施工合同工程价款纠纷研究

施工合同工程价款纠纷研究

针对目前全国范围内工程款拖欠越演越烈的场面站在弱势群体建筑企业〔承包人〕的角度第一次全方位提出理解决工程价款纠纷问题的详细策略和解决。首先对施工合同的有关概念进展了阐述和分析并对合同价款、工程造价和工程价款等概念之间的关系进展了界定明确了工程价款这一根本概念的内涵和外延。其次通过对工程价款纠纷类型的梳理和分析站在不同的角度归纳出了工程价款纠纷的常见类型。再次对造成工程价款纠纷的原因进展了细致的分析总结出了目前造成工程价款纠纷的五类原因。其中着重阐述了施工合同存在缺陷和破绽造成的建立工程价款纠纷。然后针对十二种详细的工程价款纠纷站在建筑企业〔承包人〕的角度阐述理解决工程价款纠纷的详细策略和解决打破了工程价款认定难的“瓶颈〞为建筑企业〔承包人〕追讨工程价款维护合法权益提出了实在可行的措施。最后提出了从根本上遏止减少施工合同工程价款纠纷三个方面的措施：一是在?建筑法?中增加工程价款的结算的内容二是律师全过程介入建立工程的发承包活动三是培养全民良好的法律意识。

关键词：施工合同工程价款拖欠

Abstract

Facingtheproblemoftheconstructioncostdefaultinthenationalrange,standingontheweakpartyi.e.thecontractor’sposition,theauthorbringforwardthematerialstrategyandmeanstosettleitforthefirsttime.Firstly,thispaperanalyzestheconstructioncontract.Throughconstruingtherelationshipbetweenthecontractpricestheconstructioncostandthepriceofconstruction,thispaperdefinetheconceptofconstructioncost.Secondly,byinvestigatingthedifferenttypesofdissensionaboutconstructioncost,thispaperconcludesthemonstyleofdissensionaboutconstruction.Thirdly,thispapertakesadeepresearonthecausationsresultingindissensionaboutconstructioncost.Amongthesefivecausationsinthisissue,theauthorfindsthatthebugandmisplayexistinginconstructioncontactsleadingcausation.Furthermore,theauthorstudyontwelvedifferentkindsofconstructioncostdispute.Byputtingforwardthematerialstrategyandfeasibleresolutionwhibreaksthebottle-neckofthedifficultproblemofascertainingconstructioncost,thispapertakesoutsomefeasiblecountermeasureforconstructioncontractorstoprotecttheirlegalrightsandinterests.Finally,thispaperexpatiatesmeasurestowipeoutconstructioncostdisputes,includingincreasingthecontentofbalanceinthelawofconstructionemployinglawyerstotakepartinthewholeprocessofconstructionandcultivatingpeoplethefineconsciousnessoflaw.Keys:constructioncontractconstructioncostarrear

目录

引言1

第一章有关施工合同工程价款的根本概念2

第一节合同价款2

第二节工程造价3

第三节工程价款4

第四节其他概念6

第二章施工合同工程价款纠纷的一般类型8

第一节按照建立工程的施工阶段分类8

第二节按照施工合同的效力分类8

第三节其它9

第三章施工合同工程价款纠纷的成因10

第一节施工合同存在缺陷和破绽引发建立工程价款纠纷10

第二节建立工程阴合同引发建立工程价款纠纷11

第三节门的事后审计引发的建立工程价款纠纷12

第四节“烂尾工程〞引发建立工程价款纠纷12

第五节其它原因引发的工程价款纠纷13

第四章有关施工合同工程价款纠纷的处理策略14

第一节没有订立书面施工合同引发建立工程价款纠纷14

第二节施工合同内容过于简单引发建立工程价款纠纷16

第三节施工合同内容前后矛盾引发建立工程价款纠纷18

第四节实际施工与施工合同约定内容不一致引发建立工程价款纠纷20

第五节建立工程阴合同引发建立工程价款纠纷23

第六节门的事后审计引发的建立工程价款纠纷25

第七节“烂尾工程〞引发建立工程价款纠纷27

第八节以创杯要求与工程款扣罚挂勾引发建立工程价款纠纷30

第九节发包人成心拖延工程结算引发建立工程价款纠纷31

第十节因承包人资质瑕疵问题引发建立工程价款纠纷34

第十一节施工合同解除引发建立工程价款纠纷36

第十二节建立工程质量不符合施工合同约定引发建立工程价款纠纷38

第五章遏止和减少施工合同工程价款纠纷的几点设想45

第一节在?建筑法?中增加工程价款的结算的内容45

第二节律师全过程介入建立工程的发承包活动46

第三节培养全民良好的法律意识47

结语48

致谢49

参考文献50

个人52引言

据的统计2001年底全国的工程款拖欠是2787亿元2002年年底的数据是3365亿元。针对建立领域大量拖欠工程款的实际情况我国建立部等相关部门三五申采取了多项措施但仍难以改变拖欠越演越烈的场面。为解决我国这一经济开展进程中的难题在深化调查的根底上于2003年11月22日发布了?实在解决建立领域拖欠工程款问题的?〔下称?94?〕。中特别强调要“运用法律手段解决拖欠的工程款。鼓励建筑业企业主动运用法律手段解决拖欠工程款问题。有关部门要及时准确地向人民提供业主拖欠工程款的信息帮助建筑企业通过法律途径解决拖欠工程款问题。有关部门和负有协助执行义务的要积极采取措施协助人民解决拖欠工程款案件诉讼时间和判决后执行等方面的问题。〞?94?拉开了全国范围内解决拖欠工程款重大战役的序幕。

2004年1月3日建立部、发改委、、劳动保障部、中国人民银行、银监委、保监委以及人民等八部门共同下发了?贯彻〈实在解决建立领域拖欠工程款问题的〉的施行?。该施行从各部门详细操作的角度提出理解决拖欠工程款问题的要求和。为了配合专项措施的施行统一人民执法尺度公平保护各方当事人的合法权益维护建筑的正常秩序促进建筑行业的安康开展2004年10月25日人民发布了酝酿达两年半之久的?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?。

尽、各部委和部门采取了大量的措施来抑制工程款的拖欠但收效甚微而且大有愈演愈烈之势。笔者认为其中最重要的原因是在建立〔发包人〕和建筑企业〔承包人〕之间存在着一个是非难辩、错综复杂的工程价款争议纠纷。拖欠工程款认定难是当前影响清欠工作顺利开展的瓶颈问题。统计显示未结算工程拖欠占所有拖欠数额比例达三分之一。那如何确定施工合同工程价款的详细数额呢？为解决这一问题笔者不揣浅陋特做如下讨以抛砖引玉。

第一章有关施工合同工程价款的根本概念

建立工程领域纷繁复杂为了阐述问题的方便我们必须首先明确与施工合同工程价款有关的根本概念及其含义。

第一节合同价款

1997年11月1日发布?建筑法?〔下称?建筑法?〕和1999年3月15日发布?合同法?〔下称?合同法?〕都没有“合同价款〞这一概念而建立部、工商行政理1999年12月24日的?建立工程施工合同〔示范文本〕?〔ＧＦ—１９９９—０２０１〕〔下称?示范文本?〕和建立部、2004年10月20日颁发的?建立工程价款结算暂行?中都有“合同价款〞这一概念。

?示范文本?对“合同价款〞这一概念这样定义“合同价款：指发包人承包人在协议书中约定发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承当质量保修责任的款项〞。并且明确了“合同价款〞确实定“工程的合同价款由发包人承包人根据中标书中的中标价格在协议书内约定。非工程的合同价款由发包人承包人根据工程书在协议书内约定。〞?建立工程价款结算暂行?第6条更进一步细化了“合同价款〞确定“工程的合同价款应当在规定时间内根据、中标人的由发包人与承包人〔以下简称“发、承包人〞〕订立书面合同约定。非工程的合同价款根据审定的工程预〔概〕算书由发、承包人在合同中约定。合同价款在合同中约定后任何一方不得擅自改变。〞

另外?示范文本?和?建立工程价款结算暂行?中都明确了“合同价款〞的计价方式。?示范文本?明确了三种计价方式：①固定价格合同②可调价格合同③本钱加酬金合同。笔者认为“可调价格合同〞和“本钱加酬金合同〞根据其价格可变的特点可以合并为“可调价格〞一种计价方式。?建立工程价款结算暂行?也明确了三种计价方式：①固定总价②固定单价③可调价格。笔者认为“固定总价〞和“固定单价〞根据其价格固定的特点可以合并为“固定价格〞一种计价方式

通过以上比照分析笔者认为对“合同价款〞这样定义比拟恰当即“合同价款指在订立施工合同时根据承包人提供的工程书或工程书由发包人和承包人确定的发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部建立工程并承当质量保修责任的款项它包括固定价格和可调价格两种计价方式。〞

第二节工程造价

?建筑法?和?合同法?都有“工程造价〞这一概念但都没有对“工程造价〞这一概念进展定义。

“工程造价〞的含义1996年中价协学术会提出了界定明确了两种不同的含义：其一指建立工程的建立本钱即是完成一项建立工程所需的费用总和包括建筑工程、安装工程、设备及其他相关费用；其二指建立工程的承发包价格。笔者根本同意1996年中价协学术会提出的界定。

虽然中价协学术会对工程造价的界定明确了工程造价一词的内涵和外延。但在国内工程造价理学界的争远未完毕。通过这些争对工程造价概念的理解也在不断地深化。任何商品均有价格属性对进入建筑用来交换的建筑也不例外。然而同一般的工业相比除了建筑所具有的一般的技术经济特点外建筑还具有供给方式多、受环境影响大等特点。从建筑的形成过程来看由提出设想或方案到的开工验收交付使用时间跨度大涉及部门广、供给方式多同时具有屡次计价的特点建筑的价格具有明显的过程特征。“造价〞中文词典的解释是：建筑物、铁路、公路等修建的费用因此不难理解“造价〞所强调的是在工程建造过程中的价格即建造价格表达的是动态过程的含义。

根据“造价〞所强调的是在工程建造过程中的价格即建造价格表达的是动态过程的含义笔者认为可以进一步将“工程造价〞按照建立工程的建立动态过程细分：①发包人承包人订立施工合同前对于实行招的工程承包人根据、设计图纸、施工图纸或工程量向发包人提交工程书而书载明的“报价〞实际是“工程造价〞。非工程承包人根据设计图纸和施工图向发包人提交工程书而书载明的“报价〞实际确定的是“工程造价〞。②工程的合同价款由发包人承包人根据中标书中的“工程造价〞在协议书内确定。非工程的合同价款由发包人承包人根据“工程造价〞在协议书内协商确定。因此订立施工合同时确定的“合同价款〞实际上是“工程合同造价〞。③开工验收合格后承包人向发包人递交开工结算及完好的结算资料然后双方按照施工合同约定的合同价款及约定的合同价款调整内容进展工程开工价款结算开工结算实际是承包人发包人确定“工程开工造价〞。

通过以上分析笔者认为对“工程造价〞这样定义更全面即“工程造价：在订立施工合同前是指承包人向发包人提交的工程造价或工程造价在订立施工合同时是指发包人承包人确定的工程合同造价在工程开工结算时是指承包人发包人确定的工程开工造价〞。

另外根据?建筑法?8条“建筑工程造价应当按照有关规定由发包与承包在合同中约定。公开发包的其造价的约定须遵守法律的规定。发包应当按照合同的约定及时拨付工程款项。〞之规定结合笔者前面对“合同价款〞的阐述可以得出在订立施工合同时发包人承包人约定的“合同价款〞与?建筑法?8条中所指的“工程造价〞是同一含义。

第三节工程价款

对于“工程价款〞这一概念的含义界、建筑界和学术界认识有一些差异。

?建筑法?、?合同法?和?示范文本?中都没有“工程价款〞的概念。?建筑法?中只有“工程造价〞的概念而没有“工程价款〞的概念。?合同法?在建立工程合同这一章中出现了“价款〞“支付价款〞“费用〞“工程造价〞“拨款〞等概念。?示范文本?也没有“工程价款〞的概念只有“合同价款〞、“追加合同价款〞、“费用〞等这些概念的存在对于正确认识“工程价款〞概念带来了困惑。而在人民的解释中“工程价款〞概念出现的频率最多2002年6月20日发布?人民建立工程价款优先受偿权问题的?有3次之多?人民审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?有15次之多。

?人民建立工程价款优先受偿权问题的?中这样阐释“工程价款〞的含义：“工程价款包括承包人为建立工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用不包括承包人因发包人违约所造成的损失〞。后半句“不包括承包人因发包人违约所造成的损失〞指的是那些情况？主要是承包人因发包人违约所造成的包括违约金、利息等损失。这部款项并不属于直接的“工程价款〞本身更具有一般债权的性质因此不应列入“工程价款〞的范围而受到优先受偿权的保护。

根据建立部和颁发的?建立工程价款结算暂行?第3条“本所称建立工程价款结算〔以下简称“工程价款结算〞〕是指对建立工程的发承包合同价款进展约定和根据合同约定进展工程预付款、工程进度款、工程开工价款结算的活动〞之对“工程价款结算〞概念的规定可以这样推理出“工程价款〞的定义：“工程价款指的是双方在施工合同中约定的合同价款和根据合同约定拨付的工程预付款、工程进度款以及工程开工价款〞。

笔者认为上述“工程价款〞定义都不太准确“工程价款〞的定义应和建立工程的发承包实际活动相适应、相一致才能表达“工程价款〞的含义。任何一个建立工程的发承包活动包括以下步骤：①订立施工合同前对于实行招的工程承包人根据、设计图纸、施工图纸或工程量向发包人提供工程报价；非工程承包人根据设计图纸和施工图向发包人提供工程报价。②订立施工合同时工程的合同价款由发包人承包人根据中标书中的中标报价在协议书内确定非工程的合同价款由发包人承包人根据工程报价在协议书内协商确定。③订立施工合同后发包人根据合同约定拨付工程预付款、工程进度款。④施工中由于设计变更、工程量增减、以及合同约定的价款调整条件通过鉴证、索赔增减合同价款实际是变更合同价款。⑤工程开工验收合格后承包人向发包人递交开工结算及完好的结算资料然后按照合同约定的合同价款及约定的合同价款调整内容进展工程开工价款结算实际是确定工程开工价款。

通过以上分析笔者认为对“工程价款〞这样定义更全面、更准确即“工程价款：在订立施工合同前是指承包人向发包人提交的工程报价或工程报价在订立施工合同时是指发包人承包人约定的合同价款在详细施工过程中是指发包人根据合同约定向承包人拨付的工程预付款、工程进度款以及施工过程中的变更合同价款在工程开工验收合格后是指承包人发包人确定的工程开工价款〞。

第四节其他概念

指在合同履行生需要增加、减少合同价款的情况经发包人确认后按计算施工合同价款的增加、减少的合同价款。合同价款变更的原因是由于设计变更、工程量增减、以及合同约定的价款调整条件成就导致。

工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用〔如安装与使用同时进展增加人工费、为赶工增加的间施工费用、结合试车等费用〕、顺延工、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增减工程开工价款的凭据。工程签证是双方协商一致的结果是双律行为；工程签证涉及的利益已经确定可直接作为工程结算的凭据；工程签证是施工过程中的例行工作,一般不依赖于证据。

指在合同履行过程中对于并非自己的过错而是应由对方承当责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和〔或〕工顺延的要求。工程索赔是合同承发包双方中的任何一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工、赔偿损失的书面确认在约定限内向对方提出赔偿恳求的一种权利是单方的权利主张。与工程签证是双律行为的特征不同,工程索赔是双方未能协商一致的结果,是单方主张权利的要求是单律行为；与工程签证涉及的利益已经确定的特点不同工程索赔涉及的利益尚待确定是一种待权益；与工程签证一般不依赖于其他证据不同工程索赔是要求未获确认的权利的单方主张必须依赖于证据。

以上根本概念互相之间的内在逻辑关系：“工程价款〞是有关价款的大概念包括“工程〔〕报价〞、“合同价款〞、“工程预付款〞、“工程进度款〞、“变更合同价款〞和“工程开工价款〞等子概念。“工程造价〞是有关造价的大概念包括“工程〔〕造价〞、“工程合同造价〞和“工程开工造价〞等子概念。另外“工程〔〕报价〞和“工程〔〕造价〞“合同价款〞和“工程合同造价〞“工程开工价款〞和“工程开工造价〞其概念的内涵和外延是一致的仅仅是站的角度不同造成的称谓有别。第二章施工合同工程价款纠纷的一般类型

承发包双方之间工程价款纠纷的类型纷繁复杂、多种多样按照不同的可以化分为多种类型。

第一节按照建立工程的施工阶段分类

按照建立工程的不同施工阶段分类可以分为：工程报价纠纷；工程报价纠纷；合同价款纠纷；工程预付款纠纷；工程进度款纠纷；变更合同价款纠纷；工程开工价款纠纷；拖欠工程开工价款纠纷。

按照上述分类的工程价款纠纷主要表现为：合同价款纠纷、工程预付款纠纷、工程进度款纠纷、变更合同价款纠纷、工程开工价款纠纷和拖欠工程开工价款纠纷六种纠纷形式。其中合同价款纠纷、变更合同价款纠纷和工程开工价款纠纷属于确认价款纠纷在诉讼中属于确认之诉；而工程预付款纠纷、工程进度款纠纷和拖欠工程开工价款纠纷属于恳求给付价款纠纷在诉讼中属于给付之诉。

当然上述分类方式是为了表述方便分类的其实在现实中、在诉讼中往往几种纠纷结合在一块。比方：承包人起诉发包人拖欠工程开工价款纠纷假如双方还没有对工程开工价款达成一致那么应当是首先确认工程开工价款到底。在这个纠纷中就包含两个纠纷一是确认之诉的工程开工价款纠纷二是给付之诉的拖欠工程开工价款纠纷。

第二节按照施工合同的效力分类

按照施工合同的效力分类可以分为：有效合同的工程价款纠纷；效力待定合同的工程价款纠纷；可撤销合同的工程价款纠纷；无效合同的工程价款纠纷。

效力待定合同的工程价款纠纷又可以细化为：限制民事行为才能人订立的施工合同工程价款纠纷；无权代理人订立的施工合同工程价款纠纷；无权处分别人财产的人订立的施工合同工程价款纠纷。

可撤销合同的工程价款纠纷又可以细化为：因重大误解订立的施工合同工程价款纠纷；因显示公平订立的施工合同工程价款纠纷；因一方欺诈、胁迫或乘人之危订立的施工合同工程价款纠纷。

无效合同的工程价款纠纷又可以细化为：分包施工合同工程价款纠纷；转包施工合同工程价款纠纷；没有资质的承包人订立的施工合同工程价款纠纷；超越资质的承包人订立的施工合同工程价款纠纷；借用资质的承包人订立的施工合同工程价款纠纷；发包人不依法施工合同工程价款纠纷；中标无效的施工合同工程价款纠纷。

第三节其它

1按照建立工程是否开工分类可以分为：已开工建立工程价款纠纷；未开工建立工程价款纠纷。

2按照完成建立工程质量是否合格分类可以分为：质量合格建立工程价款纠纷；质量不合格建立工程价款纠纷。

3按照建立工程是否分包分类可以分为：总包建立工程价款纠纷；分包建立工程价款纠纷。

4按照施工合同价款是否可调分类可以分为：固定合同价款款纠纷；可调合同价款纠纷。

5按照建立工程价款是否结算分类可以分为：已结算完毕的工程价款纠纷；未结算完毕的工程价款纠纷。

值得注意的是在现实生活中往往是多种纠纷类型糅合在一块需要我们去认真思索、分析和对待。第三章施工合同工程价款纠纷的成因

在我国建立工程领域造成工程价款纠纷的原因是很复杂的笔者着重介绍常见的建立工程价款纠纷的成因：

第一节施工合同存在缺陷和破绽引发建立工程价款纠纷

施工合同是承发包双方解决纠纷的最根本根据它是承发包双方权利义务的集中表达。但是这种作为根据的合同本身却可能存在许多缺陷和破绽。主要有以下表现：

1承发包双方之间没有订立书面的施工合同仅有口头合同。这种情况比拟少见但现实中还是存在的。这种没有订立书面的施工合同情况的原因是承发包双方主要负责人之间比拟熟识都相信双方的人格和诚信导致的。假如双方主要负责人人事关系发生变动或双方主要负责人之间的关系发生变化那么纠纷不可防止。

2承发包双方之间订立书面施工合同内容过于简单这种情况比拟常见。订立这种施工合同情况的原因是承发包双方之间对合同的重视程度不够在订立施工合同时根本就没有想过要发生了纠纷办甚至于在订立施工合同时根本就未曾想过依此作为解决纠纷的根据。因此万一发生纠纷承发包双方之间订立的内容过于简单的书面施工合同那么成了“废纸〞一张。

3承发包双方之间订立书面施工合同内容前后不一施工合同的各个条款之间、不同的协议之间以及图纸与施工技术之间甚至出现自相矛盾的地方。而产生纠纷后双方都会引用对自己有利的条款来解释合同这种情况直接导致产生纠纷后受理不知根据哪一条款内容解决纠纷的为难场面。比方：双方在施工合同中约定工程价款为“闭口价〞一次包然而又在开工结算条款中约定“经门审计后支付工程款〞。出现这种情况的原因：是由于建立工程涉及到的专业分工及范围太广订立施工合同相关人员主观认识和客观才能参差不齐造成的。另外工程建立和法律都是专业性很强的学科而现实中同时具备这两种知识的专业人才太少往往是“懂技术的不懂法律懂法律的不懂技术〞。这样以来熟悉工程理的专业人员不具备订立合同的法律素质只能聘请律师来负责合同的起草、审查与订立而熟悉法律知识的律师不懂得工程建立的实际情况只能将自己的民法学根底理生搬硬套到施工合同中来这样的合同很容易导致与现实情形的脱节从而引发工程价款纠纷。

4承发包双方之间订立书面施工合同内容具有“天生〞的不完全性。也就是说一份施工合同内容无规定的多么详尽仍然无法穷尽实际施工过程中可能遇到的所有问题如材料价格大幅涨跌、设计变更、工程量与施工图不符等等。一般来讲假如现实生合同未规定的问题承发包双方之间应当本着公平老实的态度进展协商、各自让步以便于合同的顺利履行。但是出于对己方利益的考虑假如双方各自让步程度缺乏以达成协议甚至一方或双方回绝让步那么很难就解决纠纷达成共识那么纠纷不可防止。

第二节建立工程阴合同引发建立工程价款纠纷

根据1999年8月30日发布?法?〔下称?法?〕和?建筑法?的有关规定各地建立行政主部门都加强了对当事人订立建立工程合同的监视理北京、上海、深圳等许多地方都规定有建立工程合同的备案制度。建立工程合同的条款内容?法?第46条款规定“人和中标人应当自中标书发出之日起三内按照和中标人的订立书面合同。人和中标人不得再行订立背离合同本质性内容的其他协议〞。但在理中当事人为躲避这些法律规定及其行政理就在合同的变更和文本本身内容上打擦边球于是出现了表现各异、形式众多的阴合同。有的招中标前后各订立一份合同外表上符合招规定的一份合同给主部门备案私下订立的一份合同才是真正履行的合同。有的甚至在招的前、中标时、中标后订立三份阴合同其目的仍是躲避法律规定和行政监。我国?合同法?规定已经订立的合同在履约中可以变更合同条款的变更本质是一份新的协议。但我国?法?却规定中标后当事人不得再行订立背离中标的本质性内容的协议。因此变更协议和背离中标本质性内容的合同或条款的界限成为当事人对阴合同各执一词的法律根据。阴合同在理中造成了疑难复杂情况给建立工程价款纠纷案件审讯带来了久拖不决的负面效果。

第三节门的事后审计引发的建立工程价款纠纷

建立部早就明文规定工程造价的争议鉴定和裁决部门系建立工程造价主部门工程造价的鉴定机构的资质证书也由该部门核发。门无权审核、鉴定工程造价但有的地方甚至由和门共同发文对门的鉴定造价予以认可使超标建立和追加不成的“钓鱼工程〞有了合法的避风港。承包人已完成的工程价款被轻易地无情地砍掉建筑企业对此投诉无门、欲哭无泪。工程造价的审定职能应由具有审价资质的机构及具有造价工程师资格的专业人员承当这是的工程造价咨询效劳的根本要求。地方财政参与工程造价的审定分割了工程造价的统一混淆了审计监视与中介审价的行为的界限使部门利益充满在平等主体的承发包之间从而酿成建立工程价款纠纷。更有甚者发包人利用其优势地位成心在施工合同上约定门审计后支付工程价款的条款。而在工程开工后一些发包人为了到达拖延支付工程款的目的迟迟不将结算材料交付门审计甚至与门互相勾结拖延出具审计来损害承包人的合法权益。

第四节“烂尾工程〞引发建立工程价款纠纷

建筑企业被拖欠的工程款有一部是因为建立工程停建、缓建所造成的。因建立资金或其它问题使在建工程难以为继而造成建立工程的停建、缓建这就是“烂尾工程〞。有的工程一停数年合同约定的开工限也早已超过建筑企业长无法收回被拖欠的工程款。毋庸讳言这种“烂尾工程〞为数不少也相应造成大量的工程款拖欠；或者说“烂尾工程〞问题不采取措施予以解决那么拖欠工程款中的相当部也就难以解决。

第五节其它原因引发的工程价款纠纷

其它原因引发的工程价款纠纷包括：以创杯要求与工程款扣罚挂勾引发建立工程价款纠纷；因发包人成心拖延工程结算引发建立工程价款纠纷；因承包人资质瑕疵问题引发建立工程价款纠纷；因施工合同解除引发建立工程价款纠纷引发建立工程价款纠纷；因建立工程质量不符合施工合同约定引发建立工程价款纠纷等。

以上是笔者对常见建立工程价款纠纷的原因进展的分析。笔者为了阐述简单清楚的需要才将引发建立工程价款纠纷的原因分为五类情况。其实现实生活中引发建立工程价款纠纷的原因是多种原因纠合在一块形成的有时建立工程价款纠纷情况又可能很单一很简单需要认真仔细对待。“建筑垃圾〞还可能因此触犯法律。这样在大多数情况下承包人只能委曲求全被迫承受发包人提出的少给工程价款的条件。因此笔者介绍的策略是站在建筑企业〔承包人〕弱势群体一方的处理策略。另外施工合同工程价款纠纷类型多样笔者着重介绍常见的疑难类型纠纷的处理策略。

第一节没有订立书面施工合同引发建立工程价款纠纷

然后双方根据达成的补充书面施工合同通过双方计算确认工程开工价款也可以恳求法定部门进展工程造价鉴定来确认工程开工价款。其法律根据是?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第22条“当事人对部案件有争议的仅对有争议的进展鉴定但争议范围不能确定或者双方当事人恳求对全部鉴定的除外。〞⑵双方不能达成协议的按照建立工程行业惯例或法律规定来确定工程开工价款。这种解决方式也符合?合同法?第61条“不能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定〞和第62条“价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的价格履行；依法应当执行定价或者指导价的按照规定履行〞的规定精。

详细策略：首先确认工程量可以根据设计图纸和施工图计算并确定工程量可以双方实测建立工程确定工程量也可以恳求法定部门进展工程量鉴定。

其次对于主材价格按照开场施工时履行地的价格计算依法应当执行定价或者指导价的根据当地建立主部门公布的价格计算也可以恳求法定部门进展主材价格鉴定。

人民公布的?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?0条中明确规定“建立工程施工合同解除后已经完成的建立工程质量合格的发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建立工程质量不合格的参照本解释第三条规定处理。〞和第3条第二款“修复后的建立工程经开工验收不合格承包人恳求支付工程价款的不予支持。〞以及6条“建立工程施工合同有效但建立工程经开工验收不合格的工程价款结算参照本解释第三条规定处理。〞也即只有完成的建立工程质量合格的承包人才能得到相应的工程价款。所以承包人首先应尽努力施工并使工程开工并通过验收。然后参照第一种情况的二种情形来分别处理。

第二节施工合同内容过于简单引发建立工程价款纠纷

在这种情形下有利条件是：合同主体明确合同标的明确合同开工限明确；不利条件是：可能结算条款约定不明可能材料价款约定不明可能计价方式或计价约定不明可能付款方式约定不明等。针对此种情形笔者认为应详细分析区别对待。

4．2．1建立工程已经通过峻工验收完毕。在这种情况下可以分为两种详细情形

⑴看能否通过双方平等协商就结算条款、材料价格、计价方式或计价、付款方式等不利条件达成一致协议。这种解决方式是最正确方式这种解决方式符合?合同法?第61条“合同生效后当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充〞的规定精。

然后双方根据达成的补充书面协议通过计算确认工程开工价款也可以恳求法定部门进展工程造价鉴定来确认工程开工价款。其法律根据是?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第22条“当事人对部案件有争议的仅对有争议的进展鉴定但争议范围不能确定或者双方当事人恳求对全部鉴定的除外。〞⑵双方不能达成协议的按照建立工程行业惯例或法律规定来确定工程开工价款。这种解决方式也符合?合同法?第61条“不能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定〞和第62条“价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的价格履行；依法应当执行定价或者指导价的按照规定履行〞的规定精。

在材料价款约定不明的情况下如何确认主材价格呢？对于主材价格按照开场施工时履行地的价格计算依法应当执行定价或者指导价的根据当地建立主部门公布的价格计算也可以恳求法定部门进展主材价格鉴定。其法律根据是?合同法?第62条“价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的价格履行；依法应当执行定价或者指导价的按照规定履行〞。

在计价方式或计价约定不明的情况下如何确认计价方式或计价呢？对于计价方式或计价可以根据当地建立主部门公布的计价方式或计价确定也可以恳求法定部门出具鉴定。其法律根据是?合同法?第63条“执行定价或者指导价的在合同约定的交付限内价风格整时按照交付时的价格计价。逾交付标的物的遇价格上涨时按照原价格执行；价格下降时按照新价格执行。逾提取标的物或者逾付款的遇价格上涨时按照新价格执行；价格下降时按照原价格执行。〞和人民公布的?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?6条第二款“因设计变更导致建立工程的工程量或者质量发生变化当事人对该部工程价款不能协商一致的可以参照订立建立工程施施工合同时当地建立行政主部门发布的计价或者计价结算工程价款〞。

在付款方式约定不明的情况下如何确认付款方式呢？对于工程预付款应在工程开工前支付；工程进度款应按建立工程的形象进度支付；变更工程价款应在设计变更后进展签证与工程进度款一起支付；工程开工价款应在工程开工验收合格后支付。其法律根据是?合同法?第62条“〔三〕履行地点不明确给付货币的在承受货币一方所在地履行；交付不动产的在不动产所在地履行；其他标的在履行义务一方所在地履行。〔四〕履行限不明确的债务人可以随时履行债权人也可以随时要求履行但应当给对方必要的准备时间。〔五〕履行方式不明确的按照有利于实现合同目的的方式履行。〔六〕履行费用的负担不明确的由履行义务一方负担。〞

在结算条款约定不明的情况下如何确认结算方式呢？假如是固定价格合同俗称“闭口价〞、“一口价〞合同那么不用结算直接按照合同约定的价格进展结算即可。其法律根据?合同法?第61条“不能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定。〞和?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款一方当事人恳求对建立工程造价进展鉴定的不予支持。〞

假如是可调价格合同当发包人对承包人的结算无异议时那么按照承包人提交给发包人的工程开工确定的工程价款进展结算。其法律根据?合同法?第61条“不能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定。〞和?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第20条“当事人约定发包人收到开工结算后在约定限内不予答复视为认可开工结算的按照约定处理。承包人恳求按照开工结算结算工程价款的应予支持。〞当发包人对承包人的工程开工有异议时双方进展协商协商成功那么按照双方协商的价款进展结算。当协商不成时双方可以对有异议的部进展鉴定也可以对全部工程开工价款进展鉴定。其法律根据?合同法?第61条“不能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定。〞和?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第22条“当事人对部案件有争议的仅对有争议的进展鉴定但争议范围不能确定或者双方当事人恳求对全部鉴定的除外。〞

当然在第二种情形下发承包双方可能仅对其中的一方面有异义在协商不成的的情况下作为承包人可以按照相应的对策处理。

4．2．2建立工程没有通过峻工验收

作为承包人应当采取措施尽努力施工并使工程开工通过验收。如前所述只有完成的建立工程质量合格的承包人才能得到相应的工程价款。然后参照第一种情况的二种情形来分别处理。

第三节施工合同内容前后矛盾引发建立工程价款纠纷

在这种情形下有利条件是：合同主体明确合同标的明确合同开工限明确；不利条件是：合同价款约定条款可能与结算条款约定冲突也可能与材料价款条款约定冲突也可能与计价方式或计价条款约定冲突。针对此种情形笔者认为应详细分析区别对待。

4．3．1工程已经通过峻工验收完毕。在这种情况下可以分为两种详细情形。

⑴通过双方平等协商就合同价款、结算条款、材料价格、计价方式或计价等前后约定矛盾甚至冲突的条款达成一致协议。这种解决方式是最正确方式也符合?合同法?第61条“合同生效后当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充〞的规定精。

然后双方根据达成的补充书面协议通过计算确认工程开工价款也可以恳求法定部门进展工程造价鉴定来确认工程开工价款。其法律根据是?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第22条“当事人对部案件有争议的仅对有争议的进展鉴定但争议范围不能确定或者双方当事人恳求对全部鉴定的除外。〞

⑵双方就合同价款、结算条款、材料价格、计价方式或计价等前后约定矛盾甚至冲突的条款达成不能达成一致协议的如何呢？

详细策略：首先对施工合同进展解释。合同的解释是指对合同及其相关资料的含义所作出的分析和说明或是指法官或仲裁员根据一定的遵循有关的原那么对合同的内容和含义所作的准确的说明。合同是当事人通过合意对于将来事物的安排然而由于当事人通过合同对于其将来的事物作出安排时需要通过一定的用语表达其内容但由于各方面的原因缔约当事人对某个条款和用语也可能会产生不同的理解和认识从而也难免会发生争议。

对施工合同进展解释详细按照?合同法?25条“当事人对合同条款的理解有争议的应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及老实信誉原那么确定该条款的意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的对各文本使用的词句推定具有一样含义。各文本使用的词句不一致的应当根据合同的目的予以解释。〞的规定确定前后约定矛盾甚至冲突条款的意思然后按照条款的意思来确定工程开工价款。

其次假如对该合同用语不同的解释将导致完全不同的法律后果且不能确定前后约定矛盾甚至冲突条款的意思那么按照建立工程行业惯例或法律规定来确定。这种解决方式也符合?合同法?第61条“不能达成补充协议的按照合同有关条款或者交易习惯确定〞和第62条“价款或者报酬不明确的按照订立合同时履行地的价格履行；依法应当执行定价或者指导价的按照规定履行〞的规定精。

双方在按照建立工程行业惯例或法律规定确定了合同价款、结算条款、材料价格、计价方式或计价后再结合双方无异议的合同条款确定工程开工价款当然也可以恳求法定部门进展工程造价鉴定。例如：双方在施工合同中约定工程价款为“闭口价〞一次包然而又在结算条款中约定“经门审计后支付工程款〞时如何解决？笔者认为应按照“经门审计后支付工程款〞的条款来解决双方的争议。理由是工程开工后进展审计是建立领域的一般习惯做法并且施工中常常因设计变更和工程签证以及工程索赔等需要进展相应的增减工程价款因此需要通过审计来确定增减的工程价款数额。

4．3．2建立工程没有通过峻工验收

作为承包人应当采取措施尽努力施工并使工程开工通过验收。如前所述只有完成的建立工程质量合格的承包人才能得到相应的工程价款。然后参照第一种情况的二种情形来分别处理。

第四节实际施工与施工合同约定内容不一致引发建立工程价款纠纷

面对此种情况作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款如何处理此类工程价款纠纷呢？笔者认为应详细分析区别对待。

4．4．1对于固定价格合同材料价格大幅涨价引发的工程价款争议

建筑工程施工合同订立时签约双方尽考虑到各种因素但这只能在一定时间一定范围内预见到而价格的变化波动受、经济等诸多要素的影响甚至包括全球经济变化的影响如1998年亚洲金融风暴至今还人刻骨铭心。资料显示2003年下半年钢材吨位价格几乎上涨一倍水泥、黄沙等建材一度上涨30以上随之而来混凝土熟料价格也大幅上扬。因此如发生建筑材料大幅涨价致使合同在履行生困难办？笔者认为应当适用情势变更原那么来解决材料价格大幅涨价引发的争议。

何谓情势变更是指合同成立后因不可归责于当事人的事由且该事由的发生是当事人订立合同时无法意料的这种事又不属于不可抗力和意外但足以致使订立合同的根底动摇。假如仍按原合同履行就会显失公平甚至无法履行在这种情况下可以变更原合同某些条款目的在于消除合同因情势变更所产生的不公平后果通过变更或解除合同来平衡双方当事人的利益。

情势变更原那么是诚信公平原那么的详细运用是对情势剧变的救济是防止因发生情势变化仍机械地履行合同给当事人带来显失公平的后果。我国?合同法?虽然没有情势变更条款但现行?合同法?有公平条款例如?合同法?第5条明确当事人应当遵循公平原那么确定各方的权利和义务。所谓公平原那么即在合同订立和履行过程中要以公平观念来调整当事人之间的权利和义务关系。所谓公平观念是指以利益是否平衡为价值判断来确定当事人之间的利益关系。在履行合同中当事人之间的利益要平衡获得的利益要与付出的代价相适应。因此在双方已订立了固定总价或单价的情形下材料上涨的全部风险转移到承包方一边显然有失公平。建材涨价也引起了相关部门的高度重视有些地区职能部门下发明确提出给予适当价差补偿。例如福建建立2003年第三季度下发要求承发包双方在约定主材10以上涨价部双方各自承当50以减轻因建材涨价给承包方带来的压力。

因材料大幅涨价引起的纠纷案件的详细处理。

〔1〕对于因建筑材料大幅涨价的情形出现后承包人应及时发包人有关涨价的材料种类涨价幅度在本合同中所占比例对工程进度的影响可能导致亏损的数额等由当事人双方协商变更合同价款解决。这种解决方式是最正确方式也符合?合同法?第77条第一款“当事人协商一致可以变更合同。〞的规定精。

然后双方根据达成的补充书面协议通过计算确认工程开工价款也可以恳求法定部门进展工程造价鉴定来确认工程开工价款。其法律根据是?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第22条“当事人对部案件有争议的仅对有争议的进展鉴定但争议范围不能确定或者双方当事人恳求对全部鉴定的除外。〞

〔2〕假如双方对涨价的材料种类和幅度协商不成采取以下措施进展详细处理。

合同履行过程中一般不因价格变化而调整假如有大幅涨价可以情势变更为由提出。但笔者认为要将调整控制很严必须因涨价而导致施工方到达亏损或临界亏损为界限同时应持有有关权威机构〔、自治区、直辖合同价款定额理机构〕建材上涨的中准价。一般情况下当材料涨跌假如超过合同订立时价格的30--50承包人按?合同法?第5条在协商不成时可以向或仲裁机构提起合同变更之诉来平抑双方的权利由或仲裁机构委托审价对建材涨价部进展审价依法给予适当价差补偿。应当指出原那么上承包人要求发包人给予价差补偿是比拟困难的承包人要有充分的心理承受才能。

4．4．2对于可调价格合同材料价格大幅涨价引发的工程价款争议

以可调价格确定的合同价款又有三种情况一种是双方约定主材在10以内的价格不予调整。假设因建材大幅涨价承包商对超出10的差价可提出补偿。第二种是双方约定主材价格按价定遇到大幅涨价依合同履行。因工程价格在施行间可随价格变化而调整对大幅涨价的情形合同约定明确随价格涨浮而确定那么可依合同履行。第三种情况因发包人资金不到位、设计重大变更等原因造成工延误从而导致建材上涨。笔者认为无施工合同是固定价格还是可调价格合同发包方应当承当材料价差的损失赔偿承包方应当按照?合同法?有关规定理直气壮地向发包方主张价差补偿。其法律根据是?合同法?第284条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的发包人应当采取措施弥补或者减少损失赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。〞

因此对于可调价格确定的合同价款在材料价格大幅涨价而双方协商不成时承包人完全可以向提起诉讼以诉讼的方式来解决双方的工程价款争议也必定能得到法律的支持。

4．4．3对于本钱加酬金合同材料价格大幅涨价引发的工程价款争议

因是采用工程本钱按现行计价根据以合同约定的计算酬金按工程本钱乘以通过竞争确定的费率计算从而确定工程开工结算价。由于这种计价方式比拟灵敏没有硬性规定已考虑了价格涨浮等现行计价根据因此对由于涨价而引起的纠纷较小出现了也容易处理解决。在材料价格大幅涨价而双方协商不成时承包人完全可以向提起诉讼以诉讼的方式来解决双方的工程价款争议也必定能得到法律的支持。

4．4．4对于因设计变更引起的工程价款争议

可以根据?人民审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?6条第二款“因设计变更导致建立工程的工程量或者质量发生变化当事人对该部工程价款不能协商一致的可以参照签订建立工程施施工合同时当地建立行政主部门发布的计价或者计价结算工程价款〞的规定来解决因设计变更引起的工程价款争议；当然也可以恳求法定部门对于因设计变更引起的价格争议进展鉴定以确定因设计变更引起的价格增减变化从而解决因设计变更引起的工程价款争议。其法律根据是?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第22条“当事人对部案件有争议的仅对有争议的进展鉴定但争议范围不能确定或者双方当事人恳求对全部鉴定的除外。〞

4．4．5对于因工程量引起的工程价款争议

因工程量引起的工程价款争议可以根据?人民审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?9条“当事人对工程量有争议的按照施工过程中形成的签证等书面确认。承包人可以证明发包人同意其施工但未能提供签证证明工程量发生的可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量〞的规定来解决工程量争议从而确定工程开工价款；当然也可以恳求法定部门进展工程单独工程量鉴定从而确定工程开工价款其法律根据是?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第22条“当事人对部案件有争议的仅对有争议的进展鉴定但争议范围不能确定或者双方当事人恳求对全部鉴定的除外。〞

第五节建立工程阴合同引发建立工程价款纠纷

作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款如何处理此类工程价款纠纷呢？

4．5．1首先明确划分阴合同的

第一依法应招的工程以是否通过招来判断阴合同；第二地方对工程合同有备案或审批规定的以是否经过备案或审批来判断阴合同；第三不属于上述两种情况当事人先后订立了两份内容不一的合同以是否实际履行来判断。针对上述三种不同情况应按照法律的规定来认定“合同〞：第一假如建立工程是必须的出现了阴合同以经过的为“合同〞；第二合同按照地方规定应当经过备案或审批的先后签了几份合同其中一份是经过备案或审批的其余的是没有经过备案或审批的以经过备案或审批的合同为“合同〞；第三当事人先后订立了几份内容不一的合同不属于前面有特殊要求的那么以实际履行的合同为“合同〞。这是评判阴合同的效力。

4．5．2在正确评判阴合同的效力的根底上处理工程价款纠纷应详细情况详细分析。

第一假如建立工程是必须的。

?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?中第21条明确规定“当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同与经过备案的中标合同本质性内容不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据〞之精对于必须的建立工程因阴合同引发的建立工程价款纠纷承包人根据备案的中标合同——“合同〞作为结算工程价款的根据。

第二假如建立工程合同按照地方规定应当经过备案或审批的。

参照?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第21条“当事人就同一建立工程另行订立的建立工程施工合同与经过备案的中标合同本质性内容不一致的应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据〞之精对于按照地方规定应当经过备案或审批的阴合同引发建立工程价款纠纷承包人根据备案或审批的合同——“合同〞作为结算工程价款的根据。

第三当事人先后订立了几份内容不一的建立工程合同不属于前面有特殊要求的情况。

根据?合同法?第8条“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。〞及第60条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循老实信誉原那么根据合同的性质、目的和交易习惯履行、协助、等义务。〞之精对于当事人先后订立了几份内容不一的合同不属于前面有特殊要求的情况——建立工程是必须的或者建立工程合同按照地方规定应当经过备案或审批的承包人根据实际履行的合同——“合同〞作为结算工程价款的根据。

第六节门的事后审计引发的建立工程价款纠纷

面对此种情况作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款如何处理此类工程价款纠纷呢？

详细策略首先看建立工程施工合同中有无“按照门的审计作为工程开工价款的约定〞然后详细问题详细分析。

4．6．1建立工程施工合同中没有“按照门的审计作为工程开工价款的约定〞。承包人应当旗帜鲜明的坚决反对发包人将结算材料送交门审计

因为：第一双方订立的建立工程施工合同任何一方不得擅自变更。其法律根据是：?合同法?第8条“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。〞也即发包人将结算材料擅自送交门审计违背合同约定。

第二双方应当按照订立的建立工程施工合同结算工程价款。其法律根据是：人民公布的?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?中6条明确规定“当事人对建立工程的计价或者计价有约定的按照约定结算工程价款。〞也即发包人将结算材料擅自送交门审计违背解释规定。

第三门的工程造价审计结作为双方工程开工价款的根据违犯现行有关鉴定法律规定。其法律根据是：建立部早就明文规定工程造价的争议鉴定和裁决部门系建立工程造价主部门工程造价的鉴定机构的资质证书也由该部门核发。门无权审核、鉴定工程造价。

第四门对工程造价审计结不约束承包人仅是对发包人的约束。其法律根据是：?审计法?。对此?审计法?第2条有明确规定“实行审计监视制度。和级以上地方人民设立审计。各部门和地方各级人民及其各部门的财政收支国有的金融机构和企业事业组织的财务收支以及其它按照本法规定应当承受审计的财政收支、财务收支按照本法规定承受审计监视。审计对前款所列财政收支或者财务收支的、合法和效益依法进展审计监视。〞和第40条“审计审定审计对审计事项作出评价出具审计书；对违背规定的财政收支、财务收支行为需要依法给予处理、处分的在法定职权范围内作出审计或者向有关主提出处理、处分。审计应当自收到审计之日起三内将审计书和审计送达被审计和有关。审计自送达之日起生效。〞

第五人民明确规定造价结算协议与审计报揭发生矛盾以造价结算协议为判决根据。由于审计的特殊地位以及涉及国有资产流失的行政理与民法的当事人意思自治之间存在的的矛盾法官面对案件审理中出现这样的情况往往难以取舍。近年来因此类问题人民的数次答复都很明确。在人民?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〔讨稿〕?第25条明确规定“合同对工程结算有约定的一方当事人主张按照审计作出的审计调整工程款的人民不予支持。〞尽该条解释在正式公布的?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?中被删去但人民的态度未变这充分表达在人民公布的?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?中6条“当事人对建立工程的计价或者计价有约定的按照约定结算工程价款〞明确规定中。

鉴于以上理由因此笔者建议：建立工程施工合同中没有“按照门的审计作为工程开工价款的约定〞条款的承包人应当旗帜鲜明的坚决反对发包人将结算材料送交门审计。所采取的措施是：第一、坚决抵抗拒不配合；第二、在承包人抵抗无效后坚决向起诉在诉讼中委托法定部门进展工程造价鉴定以确认工程价款的详细数额来解决双方的工程价款争议纠纷以维护自己的合法权益。

4．6．2建立工程施工合同中有“按照门的审计作为工程开工价款的约定〞。承包人对发包人将结算材料送交门审计应当支持并且应当按照门的审计作为建立工程开工结算的根据。其理由如下：

⑴承包人和发包人自愿在建立工程施工合同中约定有“按照门的审计作为工程开工价款的〞不违背的制止性法律规定不损害社会公共利益和利益。根据民法的根本理“契约〞和“法不制止那么允许〞的精因此施工合同中有“按照门的审计作为工程开工价款的约定〞的是有效约定。

⑵合同当事人按照合同约定履行自己的义务是法律的强迫要求。?合同法?第8条明确规定“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同受法律保护。〞也即假如承包人和发包人在建立工程施工合同中约定“按照门的审计作为工程开工价款的〞不违背的法律而且一旦约定即具有强迫力。

⑶按照合同约定审查判断合同当事人争议的和双方的责任是审理案件的根本要求。根据人民公布的?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?中6条“当事人对建立工程的计价或者计价有约定的按照约定结算工程价款〞和第22条“当事人约定按照固定价结算工程价款一方当事人恳求对建立工程造价进展鉴定的不予支持。〞规定的精也即假如承包人和发包人在建立工程施工合同中约定“按照门的审计作为工程开工价款的〞符合人民的解释精。

第七节“烂尾工程〞引发建立工程价款纠纷

“烂尾工程〞一词是从传入的意为建立工程尚未完工开展商便不知所踪或半途停工所建工程迟迟不能开工交付。也有人将此称为“马拉松工程〞。尽这几年有关部门三五申严禁建筑企业垫款承包。但为了承揽工程建筑企业常以带资施工为条件参与工程。当建筑企业无力继续垫资建立后续资金又跟不上而出现烂尾工程时建筑企业不仅损失了垫付的资金而且应得承包费也难以获得。“烂尾工程〞从主观上可分为恶意和非恶意两种。所谓“恶意〞的是指房地产开发商成心欺诈或见利忘义在贷款未还工程款未付并收取了许多预付款后便卷款而去。所谓“非恶意〞的是指开发商在自有资金缺乏的情况下盲目上房地产工程一旦资金来源不畅工程便被迫停顿。

4．7．1“恶意〞的“烂尾工程〞的工程价款解决方案

由于发包人〔房地产开发商〕卷款而去承包人〔建筑企业〕无法与发包人就工程价款进展协商以达成一致。承包人〔建筑企业〕唯一可行的就是申请法定部门进展“烂尾工程〞造价鉴定以确认工程价款的详细数额从而维护自己的合法权益。详细操作步骤如下：

第一承包人〔建筑企业〕首先委托对“烂尾工程〞进展书面证据保全。保全内容包括：承包人〔建筑企业〕与发包人〔房地产开发商〕订立的施工合同以及与施工合同有关的设计图纸、施工图、招、工程量、工程报价单、书、双方往来信、工程签证、工程索赔资料等所有能以书面形式证明双方存在施工合同关系的资料。

第二承包人〔建筑企业〕委托对“烂尾工程〞进展工程量证据保全。保全内容包括：用照片显示“烂尾工程〞的现状、用实测的详细数据记录其实际的工程量。

第三承包人〔建筑企业〕委托法定工程造价机构进展“烂尾工程〞造价鉴定。工程造价机构根据对“烂尾工程〞保全的证据资料结合现场实际勘测并结合工程造价法律规定依法作出“烂尾工程〞的工程价款的详细数额。

最后承包人〔建筑企业〕根据?合同法?第286条的规定和?人民建立工程价款优先受偿权问题的?第4条“建立工程承包人行使优先权的限为六个月自建立工程开工之日或者建立工程合同约定的开工之日起计算〞向提起确认工程价款优先权之诉并申请依法拍卖“烂尾工程〞优先受偿从而维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款。

4．7．2“非恶意〞的“烂尾工程〞的工程价款解决方案

发包人〔房地产开发商〕自有资金缺乏造成的“烂尾工程〞承包人〔建筑企业〕解决工程价款的方案比拟多。笔者介绍最常用的方案。

⑴发包人〔房地产开发商〕和承包人〔建筑企业〕首先进展协商解决`。通过双方平等协商就工程量、材料价格、计价方式或计价达成一致补充书面协议这种解决方式是最正确方式。这种解决方式也符合?合同法?第61条“合同生效后当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的可以协议补充〞的规定精。

然后双方根据达成的补充书面协议通过计算确认“烂尾工程〞结算造价也可以恳求法定部门进展工程造价鉴定来确认“烂尾工程〞结算造价从而维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款。

⑵双方不能达成协议的尽努力也不能继续施工的。

第一作为承包人应首先尽努力使“烂尾工程〞通过质量验收。因为只有完成的建立工程质量合格的承包人才能得到相应的工程价款。其理由前面已有阐述不再重复。

第二承包人〔建筑企业〕委托对“烂尾工程〞进展证据保全。

首先保全书面证据：包括承包人〔建筑企业〕与发包人〔房地产开发商〕订立的施工合同以及与施工合同有关的设计图纸、施工图、招、工程量、工程报价单、书、双方往来信、工程签证、工程索赔资料等所有能以书面形式证明双方存在施工合同关系的资料。

其次承包人〔建筑企业〕委托对“烂尾工程〞进展工程量证据保全。保全内容包括：用照片显示“烂尾工程〞的现状、用实测的详细数据记录其实际的工程量。

第三承包人〔建筑企业〕委托法定工程造价机构进展“烂尾工程〞造价鉴定。工程造价机构根据对“烂尾工程〞保全的证据资料结合现场实际勘测结合造价规定作出“烂尾工程〞的工程价款的详细数额。

最后承包人〔建筑企业〕根据?合同法?第286条的规定和〈〈人民建立工程价款优先受偿权问题的〉〉第4条“建立工程承包人行使优先权的限为六个月自建立工程开工之日或者建立工程合同约定的开工之日起计算〞向提起确认工程价款优先权之诉提出申请依法拍卖“烂尾工程〞并优先受偿从而维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款。

当然在此种情况下作为承包人也可以直接向起诉发包人以维护自己的合法权益。起诉后首先申请进展证据保全其次申请委托法定工程造价机构进展“烂尾工程〞造价鉴定最后申请依法拍卖“烂尾工程〞并优先受偿从而维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款。

第八节以创杯要求与工程款扣罚挂勾引发建立工程价款纠纷

面对此种情况作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款如何处理此类工程价款纠纷呢？

根据优质优价的公平原那么合同约定工程质量为优良应当增加造价或者质量到达优良给以奖励。但如今的工程承包合同经招后有些合同已走了样变为优质不优价工程到达合格还要罚款。有的合同要求工程质量到达优质、实现创杯要求还有的甚至要求的是级别的鲁班奖。创鲁班奖与工程造价直接挂钩的工程罚款方式承包人到达了难以实现的目的没有奖励而不能实现目的那么要从工程款中扣罚对承包人极不公平。因此承包人可以根据民法通那么中的公平原那么提起合同变更之诉来平抑双方的权利义务。

建立工程的质量关系到公共平安。为了确保建立工程质量?合同法?、?建筑法?和?建立工程质量理?等法律、行政法规或者部颁规章都作出许多详细规定如有关承包人施工资质、工程分包、工程验收、工程保修、工程监理、建材供给等方面的规定这些规定的核心都是为了保证工程质量。

一般来讲承包人的主要合同义务就是按照合同约定和施工将合格的建立工程交付发包人假如工程质量有缺陷应由承包人承当责任。对此法律及解释有明确详细的阐述规定：?合同法?第279条规定“建立工程开工后发包人应当根据施工图纸及说明书、颁发的施工验收和质量检验及时进展验收。验收合格的发包人应当按照约定支付价款并接收该建立工程。建立工程开工经历收合格后方可交付使用；未经历收或者验收不合格的不得交付使用〞和人民公布的?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?第2条规定“建立工程施工合同无效但建立工程经开工验收合格承包人恳求参照合同约定支付工程价款的应予支持。〞第3条规定“建立工程施工合同无效且建立工程经开工验收不合格的按照以下情形分别处理：〔一〕修复后的建立工程经开工验收合格发包人恳求承包人承当修复费用的应予支持；〔二〕修复后的建立工程经开工验收不合格承包人恳求支付工程价款的不予支持〞0条规定“建立工程施工合同解除后已经完成的建立工程质量合格的发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建立工程质量不合格的参照本解释第三条规定处理。〞6条第三款规定“建立工程施工合同有效但建立工程经开工验收不合格的工程价款结算参照本解释第三条规定处理。〞

根据以上法律法规的规定可以得出一个非常明确的结：承包人施工的建立工程只要质量合格发包人就应当按照合同约定支付工程价款。假如建立工程质量不合格不施工合同是有效合同还是无效合同承包人要求发包人按合同约定支付工程价款都不能得到支持。在明确了上述规定后假如发包人以承包人没有到达到达优质、实现创杯要求而进展工程款扣罚时承包人应英勇的拿起法律武器向提起诉讼以保护自己的合法权益讨回自己的工程价款。

第九节发包人成心拖延工程结算引发建立工程价款纠纷

拖欠工程价款越演越烈的一个重要原因是不少发包人成心拖延工程结算有的一拖数年有的甚至十几年迟迟不确认承包人提交的工程结算价款。许多发包方以尚未结算为由拖欠工程款而承包方要想进展开工结算却阻碍重重。现行?建筑法?和?合同法?对开工结算都没有作相关规定。此外在实际很多纠纷案件中工程造价咨询机构完成咨询结果的时间太长不利于及时进展工程结算。有的发包人成心指使或迫使造价咨询机构拖延出具咨询以到达拖延支付工程价款的目的从而引发建立工程价款纠纷。而作为承包方如何维护自己的合法权益——拿到自己应得的工程价款如何处理此类工程价款纠纷呢？

4．9．1首先确认建立工程验收的时间

?合同法?第279条规定“建立工程开工后发包人应当根据施工图纸及说明书、颁发的施工验收和质量检验及时进展验收。验收合格的发包人应当按照约定支付价款并接收该建立工程。建立工程开工经历收合格后方可交付使用；未经历收或者验收不合格的不得交付使用。〞也即只有建立工程开工后验收合格的发包人才按照约定支付价款并接收该建立工程。

?建立工程质量理?6条规定“建立收到建立工程开工后应当组织设计、施工、工程监理等有关进展开工验收。建立工程开工验收应当具备以下条件：〔一〕完成建立工程设计和合同约定的各项内容；〔二〕有完好的技术和施工理资料；〔三〕有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验；〔四〕有勘察、设计、施工、工程监理等分别签署的质量合格；〔五〕有建筑企业签署的工程保修书。建立工程经历收合格的方可交付使用。〞也即发包人收到承包人建立工程开工后由发包人组织验收建立工程经历收合格的承包人方可将建立工程交付发包人使用。

?合同法?第281条规定“因施工人的原因致使建立工程质量不符合约定的发包人有权要求施工人在合理限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后造成逾交付的施工人应当承当违约责任。〞也即建立工程质量不符合约定的发包人有权要求承包人无偿修理或者返工、改建并承当逾交付的违约责任。

?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?3条规定“建立工程未经开工验收发包人擅自使用后又以使用部质量不符合约定为由主张权利的不予支持；但是承包人应当在建立工程的合理使用寿命内对地基根底工程和主体构造质量承当民事责任。〞也即建立工程未经开工验收发包人擅自使用后发包人的权利受限。

?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?4条规定“当事人对建立工程实际开工日有争议的按照以下情形分别处理：〔一〕建立工程经开工验收合格的以开工验收合格之日为开工日；〔二〕承包人已经提交开工验收发包人拖延验收的以承包人提交验收之日为开工日；〔三〕建立工程未经开工验收发包人擅自使用的以转移占有建立工程之日为开工日。〞也即建立工程验收日是确定建立工程开工日的唯一标尺。

总之确认了建立工程验收的时间就确定了建立工程开工日；确认了建立工程验收的时间就确定了承包人要求发包人按照约定支付工程价款的时间表；确认了建立工程验收的时间就确定了承包人转移建立工程的日；确认了建立工程验收的时间就确定了发、承包人的应负的详细权利义务。

4．9．2其次按照合同约定结算工程价款

?审理建立工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?6条规定“当事人对建立工程的计价或者计价有约定的按照约定结算工程价款。因设计变更导致建立工程的工程量或者质量发生变化当事人对该部工程价款不能协商一致的可以参照订立建立工程施工合同时当地建立行政主部门发布的计价或者计价结算工程价款。建立工程施工合同有效但建立工程经开工验收不合格的工程价款结算参照本解释第三条规定处理。〞和第20条规