关于监理定义与监理责任的若干思考

关于监理定义与监理责任的若干思考1引言据说监理是从日本引入，说监理是国际惯例，监理的理论基础是项目管理理论。所以监理制度在中国建立且形成了中国特色，也体现了中国文化的巨大亲和力。监理是中外交流的一个很好的例子，的确值得深入探究。本文拟从法理、逻辑等角度对监理定义与监理责任作一下讨论，并带出相关问题。监理因何提出，监理的行业属性，监理的含义，监理的现状等问题，很多文章和教材上有专门论述。综合起来，建立监理制度是为了解决我国建设项目传统管理模式存在问题，改革旧有建设项目管理体制。监理属于工程咨询服务的范畴，从事项工程咨询或项目管理工作，定位在施工阶段监理。《工程建设监理规定》第三条这样说，本规定所称工程建设监理是指监理单位受项目法人的委托，依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。重温这些是方便以下的讨论。2监理定义法理严密性的思考监理定义中说：“依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。”其中“有关”是具体指哪些法律法规（以下简称“法”）呢？笔者觉得这里含糊不清。“有关”恐怕有两层意思，一是规范监理行为本身的法；二是监理活动中，监理人员用以判别他人行为是否规范的法。由此引伸出几个问题：①监理违反规范自身的法；②业主违法，监理发现并提醒了，而业主未改；③业主违法，但监理没有发现；④承包单位违法，监理发现并提醒了，而承包单位未改；⑤承包单位违法，监理没有发现。第一个问题很简单，监理单位要承担相应责任。第二个问题也好处理，再高上报告就行。第三个问题相对复杂一些，业主违反的一般是建设程序问题，如果法律有明文规定监理应审查哪些程序，而监理没有做，则监理有过；如果法律无明文规定监理要审查哪些程序，则监理是否有过？实际操作中也有。第四个问题也好处理。第五个问题与第三个问题一样，而更复杂一些。对材料、设备、工程实体的验收而言，监理没按要求验收，监理当然有过；对施工方案的审查，而监理没有发现其中问题，监理是否有过？现实回答是有；当工程现场有违反安全规范，操作规程的情况，而这些隐患是承包单位或其人员自身造成的，监理是否有过？现实回答是有。通过上面分析可知，第三、第五个问题是由他人引起的，监理负了连带责任。所以“有关”就产生一系列问题来。这些规范他人的行为，由他人违反，而由监理负上带连责任的“有关法”究竟有多少？能不能列举出来，好让监理人员努力学习。退一步讲，这些“有关法”都列举出来了，监理人员又学习了，哪怕有监理工程师证、监理员证、安全监理员证了，是否就能发现所有安全问题，确保不出事故？法律关系结构有条公式：N＝F（xy），其中N＝法律关系，F＝法律关系规范元式，x＝法律关系的主体，y＝法律关系所指向的特定行为。在法律关系的规范元式中，一方法律主体承受法律利益，另一方法律主体承受法律负担。在这里，双方主体分别是执法机构和监理，法律关系为监督与被监督关系，法律关系规范元式是权力——责任，执法机构拥有监督监理的活动是的权力，监理则承受了质量安全监理的责任，法律关系所指向的行为是业主或承包单位违法。从法律关系结构公式可以看到，上面第三、第五个问题，其实是业主或承包单位违法，监理受到牵连，负上了连带责任。相当于以规范他人的标准来判定监理是否违法。这样显然有悖法理和常理了。这如同一个病人去看医生，除非医生违规，仅因为医生技术水平没有发现病人病因，或发现了病因也未能治愈病人，就拿医生来问罪一样，同样不合道理。3监理定义的逻辑严密性的思考监理定义中说：“依据国家批准的工程项目建设文件、有关工程建设的法律、法规和工程建设监理合同及其它工程建设合同，对工程建设实施的监督管理。”为了方便叙述，笔者把这句话缩略为“依法监理”（这类“依据”，“依照”，“按照”等的提法随处可见）。“依法监理”有两方面意义：一是，监理自身行为依法。这好办，规范自己行为还是做得到的。二是，由于监理的职责就是“监督管理”，承包单位及其人员的任何活动，包括任何违规违章行为，监理应该注意到，并“依法监理”，即所谓履行了职责。这两方面都做到了，就是“依法”。按这两个前提，我们不妨假设一个有趣的案例作一下推演：有一个小工地，在浇筑三层楼板混凝土，在该作业面有一个监理人员旁站。而同时在地面的另一边，有一个持证的专业电工在安装电灯，由于够不着，刚好旁边有一小货车，于是电工爬上车顶，把电灯装上去。当时，由于监理人站的是另一边，视线受阻没有看到这种情况。而恰好此时，地方有关部门领导经过工地，兴致很高，走进工地看看，见到有人违章作业，马上制止了，并当场叫来监理人员问罪。于是领导一生气，后果就很严重，评价是：“施工单位管理混乱，监理没有切实履行监理职责。”从这个案例看，施工单位管理混乱说得过去，而且是责任主体，理应承担责任。但监理有没有履行监理职责呢？况且这是没有出事故的情况。如果情况严重一点，死了人，监理究竟有没有履行监理职责呢？我们照此再推演下去：工地有人违章，甚至因此死了人。按上述“依法监理”的两个意义之二，监理没有注意到有人违章（违章者不依法），注意不到，当然就没有制止，所以没有“依（违章者应依的）法”履行监理职责，结果是监理不“依法”。所以“监理没有切实履行监理职责”的评价是对的。再进一步，监理单位或监理人员万不得已因此要进行申诉、诉讼或成为被告为自己辩护时，按法律“谁主张，谁举证”的原则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。检控监理违法看起来很容易，一有事故事实，二有“依法监理”的大棒。但监理证明自身依法还好，却无法证明自己当时依法履行了监理职责。违章作业，出了事故呀，你监理怎么就没有“依法”看着？根据因果逻辑关系一因一果的原理，明显的悖论就产生了，即：你“依法监理”，可能不出事故，这时候你是“依法”的。但万一出了事故，尽管你“依法监理”了，但却无法证明你“依法”，结论必定是没有“依法”。“依法监理”相当于把监理风险与施工单位风险绑定在一起，既然自己不能控制风险，无论监理怎样努力工作都是徒劳的。这里其实错把监理当作行政管理甚至执法者看待，行政管理和执法当然要依法。而监理是企业，其监理活动要求是“不违法”，而不是“依法”。法律法规和标准规范的条文千千万万，施工材料、工序和部位数不胜数，现场危险行为和危险因素也是层出不穷，监理无法在每一个环节，每一处作业点，现场每一平方米都派人监理，一旦出现隐患或出了事故监理必然不“依法”。于是乎监理人员不知道做到哪一步才能免责，通知单怎样才算及时，措施怎样才算有力和有效，怎样才算把所有安全问题都发现了，整天提心吊胆，恨不得自己是孙悟空，拨一撮毫毛，变出千千万万个孙悟空，站在现场每个角落，跟踪现场每个工人，几乎所有时间和精力都耗费在旁站、巡视和发文的工作中。“依法监理”产生歧义，并导出两种结果，无限扩大了监理责任。4安全监理责任权责错位的思考在本质上,监理是受业主顾请对工程进行管理服务的，监理的权力来自业主。我国法律中没有规定业主在工程施工过程中的安全责任，只有质量责任，所以业主只授权监理以质量监理的权力，无法授权安全监理的权力。但相关法规又规定了监理的安全监理责任，所以监理的安全责任与权力存在着错位问题，权力与责任不统一。除非业主违法，否则业主是不用负有施工安全责任的，安全监理责任使监理变成受业主顾请对施工安全负无端的责任。究竟业主要不在工程安全上负有一定责任，我们也可以作一下研究。展工程的安全事束故有质量问题躺导致的安全事题故和施工问题勉导致的安全事卫故，作为工程私的业主是工程踢所有人，因为凡关系到自己的毛切身利益，业册主对质量问题违当然很关心。容作为工程所有斥人的业主如果秃只享权利而不夸履行相应安全央责任同样不可钉想象，但现行京建筑安全方面欲的法律法规对疲业主在工程施踢工过程中的安慢全责任不甚明友确，甚至空白毯。业主是工程族的所有人，其猫为了完成工程躲建造，把工程那建造发包给承殃包商，相当于奖顾请承包商为省其完成工程建炮造这个特定的岁工作。如果工过人在施工中发虾生意外或者发忙生事故，尽管沟工人不是与业事主直接发生雇傻佣关系，实际炮上业主也间接舟地接受了工人彩的劳动服务，现承受了工人劳办动成果的带来说的利益。显然蜓工人的意外或因事故的发生与喉业主存在着因先果关系，工人友与业主也存在节利益关系。所霸以说业主在工拴程施工过程中蔑完全没有责任喂至少在道理上甜是说不通的，回至于业主在工旱程施工前或施缘工过程中应该福做些什么工作逼，以及需负什托么责任需认真竟研究。笔者认具为业主所应做乓的工作是：提弹醒或要求承包歪商采取必要措旱施保障施工安心全、工人的安沉全及其健康；皮不得明示或暗势示承包商降低变施工安全标准杀；要求承包商娃接受监理工程敢师的安全指导涉；要求承包商衣遵从监理工程欠师发出的安全索指令；配合监恋理工程师在安陪全方面的措施规；参加由监理观工程师组织，龄并由各方参加颂的工地安全状汪况的定期检查秤等。另外根据委《中华人民共染和国民法通则胃》的有关规定券，业主在工程读施工安全意外这或事故上可能副也会负上责任售，可能的责任骂有过错责任、潜无过错责任或连公平责任。具监体在什么情况肿下负什么责任植需进一步界定星。见另一方面，由抖承包商和监理文单位承担全部买安全责任是有四违合同法的公秋平原则，公平铺原则是社会公炼德的体现，符揪合商业道德的迫要求。如果业车主在施工安全着上什么事都不幻做，什么责任话都不用负，不蔽利于保护各方稻的合法权益，耕维护和平衡各姻方之间的利益烂，甚至影响工暮程的顺利建设款。标5界版安全监理责任抽界定及依法行卸政的思考股安全管理是项胸目管理的内容攀之一，笔者认浮为，监理很有贴必要对工程的陷建设进行安全德管理。业内对辞于监理应如何渡对工程建设的啄安全进行监理闲，监理的深度偏如何，应负什必么责任，责任占如何界定等问乒题一直存在争顿论。但争论归系争论，由于安浆全监理责任的亡本质错位，安嘉全监理责任内惊涵含糊不清，隶判断监理是否差有责任仅取决荡于法官或长官姑的意志和正义旱感，就很难保容证法律不被滥扒用，甚至私用削，并导致在实眠践中安全监理娱责任无限扩大卖，只要发生安壮全事故，首先音问责的就是监盛理，出现向监酬理转嫁和推卸程责任的倾向，暗而监理企业和灶监理人员的生睁存就会受到反扒复无常的随意搞性很大的判决苍或处罚的威胁银，厘清安全监狸理责任就显得歼很有必要了。志建设部注意到肤这个问题的严鉴重性，贯于贯200递6峡年专门就这个伶问题印发了《跟关于落实建设环工程安全生产积监理责任的若遗干意见》和《岔建设部新闻发嘴言人域就袋<弊关于落实建设万工程安全生产译监理责任的若程干意盗见带>踢有关问题答记误者问》，希望疫能规范有关方呢面的行为，以蒜减轻监理企业省和人员在安全扰管理中所承担爬的压力。但由勇于《若干意见巩》究竟是意见牛，其中也存在裁不完善或表述评不清的地方，售以毛及栏“痛有戏关低”场、夜“循依录法岔”搭、蜻“敬权责错计位滋”缴等问题始终存锅在，所以各地董有的部门视《尤若干意见》如度无物，一出事汉故，未等事故璃调查清楚和定新性，不管三七低二十一，先停摄止监理企业投淡标资格肿（免“存停止牌功”日）。如果这是粮一种处罚，但柿《行政处罚法搅》第三条规定逮，行政处罚应糟当有头法律依据逗，替“潮没有法定依据队或者不遵守法标定程序的，行性政处罚无效躬。略”贡这意味着，行晒政处罚浙的菌“乒依穴据锄”守必须而且只能刘是法律明确的筐规定，而不依走据所傅谓妖“骗依据有关法律腰法规监督管罗理错”跟这样含糊的措堆辞。岗退一步讲，对迷监理的处罚有造法律上的依据窝，那么是否这博个处罚就合法腔呢？根据我国叼《行政处罚法殃》，行政处罚璃必须符合法定志的程序。首先浩，行政机关在掉作出行政处罚企决定之前耳，巾“反应当告知当事何人作出行政处峰罚决定的事实惰、理由及依据神，并告知当事木人依法享有的委权翠利大改(执《行政处罚法昌》第三十一条离）束。锅”听也就是说，地岭方部门处罚监债理企业之前，轻必须告诉监理盏企业处罚其的疏事实、理由和隙法律依据，并筐且告诉监理企宅业享有哪些权狗利。其次，受古行政处罚的监左理企业有权进畏行陈述和申辩血，废“刮行政机关必须等充分听取当事乳人的意见，对周当事人提出的盲事实、理由和纷证据，应当进丝行复核；当事卸人提出的事实捧、理由或者证立据成立的，行惩政机关应当采供纳相(消<墨行政处罚走法竹)恰第六、三十二念条股)欠匀。激”勉也就是说，地底方部门处罚监挺理企业时必须赶给其陈述和申斜辩的机会，不拌管其意见是否把会被采纳。再芒次，在对监理字企业进行行政奉处罚时，行政威机关必须填写瞒或制作行政处申罚决定书，载捎明处罚事实和最依据等内容，揉并应当场交付安或七日内送达症当事怕人祥(挥《行政处罚法卡》第三十四、呈三十九、四十怀条）。这意味金着，地方部门摘在处罚监理企袋业时，必须出评具载有事由和奸依据的行政处袜罚决定书，并虾送达给监理企墓业。最后，在拆行政机关对当痰事人作出较为暴严苛的处罚（羊如吊销执照或杂大额罚款皇等逮)粱之前欧，屋“数应当告知当事秩人有要求举行淡听证的权利；瓦当事人要求听鉴证的，行政机膏关应当组织听革证旋(氏《行政处罚法碑》第四十二静条版)歇砌。荷”笔对监理企业实节施虾“芬停盐牌预”叼，笔者认为应僚属严苛处罚（弄影响企业生存蹈和几十乃至几飘百人的饭碗）俊，地方部门有助义务告知监理狱企业要求举行来听证的权利。追然而，从现实者情况来看，各升地方部门对监者理企业的处罚恨似乎没有按照番上述法定程序谨来进行（恐怕茧对承包商也是兔一样对待）。撒一个所感谓跨“惕停炉牌击”驱，既没有实体属法的依据，也栋没有按照法定降程序出台，怎掀能不令人怀疑粒地方部门意欲每何为？！很6雹扬监理服务范围玉与行业属性的高思考僵监理定义程中姿“览监理单位受项礼目法人的委像托缸”枝相当于限定了姑监理服务不能亲伸延到项目法斑人成立之前，傍另外，定义未设体现监理咨询作行业的服务属乞性，仅仅说吓是圆“双监督管钥理因”廉，未能完全体灵现监理的内涵尚。当然这是很六无奈的。早在劲建设够部样198各9伞年印发的《建皂设监理试行规鹰定》第十四条到规定，监理的乎业务内容包括厅建设前期阶段荒的建设项目的押可行性研究等焦工作，怎么监雨理定义又说要晋受项目法人委颗托呢？再看看遗国家计骗委裤199仆4涨年印发《工程螺咨询业管理暂锋行办法》第七霸条规定就可以钱发现监理被置杯于项目过程咨重询的小部分工异作，仅限于施京工监理。而钻从裙199怜5权年建设部印发构的《工程建设税监理规定》开基始，就再也没智有提及监理的泛业务范围的事并了。这里其实邻反映出行业分骆割和部门垄断询的深层问题。铸尽管市场经济三喊了很多年，但实际上有关部笔门并未按市场品规则办事，而冬按潜规则办事兵。潜规则存在锦于工程项目建谜设涉及的各个章部门，项目可铲研找发改委下咬属机构，环评狐找环保局属下丝机构，资产评定估找财政局下京属机构，土地歪评估找国土局具下属机构。虽洗然没有明文规姻定要找其下属揭机构，但找其满他机构出来的厅结果硬是通不圈过。潜规则归竭根到底是部门词利益作祟，部政门利益背后是慨个人利益和腐帽败问题。所以娃监理搞了校近姻2养0分年仍是施工监宁理。随着新一志轮思想大解放饲，各项改革深功入推进，重新黄为监理服务及不其服务范围定惕位适逢其时吧仿。反7饶牌建议和对策侨综观上面罗列蓬的种种问题，括归纳起来是关衰于监理的立法业、法律的实施板和执法的监督窃问题。十七大测报告提出愉：倦“爽要坚持科学立掠法，民主立法溉，完善中国特惰色社会主义法哄律体系样。言”渴有了良善的立农法和法律的贯纷彻实施，市场陵经济才能有序旋发展，社会主疯义法治建设才驼有可靠根基；涝有踩了有效的执法冠监督，才能及职时纠正执法中啊的偏差，法治堵进程才能顺利旦推进，社会关怜系才能和谐。终联系到与监理向现实情况，有苏如下几点建议欢和对策：湿7件．夹1召隙对监理的定义热和相应法规进燃行修改腊建议对监理的俘定义和相应法预规进行修改，掘体现出监理是代咨询服行业的诉性质，并修润改西“羡依法监酒理懒”朴的相关表述，藏如改废为用“顽监理服务为不仅得违反（或应掠符合）法律法它规、标准规范互的规呆定隙”查，虽然这样修题改表面看没什资么区别，但根降据法夹律停“欧谁主张，谁举鹿证萍”罗原则，当事宵人翼“已不违罪法形”吓是不用自行举本证的，举证责裕任在另一方，柿这样当需检控笛监理违法时就情需指明监理具其体违反什么规饲定，并进行举馅证。大家可就柱上面的案例再辰作一次推演，避发觉将推不出揪监理违法。在俘该案例中，实缎际是施工作业毫人员违章，与栗监理无什么关南系，这样就在慨一定程度上保往护了监理企业稠和人员。承7搭．乔2和膊清楚界定安全面监理责任竟建议把《关于头落实建设工程葵安全生产监理云责任的若干意嘱见》提高到部亩门法规的高度霉，并明确监理析应承担安全监裕理责任的情况打，甚至明确监走理不应承担安嫌全监理责任的仆情况（即豁免金的情况）。如浇实践中仍然遇上到安全监理责俱任界定不清的棉情况，则视监站理无责，所立谓肺“竟法不禁止即自妹由尝”滨，鄙或挎“仙法外无义切务鸟”住。醉7灵．渣3师床规定业主的安烂全责任疗权力和责任是抹矛盾的统一体匪。与英美法系沫国家不同的是赴，我国法律中财没有规定业主笋的在工程上安刮全责任，只有心质量责任，所陶以业主只授权需监理以质量监煮理的权力，无打法授权安全监邀理的权力，但呼相关法规又规浪定了监理的安锡全监理责任。塌由此在实践中帆，业主对监理谨在质量方面的沫措施是基本支愁持的，但对监替理在安全方面洋的措施却爱理绸不理，原因是缓是业主没有安给全责任。所以障法律应当规定劈业主的安全责风任及相应工作感，业主通过订径立施工合同和溜监理合同，向乱施工单位和监片理单位转移部高分安全责任风遮险，工程参建诞各方承担应该学承担的责任。梁监理是企业，跃与质量安全监拆督机构不同，循法律规定了其呈质量安全监督助责任的同时也知规定了质量安狼全监督的权力辛，其权力和责愧任是统一的。娇如规定了业主辨的安全责任，你业主又通过订寒立合同委托了秋监理的安全监火理权力，并使拐之承担了安全醉监理责任，则俗监理的安全监鲁理权力和安全摊监理责任也将三统一，如拥此菌“蛾安全监理责蔑任华”成错位问题将得副到解决。当然兵安全监理合同阳如何订立需进运一步讨论，但蓬相信通过探索发实践和市场调糠节，将很快得剂到完善。另外柳，如果担心工纤程的业主是政符府部门，并使中之也承担安全样责任，则可通眼过成立项目法给人或通过项目芳代建企业代理宵工程建设解决魄，由项目法人朝或项目代建企突业承担安全责毛任。偏7膏．校4膀郊加强社会主义栏法治建设，最烈终实现和谐监蛙