民事商案件执行常识及技能

主要内容壹浅谈“执行难”贰执行案件代理叁疑难问题解答第一页，共27页。精神压力差异结案难易差异修改效果差异主场作战客场作战裁判是非执行到位手术方案动手术刀一、执行难执行确实比审判难1第二页，共27页。23第三页，共27页。俄罗斯第352条寻找债务人在追索抚养费和赔偿致残损失或其他损害健康损失及因供养人死亡所受损失的案件中，如债务人的下落不明，法官应决定通过内务机关寻找债务人。在执行替国家机关、企业、集体农庄、其他合作社组织和社会团体向公民追索债务时，如果债务人的下落不明，则审判组织可以决定通过内务机关寻找债务人。法国第50条如司法执达员不得不请求公共力量协助，应向省长提出请求。有管辖权的机关做出的拒绝给予协助的任何决定均必须说明理由；在两个月期间内不给予答复的，等于拒绝。有管辖权的机关拒绝给予协助时，由执达员将此事告知检察院和债权人。美国为帮助债权人发现债务人隐匿的财产，衡平法又制定所谓的发现令状，便于债权人促使债务人来到法院宣誓答复他有多少财产，这些财产如何处理。对妨害法院查明过程的行为，可因藐视法庭罪被处以收监和罚款。藐视法庭罪一个著名的民事藐视例子就是，苏珊·迈克道格尔（SusanMcDougal），前总统克林顿的前业务伙伴，因她拒绝在一个由独立检察官斯塔尔进行的刑事调查中针对总统作证，而被监禁了18个月。德国执行债务人必须提出代宣誓的保证，保证其陈述是正确而完全的。如执行债务人作出虚假的代宣誓保证，其可能被处以最多3年的监禁或罚金（德国刑法典第156条）。对在执行员指定的期日内不到庭，或无正当理由拒绝提出代宣誓的执行债务人，执行法院可依债权人的申请拘留债务人以迫使其提出代宣誓保证（《德国民事诉讼法》第901条）。一次拘留期限为6个月内，但一定条件下可能重新拘留（《德国民事诉讼法》第914条）。代宣誓保证、拘留令以及6个月的拘留都应记载于执行债务人名簿三年（《德国民事诉讼法》第915条）。由于任何人都可以查阅债务人名簿，被记载的债务人将很快失去信用。第四页，共27页。认真研究执行依据

勿做被执行人玩弄程序的帮凶如果法律人常以严格适用法律为名，行超越法律常识之实，公民就会怀疑我们信仰的法律。这就会成为社会的灾难，更是法律人自己的灾难。因为它将使我们的法律技能得不到应有的社会尊重，我们的法律梦想势必破碎！

真正为当事人总结经验教训既提升自我，又帮助他人，而且可以巩固客源告知申请执行人执行风险、举证义务、面对现实深入了解双方当事人二、律师代理执行案件切实保护被执行人的

合法权益

律师与执行当事人1第五页，共27页。第六页，共27页。E瑞士《瑞士联邦债务执行与破产法》规定：1、为保障公民的基本休息权，在非营业时间和法定节假日不得执行；2、…；3、为照顾债务人重病、受逮捕或家中发生丧事等特殊情况而暂停执行；4、…；5、…6、为防止对债务人财产的破坏性执行，防止社会财富不必要损失，对未收割的果实庄稼规定特定期间不得扣押。A德国法学家：施特凡•古多“即使强制执行法不仅必须保护执行债务人而且也要保护执行债权人的利益，但是在执行程序中应当将保护的重心定位于执行债务人，因为强制执行必然而且明显地触及执行债务人的基本权利”《德国民事诉讼法》规定：为收取而转付于执行债权人的债权，执行债权人怠于收取时，对执行债务人应负赔偿因此而产生的损害之责。B俄罗斯《俄罗斯联邦执行程序法》规定对法人债务人财产扣押和变卖的顺序：（1）第一顺序是不直接参加生产的财产（有价证券、抵押款和债务人的其他款项、外汇、贵重物品、小轿车、公司的办公用品等）；（2）第二顺序是成品或商品，以及其他不直接参加生产和不被用作直接参加生产的实物；（3）第三顺序是直接参加生产的不动产甚至原料、材料、机床、设备、其他固定资产等。C法国《法国民事执行程序法》在执行行动中规定：如执行扣押时债务人不在场，并且没有其他任何人在场，司法执达员要保障关好其进入场所时打开的门窗。D意大利《意大利民事诉讼法典》513条规定：“……也可以在债务人身上搜寻上述物品，在搜寻过程中应采取必要措施以保持债务人的体面”第七页，共27页。⑴各为其主⑵彼此尊重⑴不自以为是，死磕无益⑵要坚持正义，更要智慧⑶法律共同体二、律师代理执行案件（续）律师与对方律师2律师与执行法官

3第八页，共27页。个人：被执行人的性格特征，家庭成员及社会关系法人：经营范围，业务规模，合作对象，企业报表，支付租金或水电费、电话费账户侦查诀窍：不放过任何蛛丝马迹，顺藤摸瓜如何侦查财产

1商标，专利，著作权，特种经营许可，承包权，租赁权三、常规问题执行的总标的：本金+利息+迟延履行金+执行费用；动产首次拍卖不成的，可以降价拍卖一次（80%）;不动产首次拍卖不成的，可以降价拍卖两次（60%）不可忽视的无形资产2如何界定超标的查控财产3第九页，共27页。不动产上设定了最高额抵押权的，抵押权人知道查封事实的，受抵押担保的债权数额自其知道该事实时起不再增加如何对待最高额抵押物查封后增加的债权原生效判决被再审撤销并发回重审后执行过程中查封的财产如何续封？自动转化为再审中的财产保全措施。由审判部门依据财产保全的相关规定，决定是否续封或解封按份共有：拍卖被执行人份额;共同共有：追加可以担责的共有人，或者另诉析出份额如何处理涉及案外人的共有房产

三、常规问题（续）456第十页，共27页。该不动产的变价款足以支付卖方的应得剩余价款后有剩余可能的，经卖方同意，可以查封。但查封物变价款应当优先支付卖方应得的剩余价款通知产权登记机关办理预备查封登记。在预备查封登记期间办理了产权登记的，自动转为正式查封登记因继承、判决或者强制执行取得，但尚未办理过户登记的不动产的查封，由登记机关办理过户登记手续后，再办理查封登记可以拍卖超出基本生活所需要的部分三、常规问题（续）如何处理已占有，但未清款、未过户的房地产7如何处理尚未登记、尚未过户的不动产8如何执行唯一住房9第十一页，共27页。合法的必须保护，可以不交吉拍卖；违法的，依法除权，认定租赁无效可以冻结。超出保证部分，或者保证作用完成后，可以直接划拨三、常规问题（续）如何应对标的物上的租赁10如何执行保证金111）产险

2）寿险法院执行寿险保单时，不得直接要求保险公司解除寿险保单，而应要求投保人解除寿险保单并由保险公司协助扣划保单现金价值。被执行人为员工购买的寿险保单不得被执行如何执行保险12第十二页，共27页。其他执行债权人同时或者先后以给付金钱为由请求对执行债务人的同一财产实施执行的，应当优先满足基于所有权而请求交付该财产的执行债权人的给付请求如果标的物变价所得价款，在扣除执行费用、变价费用、优先权后没有剩余可能的，为无益。但债权人表示愿意承担有关费用的除外债权人申请执行债务人对第三人的债权的，应以第三人自有的财产为限，不得申请执行第三人对其他人的债权三、常规问题（续）如何处理所有权与金钱债权的执行竞合13无益查封、无益拍卖、复代位执行的禁止14协商不成的，报上级法院解决15如何解决首封法院与抵押权执行法院间的冲突可以，但以不损害他人利益为前提16当事人协商价格、商定评估拍卖机构第十三页，共27页。区分是危害社会公共利益，还是特定第三人三、常规问题（续）如何应对虚假诉讼和虚假仲裁171）第一次转让的;2）两次以上转让的18接受债权转让的权利人能否直接申请执行公司无财务账目或拒绝提供财务账目，经听证程序后，可以追加股东为被执行人。（《执行工作指导》总第46辑高执研）19债权人如何应对已歇业或注销的被执行人20追加或变更被执行人，执行和审判如何分工《广东法院关于办理执行程序中追加、变更被执行人案件的暂行规定》

第十四页，共27页。广东法院关于办理执行程序中追加、变更被执行人案件的暂行规定（一）当事人、利害关系人以下列事由提出追加、变更被执行人申请的，由执行机构负责审查：

1、因债务人死亡，申请变更其继承人、受遗赠人、遗嘱执行人、遗产管理人为被执行人的；

2、因债务人被宣告失踪，申请追加或变更其财产代管人为被执行人的；

3、因债务人的名称变更，申请将变更名称后的主体变更为被执行人的；

4、因作为债务人的企业法人合并，申请变更合并后企业法人为被执行人的；

5、因未成年人侵权引起的民事责任，而执行依据将该未成年人的监护人确定为被执行人，在该未成年人成年后，申请追加其为被执行人的；

6、因执行依据确定的债务依法转移给第三人或由第三人承担的，申请变更该第三人为被执行人的。（二）当事人、利害关系人以下列事由提出追加、变更被执行人申请的，由相关民事审判庭负责审查：

1、因债务人个人财产不足清偿债务，申请追加其家庭成员为被执行人的；

2、因作为债务人的企业法人未经清算即注销，申请变更清算人或负有清算义务的人为被执行人的；

3、因作为债务人的企业法人分立，申请追加或变更分立后企业法人为被执行人的；

4、因被执行人的财产被其上级机关或其他组织无偿调拨给其他企业或个人，申请追加取得资产的企业或个人为被执行人的；

5、因投资人注册资金不实或抽逃注册资金，申请追加投资人为被执行人的。第十五页，共27页。被执行人为法人的，不适用执行程序中的参与分配。可以申请破产最高法院批复不优先受偿；强制执行法草案（六）第二百一十二条首先采取查封措施的债权。该债权额高于查封财产价额的，则在其债权额的范围内，分配查封财产价额的20％；该债权额低于查封财产价额的，则在查封财产范围内，分配其债权额的20％同一法律事实既涉及民事纠纷又涉嫌刑事犯罪的，如果民事案件在刑事立案后尚未审理终结，应当中止审理，等待刑事案件的处理结果新民诉法解释对《执行若干规定》参与分配的修改21诉讼保全债权人能否优先受偿22先刑后民的情形23三、常规问题（续）第十六页，共27页。民事案件在刑事立案前已经作出生效判决的，则该判决的执行程序应当正常进行子女已经年满10周岁的，应当征求该子女本人的意见。如果子女本人明确表示不愿意改变现实的抚养关系的，裁定不予执行当事人申请执行回转符合法定条件的，执行法院应根据新执行依据作出执行回转的裁定，责令原执行债权人在规定期限内返还已取得的财产及其孳息回转不能的，折价赔偿。或另案诉讼

三、常规问题（续）民事债权执行优先的情形24执行回转的立案和回转不能25如何执行交付子女26第十七页，共27页。能正确表达意志的子女拒绝探视的，可裁定不予执行全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释；广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》；广州市中级人民法院、广州市人民检察院、广州市公安局关于贯彻执行《意见》的实施细则被执行人拒不履行的，视为执行债权人已恢复工作并对其工作期间应得薪金及相关待遇强制执行三、常规问题（续）如何执行探视权

27如何执行恢复工作

2829拒执罪的移送、侦查、起诉、审判第十八页，共27页。最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件应用法律若干问题的解释》恶意欠薪罪立案标准申请执行期间，执行程序终结前（最高人民法院(2011)执复字第12号执行裁定书）案外人异议和执行行为异议

三、常规问题（续）恶意欠薪的移送、侦查、起诉、审判30执行异议的范围3132执行异议应在合理期限内主张33被合并企业未注销企业法人登记对变更被执行人的影响第十九页，共27页。广东省高级人民法院关于办理执行行为异议和复议案件的会议纪要6.依照《民事诉讼法》第二百二十五条的规定，下列情形可以提起执行行为异议：（1）对不予立案执行、裁定不予执行或者终结执行、终结本次执行、以结案通知等决定结案的行为不服的；（2）对执行法院在执行监督中作出纠正原执行行为的裁定或其他行为不服的，但依据上级法院执行监督决定、通知等所作的执行监督行为除外；（3）对执行法院在制作分配方案前关于债权人有无参与分配资格，或者是否适用参与分配程序的决定、通知等执行行为不服的；（4）对执行标的物的权属没有争议，但是否可供执行有异议的；（5）对执行案件的债务是否已经履行、有无履行完毕、能否抵销或者其他执行标的数额有异议的；（6）对保全和先予执行裁定中的执行实施行为不服的；（7）对追加、变更执行当事人的裁定不服的；（8）对确定迟延履行期间债务利息的行为不服的；（9）对执行法院未依法审查答复或者其他未依法采取有关执行行为不服的，但是依照《民事诉讼法》第二百二十六条和《执行程序解释》第十一条的规定适用督促程序的除外；（10）依据参与分配诉讼裁判确立的分配原则，执行法院重新作出分配行为，对此不服的；（11）对限制高消费、限制出境、在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等执行措施不服的；（12）其他依法可以提起执行行为异议的情形。7.经执行异议诉讼判决确认属于执行行为异议的，以及在诉讼费等移送执行、刑事财产刑执第二十页，共27页。行案件中等因缺乏相对方当事人，无法提起执行异议诉讼的案件，被执行人或案件当事人以外的人提出异议的，按照执行行为异议程序办理。8.下列不属于执行行为异议，应分别情形予以处理：（1）异议人异议的违法行为在立案审查期间已经纠正的，告知异议人纠正情况。（2）异议人异议的违法行为已经立案审查处理，没有新的事实或理由又提出异议的，告知异议人就原审查处理结果提出申诉。（3）执行法院裁定准许异议人撤回异议后，异议人再次提出相同异议请求，告知异议人不予立案受理。（4）超过法定期限提出异议，告知异议人通过申诉途径解决。（5）异议人对执行法院委托中介机构作出的书面报告提出异议的，告知异议人由执行法院将有关异议材料转交中介机构复核答复。（6）异议人对执行法院在监督、信访、申诉程序中作出的驳回申诉、维持原执行行为等审查行为提出异议的，告知异议人向上一级法院申诉。（7）异议人对执行法院的上级法院在监督、督促、协调、请示、管理中所作的通知、决定、批复、裁定等提出异议的，告知异议人向上级法院申诉。（8）对保全或先予执行的裁定不服的，告知异议人依照《民事诉讼法》第一百零八条的规定，向作出保全或先予执行裁定的法院申请复议。（9）对拘留罚款决定不服的，告知异议人依照《民事诉讼法》第一百一十六条的规定，向上一级法院申请复议。（10）依照《民事诉讼法》第二百二十六条和《执行程序解释》第十一条的规定应当适用督促程序的行为不服的，告知异议人向上一级法院依法申请督促执行。（11）其他依法应当另寻救济的行为。第二十一页，共27页。争议问题限制竞买人资格，强制管理如何执行宅基地房屋1被执行人不能举证证明财产系未成年人接受的奖励、报酬等收益的，可以将该财产认定为被执行人的财产2如何执行债务人配偶或子女名下财产第二十二页，共27页。争议问题（续）可以提存的（钱），应当提存；不适宜提存的（物），申请执行如何应对债权人不接受履行34如何保护涉民生案件当事人权益赡养费，抚养费，扶养费，人身损害赔偿，工伤赔偿，劳动工资（包括劳动补偿和保险等）第二十三页，共27页。《刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。债权人对执行标的依法享有优先受偿权，其主张优先受偿的，人民法院应当在前款第（一）项规定的医疗费用受偿后，予以支持。我国相关法规《中华人民共和国海商法》第二十二条下列各项海事请求具有船舶优先权：(一)船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；(二)在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；(三)船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；(四)海难救助的救助款项的给付请求；(五)船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。第二十五条船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿。第二十四页，共27页。法国《法国民法典》第2101条、第2104条