、海底热液硫化物、气体水合物、生物基因资源。1967年马耳他常驻联合国代表——帕多大使人类共同继承财产1970年第25届联合国大会通过了2749号决议——《关于各国管辖范围以外海床洋底及其底土的原则宣言》二、区域的法律制度1、开发制度（1）单一开发制（2）平行开发制2、海洋法公约第十一部分的修改修改的原因：（1）《海洋法公约》的普遍性问题（2）资金问题（3）对市场估计错误修改的内容：（1）为减少缔约国巨大的费用负担，协定规定以渐进的方式设立管理局各机关，企业部暂不设立，由秘书处代行职责。（2）完全取消了海上的生产数额限制。——根本修改（3）取消了开发者生产费缴纳的规定。（4）取消了强制性转让技术的规定。（5）修改了极其繁琐的“三级表决制”。（6）对于监督“平行开发制”实行情况的专门审查会议，协定予以取消，将其纳入其他条款。第六章空气空间法与外层空间法第一节空气空间法一、空气空间法的产生（airlaw)（一）一战前关于空气空间法律地位的学说1、“共有物”学说与格劳修斯对海洋定性的性质是相同的航空自由2、“私有财产权”学说根据罗马法，谁拥有土地谁就拥有土地的上空，国家的领土上空属于国家的财产，私法的公法化。在罗马法中，“私有财产权”并非绝对的，只要他人在领土上空没有影响其领土上空的权利，是无须征得主人同意的。3、“有限自由”学说法国的学者福希叶提出，他认为领土上空由国家权力决定。承认了外国航空器有类似于海洋法中的无害通过的权利。二、国际民用航空制度（一）关于领空主权1919年《巴黎航空公约》——空中主权原则，是第一个关于航空活动的国际公约，原则性地解决了有关民用航空的一些基本问题。第1条规定：“缔约各国承认，每个国家对其领土之上的空气空间具有完全和排他的主权。”第2条第1款:“每一个国家承允，只要本公约规定的条件得以遵守，在和平时期给予其他缔约国的航空器无害通过其领土的自由。”1944年《芝加哥公约》(1947年生效，国际民航组织成立)ICAO＊领空主权：①制定有关领空的法律的权利；②在本国某区域设立空中禁区的权利；③保留国内A、B两城市之间航线专营的权利；④禁止他国航空器不经允许进入该国领空的权利。1、任何定期国际航班，未经特别协定或许可，不得在他国领土上空飞行或进入该国领土。定期航班：定时定向、固定机票Q：为何只针对定期航班？不定期航班不定时不定向，也无固定机票，只要是包机或出租飞机，当时不是定期航班的很少，定期航班是主要需求，所以不定期航班不在当时航空法的规制范围。2、每一国对其领空都享有管辖权——属地管辖权3、各国有权设立“禁区”公约规定：“缔约各国由于军事需要或公共安全的理由，可以一律限制或禁止其它国的航空器在其领土上空飞行，但对该领土所属国从事定期国际航班的航空器和其他缔约国从事同样飞行的航空器，在这一点上不得有所区别。”“范围和位置的合理性”*设立“禁区”的条件：①必须有合理理由，出于安全或军事的需要②不得区别对待③必须在范围和位置上具有合理性，不得对正常航线构成干扰*防空识别区：往往不是该国的领土组成部分，其它国家的飞机可以自由飞越，但是要表明身份。4、各国有权保留“国内载运权”从海岸航运权中借鉴而来。国内载运权：两个城市之间运送人或物只能由国内航空器进行的权力。5、领空主权的限制避免对适用中的民用航空器适用武力民用航空器基本上没有军事威胁，若使用武力，违反人道主义。1952年，法国航空公司从法兰克福飞往西柏林的航班，在飞行中偏航，被苏联战斗机攻击。1978年，1983年9月1日，大韩航空公司波音747，007号航班在苏联萨哈林岛上空苏联导弹攻击被击落。机上269人无一生还。冷站时期的重大悲剧9月2号，安理会召开紧急会议，42个国家发言谴责苏联。9各国家赞成谴责决议、4个弃权、2个反对1983年9月15日—16日，国际民航组织在蒙特利尔召开会议，通过了谴责苏联的决议，并提出修改公约。1984年5月《芝加哥公约》第三分条（第3条第2款）国家有避免民用航空器悖于公约使用的义务。将强调国家领土主权与避免对使用中的民用航空器使用武力相结合。国家在自卫时，要遵守必要性和相称性，非不得已情况下，不得对使用中的航空器使用武力。即使国家有理由怀疑民用航空器，也要考虑第3分条。*恐怖主义使用民用航空器，公约没有跟进。例如：“911事件”（二）航空器的法律地位航空器：可以从空气的反作用，但不是从空气对地面的反作用，而在大气层中取得支撑力的任何器械。轻：气球（氢、氦、热）重：飞机、滑翔机、直升机排除：气垫船、气垫车、火箭等*民用航空器与国家航空器的区分不是以所有权为划分标准，而是以用途为划分标准。用于公务目的的，就是国家航空器，例如：用于军事、海关、警察等其它的均为民用航空器，用于商业目的