合同相对性原则在建设工程施工合同中的突破

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发布时间：2010-01-28

合同相对性原则作为合同法中一项重要原则，在整个合同法理论乃至私法理论中占据着特别重要的地位。但随着经济关系的困难化、商品交易的频繁化，以及维护社会实质公允、爱惜弱者地位观念在司法领域的进一步强化，合同相对性原则已不能平衡各方的利益，在交易领域不同程度的出现了例外。建设工程施工合同作为一种特别的合同，在以合同相对性原则为适用基础的前提下，为了爱惜实际施工人的利益，也出现了合同相对性原则适用的例外情形。本文从合同相对性原则及例外的基本理论动身，重点阐述合同相对性原则的例外情形在建设工程施工合同中的应用。

一、合同相对性原则及例外的含义

所谓合同相对性，就是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。该原则包含两层含义：其一是，除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利；其二是，除合同当事人外，任何人不必担当合同上的责任。合同相对性原则反映了意思自治、合同自由的司法原则，是自由资本主义时期当事人自由意志在合同效力方面的体现。但随着社会经济的不断发展，合同相对性原则已不能涵盖合同法的全部，也越来越不能满足人们追求社会实质正义、爱惜弱者利益的需求。因此合同相对性原则的例外情形出现在各国立法及司法实践中，成为合同相对性原则的有利补充。

合同相对性原则的例外，是指除合同当事人以外的第三人依法律规定或合同约定，享有合同产生的请求权，或担当合同产生的责任，即合同效力及于第三人。可见合同相对性原则的例外具有以下特点：首先，合同相对性原则的例外情形适用的主体一方为合同当事人，另一方为合同当事人以外的第三人，且此第三人在订立合同时可能是不确定的；其次，第三人享有请求权或担当责任的基础是合同，即第三人依据合同享有权利、担当责任。若第三人仅有接受履行的权利而无请求履行的权利，或仅有履行义务而不担当责任，则不属于合同相对性原则的例外。

二、确立合同相对性原则例外的意义

经济基础确定上层建筑，合同相对性原则例外的确立正是适应社会经济发展的结果，满足了人们对经济效益和司法效益的需求，也彰显了社会对实质正义追求的理念。

1、有利于实现经济效益和司法效益

依合同相对性原则，合同当事人虽然可以为第三人设定确定的权利或利益，但第三人并不享有请求合同当事人履行合同的权利。这样，合同中负有交付义务的确定当事人就存在着极大的机会主义。而合同相对性原则例外在赐予第三人享有接受权利的同时，也享有请求合同当事人履行的权利，在履行义务的同时也担当合同相对人要求担当的责任，这使得交易成本和司法成本都降低了，提高了交易效率和司法效率。

2、有利于实现社会实质正义

以爱惜自由意志、维护合同自由为目的合同相对性原则在要求加强第三人利益和社会公共利益爱惜方面暴露出弊端。在合同债务人不履行给付义务的，债权人又不主动行使请求权的状况下，假如第三人无干脆请求给付的权利，其利益将无法得到保障。因此，确立合同相对性原则的例外，体现了法律从爱惜合同当事人利益为中心到以爱惜社会利益为中心的转变，也体现了对合同自由原则的限制，对平衡各种利益关系、爱惜社会中弱势群体的利益具有重要意义。

三、我国关于合同相对性原则的例外情形

1、为第三人设定利益的合同

为第三人设定利益合同的出现是合同相对性原则例外最早出现的情形。所谓为第三人设定利益合同是指合同当事人约定为第三人设定权利，在债务人不履行合同义务时，第三人有依据合同向债务人干脆请求给付的权利。最典型的为第三人设定利益的合同就是保险合同，如我国《保险法》第22条规定，被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人，投保人、被保险人可以为受益人。

2、合同债的保全制度

合同债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当削减而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求人民法院撤销债务人和第三人的法律行为的法律制度。包括合同债权人的代位权和撤销权。如我国《合同法》第七十三条规定因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

3、第三人担当义务的合同

所谓第三人担当义务的合同是指合同突破了合同相对性原则的束缚而扩及到合同之外的第三人，使特定第三人也受合同义务的约束。这种情形表现最为突出的就是租赁合同中的“买卖不破租赁原则”，即租赁合同所确定的租赁权及于房屋的买受人。如我国《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生全部权变动的，不影响租赁合同的效力。

三、合同相对性原则例外情形在建设工程施工合同中的适用

建设工程施工合同作为一种特别的合同，往往因为参和主体众多、各方当事人法律地位不同等、权利义务相互交叉而使法律关系显得尤为困难。但无论法律关系多么困难，贯彻合同相对性原则为基础的处理原则是不容变更的，在此基础上，为了进一步提高工程质量，维护发包人的合法权益，同时加强对弱势群体农夫工的爱惜，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》中突破了合同相对性原则，在工程质量责任追究和实际施工人利益爱惜方面确立了合同相对性原则例外。

1、工程质量责任追究

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》（以下简称建设工程司法说明）其次十五条规定，因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。由于建设工程质量干脆关系着社会整体利益，而分包人作为建筑的干脆建设者在建筑产品的形成中有着特别地位，而发包人的确难以进行有效的监督。特别是在总承包人将工程层层转包、违法分包的过程中，发包人更是处于被动地位，分包人和实际施工人对产品质量起着重要的作用。因此为保证工程质量、爱惜发包人的利益和社会公共利益，建设工程司法说明在工程责任质量追究中突破了合同相对性原则，设立了总承包人、分包人和实际施工人为共同被告、共同担当责任的规定。在理解这条司法说明时，须要分两种状况：

（1）总承包人、分包人对发包人担当责任

依据《中华人民共和国建筑法》其次十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必需经建设单位认可。也就是说，总承包单位是可以将承包的工程分包给分包人完成的，但前提是要经过发包人的同意或认可。在这一合法的承包、分包关系中，发包人和总承包人就建设工程施工签订总承包合同，而总承包人和分包人签订分包合同，权利义务在各自的合同中进行明确。依据合同相对性原则，在工程质量存在缺陷时，即违反合同有关建设工程质量部分的约定，分包人对总承包人担当违约责任，而总承包人再就质量问题对发包人担当违约责任，明显这样繁琐的制度设计不利于对发包人利益的爱惜，更不符合诉讼经济原则。因此，建设工程司法说明突破了合同相对性原则，赐予发包人干脆追究分包人责任的权利。

（2）违法分包、转包人和实际施工人对发包人担当责任

在总承包人违法分包、转包的状况下，因为违法分包、转包的合同无效，转承包人和分包人担当的是无效合同造成损失的赔偿责任，是侵权责任。这时，发包人以违法分包、转包人和实际施工人为被告，要求其担当责任的基础是违法分包、转包及实际施工人的违法行为，此种状况下不能认为是对合同相对性原则的突破，应是一种侵权损害赔偿责任。

2、实际施工人利益爱惜

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的说明》其次十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主见权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人担当责任。从建设工程施工的大量实践中看，承包人在和发包人签订施工合同后，往往又将工程转包或者违法分包给第三人，即实际施工人。在法院审理的建设工程案件中，大量存在着承包人将工程非法转包，向实际施工人收取确定的管理费后，却不向发包人进行工程结算或者对工程结算不主见权利，由于实际施工人只和承包人存在合同关系，和发包人没有合同关系，依据合同相对性原则不能向发包人主见权利，这样导致实际施工人没有方法取得工程款，利益无法得到保障，并干脆影响了农夫工工资的发放。因此，在这样状况下，突破合同相对性原则，赐予实际施工人干脆向发包人主见的权利，有利于对实际施工人利益的爱惜，有利于对社会秩序的维护和公允正义价值的实现。在适用这条规定时，须要留意一下几点：

（1）原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。依据建设工程司法说明其次十六条第一款规定，实际施工人在权益受到侵害时，应首先向合同当事人转包人、违法分包人主见权利，这是基于转包、分包合同的相对性而做出的规定。那么，在实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起的诉讼中，是否可以追加发包人为被告。这将分为两种状况：首先，实际施工人申请追加发包人为被告。依据民事诉讼法的规定，民事诉讼是由原告发起的，原告有权确定向谁主见权利，因此在实际施工人或转包人、分包人可能证明发包人存在欠付工程款的状况下，法院应准许实际施工人、转包人、违法分包人追加发包人为被告的申请。否则，应驳回实际施工人、转包人及违法分包人的申请。其次，法院是否可依职权追加的问题。实际施工人以转包人、违法分包人为被告主见权利，是基于合同相对性原则进行的，在此种状况下，法院不得依职权追加发包人为被告突破合同的相对性原则而进行审理。但法院在查明发包人欠付工程款的状况下可以向当事人释明是否申请追加。

（2）实际施工人以发包人为被告主见权利有严格的适用条件。首先，只有在实际施工人的合同相对方下落不明、破产、资信状况恶化等缘由导致其缺乏支付实力，实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。其次，在适用以上第2款规定时，原则上第一手承包合同和下手的全部转包合同均应当无效。这样才符合债权合同相对性弱化，发包人除对总承包人担当责任外，还需对合同外的第三人担当责任。在实践中，实际施工人对合同相对方的财产状况往往难以证明。为爱惜自己的利益，实际施工人会干脆提起以发包人为被告的诉讼，此时法院应当慎重的对待案件，不能一味强调实际施工人的证明责任。

（3）发包人担当责任的范围仅限于欠付工程价款。假如发包人已将全部工程款支付给承包人，则实际施工人在要求发包人支付工程款将不能得到法院的支持。对于实际施工人向发包人主见超过合同约定的高额不法利益，不应得到法律的支持。

在理解及适用上述司法说明时，法官应特别留意的是，法官在依职权追加转包人或者违法分包人为本案被告或者第三人时，司法说明接受的是“可以”，即法官对追加转包人和违法分包人有自由裁量权，这一自由裁量权的把握应以查明案件事实为前提，假如发包人及实际施工人