涉外婚姻家庭法概论

1978年-2001年中国结婚总数与涉外婚姻数变动对比

资料来源:《中国人口年鉴(2002)》

第一页，共47页。全球化背景下涉外婚姻调整的必要性我国涉外婚姻的基本状况涉外婚姻概说第二页，共47页。涉外婚姻概述

涉外婚姻概述“涉外”婚姻的定义婚姻的功能婚姻“涉外”要素的判断依据“涉外”引发的特殊问题法院的管辖权法律适用判决的承认和执行第三页，共47页。

涉外结婚的典型表现形式

中国公民与外国人在中国境内结婚外国人与外国人在中国境内结婚中国公民和中国公民在中国境外结婚中国公民和外国人在中国境外结婚外国人与外国人在中国境外结婚第四页，共47页。Whatdoes“Foreignlaw”mean?

Theexpression“foreignsystemoflaw”meansadistinctivelegalsystemprevailinginaterritoryotherthanthatinwhichthecourtfunctions.Itthereforeincludes,notmerelythelawexistinginastateunderaforeignpoliticalsovereignty,butalsothelawprevailinginasubdivisionofthepoliticalstateofwhichtheforumispart.第五页，共47页。

涉外结婚的其它表现形式

内地居民与香港、澳门、台湾地区居民结婚香港、澳门和台湾地区居民之间结婚

定居国外的华侨，与内地、香港、澳门、台湾居民结婚；华侨与华侨、华侨与外国人结婚。第六页，共47页。华侨的定义1、《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第二条第一款：华侨是指定居在国外的中国公民。2、国务院侨办2005年11月8日《关于对华侨定义中“定居”的解释(试行)》:

一、定居是指中国公民已取得住在国长期或者永久居留权。

二、中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年(含5年)以上合法居留资格，并在国外居住，视同定居。

以住所为判断标准

第七页，共47页。华侨的定义三、有下列情形之一者，不被视为定居：

1.出国留学生(包括公派和自费)在外学习期间；

2.因公出国人员(包括劳务人员)在外工作期间。

上述解释仅适用于华侨身份的认定，有关华侨在国内的政策待遇，按有关具体规定执行。

第八页，共47页。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）

１７８．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。

“涉外”要素判断的法律依据第九页，共47页。民事法律关系的主体：是指参加民事法律关系，享受民事权利和承担民事义务的人。民事法律关系的内容：是指民事主体所享有的权利和承担的义务。这种权利义务内容，是民法调整的社会关系在法律上的直接体现。民事法律关系的客体：是指民事权利和民事义务所指向的对象。“涉外”要素的判断依据第十页，共47页。“涉外”要素的判断标准“涉外要素”主体法律事实标的物产生、变更或者消灭民事权利义务关系第十一页，共47页。涉外因素引发的法律问题例示

享有“世界结婚之都”称号的拉斯维加斯有个永不关门的婚姻登记处，平均每年有近11万对男女到这里登记结婚，其中外地人和外国人占65%-75%。在拉斯维加斯结婚不需要出示证明文件，只要支付55美元的手续登记费。婚姻登记处完全相信人们所做的陈述，可以在15分钟内出具结婚证书。婚礼可以紧接着在附近的教堂找个牧师举行。

第十二页，共47页。《香港婚姻条例》第13条、14条结婚的任何一方，年龄均不得小于16岁。如果任何一方当事人超过16岁，但未满21岁，又非鳏夫寡妇，她/他必须向婚姻登记官提交婚姻条例附表3指明的一名或多于一名有关人士的同意书。

涉外因素引发的法律问题例示第十三页，共47页。涉外要素引发的法律问题“涉外”引发的特殊问题法院的管辖权法律适用判决的承认和执行第十四页，共47页。我国婚姻法视野下对婚姻的定义婚姻:男女双方以永久共同生活为目的而缔结的，具有公示的夫妻身份的两性结合。第十五页，共47页。婚姻的定义：构成要素婚姻主体：男女两性结合意思：永久共同生活形式：夫妻身份公示性两性的结合一男一女的结合一男一女本人作出意思表示精神、性和经济的永久共同生活一男一女之间的合意结婚具备社会认可形式以夫妻名义公开同居生活第十六页，共47页。婚姻的主体我国婚姻法将异性婚姻作为不言自明的前提：第五条【结婚自愿】结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。第八条【结婚登记】要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。第十七页，共47页。婚姻的主体异性结合的根据：自然属性:生理差异，性的本能

社会属性：生育和抚育功能第十八页，共47页。婚姻的主体：社会属性的视角“在没有意识的生物中，从性爱到抚育一一用了生物机能连锁住。在为己的行为中轻轻地插入一项性欲，生物们一贪片刻的欢娱，造下了三生的孽债，将错就错地把种族绵续了。但社会完整是个人健全生活的条件，而社会的完整必须人口的稳定，稳定的人口有赖于社会分子的新陈代谢，因之引起了种族绵续的结果。”费孝通：《乡土中国生育制度》，第112页。第十九页，共47页。“婚姻是人为的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会承认之下，约定以永久共处的方式来共同负担抚育子女的责任。”

——费孝通婚姻的理解

第二十页，共47页。“共同生活”的理解史尚宽：“共同生活”一般为“精神的生活共同（互相亲爱、精神的结合）、性的生活共同（肉体的结合）及经济的生活共同（家计共有）。”第二十一页，共47页。经济上的共同生活例示：夫妻间的扶养夫妻间的扶养，属于生活保持义务，是无条件的在夫妻之间必须保持统一生活水平的扶养，又称为“共生义务”。内容：是具备夫妻身份关系不能缺少的要素，维持对方生活，即为保持自己生活。标准：其扶养与自己的生活程度相等，虽因此降低自己地位相当的生活,也应予以维持。第二十二页，共47页。经济分析的视角：性的共同生活从经济学的角度看，婚姻是人们为了满足自然属性并降低交易费用而实现效用最大化的一种组合形式。

有研究表明男女之间在性伙伴的选择上天生就有一种“短期行为”，但由于市场化的性交易成本太高，双方对所生子女抚育上的贡献很难计算，也很难监督，所以交易成本很高。但是结成夫妇缔结婚姻使得性交易的搜寻成本和讨价还价成本等交易成本降低，这与从市场自由交易到企业的形成相同，是“一系列的契约被一个契约替代了。”性爱在婚姻中达到了一种规模经济。第二十三页，共47页。比较：是否永久共同生活？不同观点：“笔者不赞同将婚姻界定为以永久共同生活为目的的结合。因为夫妻共同生活是婚姻的实质内容，法律可以对其作出要求，但是否以“永久”共同生活为目的，却是当事人主观上的心理状态，除当事人外其他人难以知情，以永久共同生活为目的和不以永久共同生活为目的，只能凭当事人的表示，其表示是否真实难以得知。况且如果认定婚姻要以“永久”共同生活为目的，何以理解离婚?”第二十四页，共47页。对于永久共同生活的理解

在法律上，“永久”更多体现为不得附加时间期限。比较：《德国民法典》1311条结婚当事人双方必须亲自和在同时在场的情况下，做出第1310条第1款所规定的结婚意思表示。声明不得附条件和期限而作出该意思表示。第二十五页，共47页。与其他两性关系的比较通奸:指男女一方或双方有配偶，而又与他人秘密地、自愿地发生两性关系的行为。姘居（有配偶者与异性同居）:指男女一方或双方有配偶，而又与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。第二十六页，共47页。是与其他两性关系区分的标准之一“是否以永久共同生活为目的，是婚姻与其他男女两性结合形式的本质区别。在社会生活中，男女两性结合除了婚姻之外，还有其他多种多样的形式。有的单纯的表现为性的关系，如婚前性行为、通奸；有的表现为同居生活，如非婚同居、姘居。这些两性结合均缺乏夫妻共同生活的目的要素，因而不能称之为婚姻。”王洪：《婚姻家庭法》，第61页。

第二十七页，共47页。比较：同性婚姻2009年，66岁的约翰娜·西于尔扎多蒂正式宣誓就任北欧国家冰岛的过渡政府总理。西于尔扎多蒂不仅是冰岛首位女总理，也是世界上首位公开自己同性恋身份的政府首脑。西于尔扎多蒂曾与一名银行家结婚，并育有二子。同丈夫离婚后，她与54岁的冰岛女作家兼记者乔尼娜·莱斯多蒂同居，并在2002年“结婚”。冰岛早在13年前就已批准同性恋婚姻合法化。

第二十八页，共47页。同性婚姻：反对意见背离人类进化方向人类双性繁殖是自然选择的结果，科学没有证明人类可以无性繁殖病态现象

同性恋是可治愈的生理和心理失调，甚至是变态心理的产物，导致精神疾病。危害社会改变男女社会角色分工，引起社会伦理、家庭结构和社会结构的混乱。损害健康

第二十九页，共47页。同性婚姻：支持意见性取向有生物学基础医学证明并非病理现象性倾向是文化训练的结果，婚姻以异性为自然前提是主观臆断基本人权承认后不会伤害传统婚姻第三十页，共47页。同性结合的法律规制模式分散式规制模式家庭伙伴(同居者)立法模式登记伙伴的立法模式同性婚姻立法模式第三十一页，共47页。

分散式规制模式较为谨慎的法律调整模式，针对同居伙伴制定一些特别的规则,例如有关共同的家、社会保险、因他们的伙伴关系所引起的债务责任和继承权等。

部分缓解了以前法律将长期的伙伴关系竟等同于陌生人而导致的困境。存在着从仅适用于异性同居者到将其扩及到同性伴侣的趋势。

第三十二页，共47页。家庭伙伴(同居者)立法模式取代分散规制模式下法律规定不一致和不完全的制度拼凑的立法模式,对同居者制定一个内部和谐一致的法律制度体系。法律关注伙伴间形成一种生活上稳定结合的事实。如瑞典、西班牙的自治区域如加泰罗尼亚、亚拉贡和那瓦拉曾采取此模式。法律大体上平等地适用同性或异性伙伴。

第三十三页，共47页。登记伙伴的立法模式并非仅仅给予同居者一些权利和义务，而是为同居者创设一种类似婚姻一样的法律地位。斯堪的那维亚、德国和佛蒙特州,登记伙伴的法律制度适用于同性伴侣。第三十四页，共47页。示例：2001年《德国生活伴侣关系法》生活伴侣关系的建立结婚承诺建立生活伴侣关系订婚生活伴侣的姓氏婚姻姓氏伴侣的共同生活婚姻的共同生活生活伴侣关系的解除离婚生活伴侣关系结束后的扶养离婚扶养概念比较第三十五页，共47页。

《德国生活伴侣关系法》：生活伴侣关系的设立

必备条件：双方具有相同性别；缔结终身伴侣关系的双方意思表示；在主管部门做出此种意思表示。

禁止条件：未成年人不能设立生活伴侣关系；申请人一方已婚或已经和其他人建立生活伴侣关系的。直系血亲之间以及具有全血缘关系或半血缘关系的兄弟姐妹之间。第三十六页，共47页。

同性婚姻立法模式例示

2001年4月1日生效的《荷兰民法典》第30条第1款:“婚姻是异性或同性的两人之间所缔结的契约关系。”第三十七页，共47页。

同性婚姻

中新网电荷兰阿姆斯特丹市长科恩2009年8月1日为五对同性恋人主持婚礼，掀起该市支持同性恋者年度水上大游行的高潮。据路透社报道，数以万计的人在欢呼声中见证了婚礼仪式。八年前，科恩主持过荷兰首个合法同性婚姻。这五对新人中至少有一方来自美国纽约州，而围绕同性婚姻合法化的争论在纽约州正如火如荼。第三十八页，共47页。

同性婚姻中的涉外问题

在荷兰,同性婚姻适用于外国人,如果

其中一方具有荷兰国籍,或至少其中一方在荷兰是惯常居民或者两人已定居在荷兰在以上这些情况下,外国当事人一方的国内法将不予考虑。

第三十九页，共47页。Ressv.UnitedKingdom[1986]9EHRR56,[1987]2FLR111

申诉者在出生时具备女性的身体和生理特征，在进行药物治疗强化男性特征后，又经历了性别重塑手术。他试图获得一份表明其新的性别身份的护照并且使其出生证明进行变更，但都未成功。男变性人声称，他在法律上的男性身份不被认可，法律更没有提供相应的措施保障他融入社会生活，英国法律违反了《欧洲人权保护公约》第8条，即私生活和家庭生活不受侵扰的权利。第四十页，共47页。Ressv.UnitedKingdom[1986]9EHRR56,[1987]2FLR111在需要出示出生证明的情况下，他的外表所展现的性别和出生证明上记载的法律意义上的性别之间的差异会给他带来羞辱。法律不允许他同女性结婚，英国法律违反了公约第12条，即结婚和组建家庭的权利。第四十一页，共47页。生理决定论和社会建构论之争反对观点的主要根据：“一个人的性别在出生时就已确定，不能通过变性手术加以改变。应依照染色体、性腺等判断人的性别。与一个人在心理上和在社会关系中已是女性无关。”支持观点的主要根据：反对法律歧视，基本人权保护。第四十二页，共47页。

澳大利亚2002年Kevin案人工改变性别后缔结婚姻结婚，应符合：（1）结婚之前已经历了完全的性别转换的医疗过程；（2）结婚时，改变性别之后的变性人在外表、性格和行为方面为他的家庭、朋友和同事所接受；（3）在社会和法律意义上，包括姓名和婚后所发生的一系列与之相关的事，他都以改变后的性别被接受。第四十三页，共47页。婚姻的本质要素伊斯兰法的现代化依据1951年《约旦家庭权利法》第21条

在婚约中双方可以约定，丈夫不得多妻，如果违反这项规定，妻子则有权提出离婚。但是，这样的约定须在登记的婚约中和法官签发的证书