工程机械产品出口的专利门槛及应对策略

/中国地质大学探讨生课程论文封面课程名称学问产权法老师姓名探讨生姓名探讨生学号探讨生专业机械工程所在院系机电学院类别：B.硕士日期：评语对课程论文的评语：平常成果：课程论文成果：总成绩：评阅人签名：注：1、无评阅人签名成果无效；2、必需用钢笔或圆珠笔批阅，用铅笔阅卷无效；3、如有平常成果，必需在上面评分表中标出，并计算入总成果。工程机械产品出口的专利门槛及应对策略摘要：自中国加入WTO以来，国内工程机械产品大量地进入全球市场参和国际竞争，具有国际较先进水平的压路机、摊铺机、平地机、推土机等都已经起先向世界各国出口，部分企业也起先进行国际化经营的策划。在这样大好形势下，近年来国内出口产品遇到的学问产权问题却慢慢增加，某些进口国也利用学问产权来设置市场门槛。如何充分相识国外的“专利门槛”，从而促成我国工程机械产品出口之路的平稳顺当，应当引起业界关注。关键词：工程机械专利出口Abstract:SinceChinajoinedtheWTO,alargenumberofdomesticengineeringmachineryproductsintoglobalmarketstointernationalcompetition,withtheinternationaladvancedlevelthantherollers,pavers,graders,bulldozersandsohavebeguntoexporttotheworld,somecompanieshavebeguninternationaloperationsplanning.Inthisfavorablesituation,intellectualpropertyissuesencounteredinrecentyears,domesticexportshasincreased,someimportingcountriesalsousetheintellectualpropertytosetthemarketthreshold.Howtofullyunderstandtheforeign"patentthreshold",whichledtostableandsmoothexportsofconstructionmachineryontheroad,shouldcauseconcerntotheindustry.Keywords:constructionmachineryexportspatent1引言工程机械是国民经济建设的重要装备，在装备工业中占有举足轻重的地位。据中国工程机械工业协会统计，2007年我国工程机械行业的销售收入为2223亿元，2008年将超过2500亿元。2006年，我国工程机械行业进出口贸易实现贸易顺差。2007年，进出口贸易总额达到136.4亿美元，贸易顺差37.6亿美元，其中进口额为49.4亿美元，同比增长25.7%；出口额为87.0亿美元，同比增长73.7%。2008年上半年，进出口贸易总额为92.7亿美元，其中进口额29.2亿美元，出口额63.5亿美元，贸易顺差34.3亿美元。我国工程机械的出口地域广泛，出口的国家和地区数量占全世界国家和地区总数的80%，几乎遍及世界每一个角落。2007年共出口国家和地区200个，其中向亚洲出口额达41.6亿美元，占出口总额的47.8%；向欧洲出口21.0亿美元，占出口总额的24.2%；向北美出口8.4亿美元，占出口总额的9.7%；向非洲出口8.7亿美元，占出口总额的10.0%。我国工程机械出口产品结构慢慢改善，整机出口呈逐年上升趋势，这说明我国工程机械出口正向着高技术含量和高附加值的方向发展。国产零配件向日、韩、美等发达国家的大幅出口，标记着我国零配件产品已经起先进入全球产业链。但是，和国际先进水平相比，我国工程机械的整体水平尚有差距，部分产品在国际主流市场上处于二、三流的地位，竞争力还比较弱。国内出口遇到的学问产权问题慢慢增加，某些进口国依靠学问产权问题来设置市场“门槛”，阻碍他国产品进入。如何越过专利门槛，扩大出口，已成为国内工程机械企业的重要课题。2专利的许可原则专利制度将独创创建视为一种财产，在法律上赐予其强有力的爱惜，从而使得独创人或设计人的精神权利和物质权利得到了保障。专利全部权人在遇到侵权时，可以到当地法院起诉，取得“禁止令”，停止侵权人的侵权并获得经济赔偿。各国对进口机械产品所设立的专利爱惜的门槛不尽相同，但有一些国际公法所确定的基本原则是一样的。主要有以下几个方面：2.1进口许可原则由于专利权人在制定专利技术转让许可合同时，会有多种形式，可以是某国、某地区的一般限制性许可证转让，也可以是独家许可转让等。在出口产品时确定要了解这方面的状况。例如：含有专利技术的某种产品，限定的销售地区是中国，若专利权人在美国也有许可生产同类产品的企业，则中国厂家不许将同类产品销往美国。假如销售，就违反了进口许可原则，就侵扰了专利权人在美国市场上的利益。假如确定要向美国出口则必需同专利权人谈判新的许可合同。2.2.出口许可原则某些国外的专利技术由于国外的专利权人在中国并没有提出专利权利爱惜申请，所以企业可以在国内范围免费运用该项专利技术，一般不构成侵权。但是若将此类含有专利技术的产品出口时，确定要了解专利权人获得爱惜专利权的国家和地区名单，假如出口的目的国在名单上，则须经过专利权人的许可，否则就违反了出口许可原则。例如：卡特公司申请了一个垃圾压实机的车轮爱惜装置，其专利指定申请国中没有中国，故该申请就不行能被授予中国的专利权，此专利技术可以在国内无偿运用。若某公司将接受该项专利技术的产品出口到美国、欧洲等有专利权爱惜的国家则要经过专利权人的许可。若出口到朝鲜等无该专利权爱惜的国家则不用经过专利权人的许可。但是，第三国又将该产品出口到专利权人有专利权爱惜的国家和地区时，原出口国的企业有连带责任。第三国不适用权利穷竭原则的缘由是原出口国的企业根本没交专利费，也不具备合法运用和出口专利技术的条件。2.3权利穷竭原则我国专利法规定了不视为侵扰专利权的几种情形，其中第一项规定的情形为：专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法干脆获得的产品售出后，运用、许诺销售或者销售该产品的情形。该项规定体现了专利法中权利穷竭原则，在国际上同样适用。专利产品经销售后，购买产品的他人对该产品的处理权（包括运用和再销售）不用再经过专利权人许可或者说专利权人无权过问。例如：运用某专利技术的发动机出售后，经组装成工程机械主机再出售，不构成侵权。但留意确定要将原发动机产品的铭牌保留在原机上，不行使购买工程机械主机的消费者认为发动机也是主机厂生产的产品，否则出现侵权纠纷时就要担当法律连带责任。1996年，日本本田株式会社在广州国际摩托车展览会发觉，国内上海市某厂生产的摩托车的发动机的“起动减压装置”是该社的专利技术。由于被告上海厂将摩托车上的发动机的生产厂铭牌除去了，故日本本田株式会社向其索赔，并不连带其他厂，法院判原告胜诉。3美国337条款337条款是美国企业阻挡竞争对手进入美国市场的一种爱惜手段，其具有诉讼费用高、压力大，时间紧迫等特点，对国外企业多有卑视之嫌。假如337调查成立，出口商的产品将有可能被永久解除在美国市场之外。337条款执行多年以来，对打击20世纪70年头起先崛起的亚洲新兴工业国家起到了显著效果，客观上和亚洲国家的学问产权法律不完善，对美国学问产权法律了解不够，又习惯于将仿照的技术产品出口到美国不无关系。上世纪70年头，日本将技术含量高的半导体等产品出口到美国，影响了美国的相关制造业于是美国就用337条款设立门槛，阻碍日本产品对美国市场的占据。80年头，中国台湾地区大量的电子产品出口美国受阻，也是337条款在起作用。当时，中国台湾地区已经取代日本成为337条款的主要调查对象。近年来，中国大陆成为受337条款调查案件数目最多的一方。337条款因其雏形最早见于1930年美国关税法第337条而得名。它最初主要管制对美倾销产品和垄断商业等不公允贸易行为，以后经过多次修改补充，形成系统，主要管制外国厂商对美输入侵扰美国学问产权产品的法律规则。337条款管制的不公允竞争方式和行为主要有三类：第一类是进口和销售侵扰美国学问产权产品，违法产品包括侵扰美国专利权产品，即未经授权制造、进口、销售带有美国专利权的商品，此类337条款违反案件占多数；侵扰美国商标权的产品，即进口产品违反爱惜商标权的制定法和一般法，和联邦登记注册的商标、装璜相同或相像，可能引起混淆；侵扰美国版权的产品，这些产品载有受美国版权法爱惜的信息。其次类是制造、进口和销售违反美国反不公允竞争法的产品，即进口产品带有虚假的地理原产地标识，欺瞒性的产品说明和描述足以误导他人购买；带有美国商标的进口商品；侵扰美国商业隐私权的商品。第三类不公允竞争方式是违反联邦反垄断法，非法地限制进口贸易，垄断商业，非法定价以及价格卑视，如跨国公司转移定价，进口倾销产品和补贴产品。从337条款实践来看，绝大多数案件的争议不是涉及专利侵权，就是涉及较为广义的信息产权或其他和学问产权有关的权益，而其他诉讼案却寥寥无几，这就使这一条款在实现爱惜国内产业目的的同时，凸显了其学问产权爱惜功能。依据美国国际贸易委员会（以下简称“ITC”）的规则，美国国内的生产厂商可以向ITC申请提起337调查，ITC也可以自行发动337调查。337调查立案后分为初步裁决、ITC复审和总统批准3个阶段。其行政救济包括：①全面强制解除令（GEO）。由美国海关在边界执行，禁止全部侵害原告专利权的产品进入美国。②局部强制解除令（LEO）。由美国海关在边界执行，只能禁止由被告制造、侵害原告专利权的产品进入美国。LEO是ITC最常接受的救济方式。③禁止叮嘱（CDO）。干脆叮嘱违反337条之当事人立刻停止全部不公允的贸易行为。④没收令。曾就某一产品发布过解除令，而有关企业试图再次将其出口到美国市场，则ITC可发布没收令，即没收全部试图出口到美国市场的侵权产品。⑤临时措施。申请人还可以在提交337调查申请的同时要求ITC实行临时措施，包括临时的制止令或驱除令。2003年，美国Deere和NewHollandNorthAmerica两家公司对中国农机企业提出诉讼。前者指责中国生产的拖拉机将车身和车轮分别涂成绿色和黄色，而这些颜色正是该公司的商标注册颜色，中国在美国销售的拖拉机有意和该公司产品在市场上产生混淆；后者指责中国产品几乎是对该公司产品的仿造。原告要求停止进口和停止在美国销售中国的拖拉机。中国涉案企业分别是：江苏省某公司、常州市某农业机械集团、江西省某拖拉机公司和北京市某汽车公司。4应对策略4.1专利战略专利竞争是国际间企业竞争的战略制高点，它既是企业的进攻手段，也能从长远的利益动身，阻挡竞争对手的攻击，“产品未动、专利先行”已是跨国公司谙熟的竞争战略。中国在专利爱惜方面始终意识匮乏，近年来，中国每年取得的国家级重大科技成果达3万多项，但除小部分申请专利和实行技术隐私方式爱惜外，大部分成果通过发表论文、成果鉴定、学术探讨等形式公之于众，慷慨地让全世界共享。专利是中国制造企业的致命伤，假如不快速在此薄弱环节上进行弥补，中国企业迟早要吃大亏。在学问经济时代，惟有善用专利，才能将公司价值完全发挥。要提升我国工程机械行业的国际分工地位，须要不断提高创新实力，驾驭核心技术，申请更多的外国专利。4.2出口产品的专利检索由于我国企业长期以来学问产权爱惜意识较薄弱,缺乏企业学问产权战略长期规划,更由于他们对专利信息了解不多，在国际竞争的大环境中屡屡出现被诉侵权事务，造成出口企业在国际竞争中受到重创。因此，企业必需把产品出口前的专利检索作为一项极为重要的工作来做。出口产品专利检索通常分三个步骤进行：相关专利检索、相关专利地域性检索和全部专利的有效性检索。相关专利检索的目的是要找到和出口产品相关的全部专利。在检索结果中筛选相关专利时,应依据不同出口产品类型做不同的筛选。针对工程机械类的出口产品，不仅要选择和整机相关的专利,同时，也要选择和其零部件相关的专利。专利地域性检索的目的是要找到和出口产品相关的专利的全部同族专利。专利有效性检索的目的是要找到和出口产品相关的全部专利的法律状态,即确定全部专利的是否是授权、有效、视为撤回、视为放弃、届满等状态。由于专利的地域性特点确定了专利的法律状态只能由授予专利权的国家发布，而且专利的法律状态是一种动态性信息，所以，只能通过授予专利权的国家供应的检索系统查询而且通过查询得到的法律状态结果只能是截止到检索日为止，之后发生的法律状态变更还需随时跟踪。迄今为止，能够公开向公众供应专利法律状态的检索系统不多。因此，有些专利法律状态可以干脆通过检索得出结论，有些专利法律状态则只能通过对检索得到的信息进行分析，结合各种专利学问,推想出结果。出口产品专利检索结果分析是指检索人员对检索结果中的分散的、不相关的、潜在的信息,经过集中、关联、提取等分析加工,使其成为企业可以读懂的有价值的信息。出口产品检索结果分析包括竞争对手分析、同族专利分析、专利有效性分析等，提出供企业参考的建议。3.3智对应诉①主动应诉。诉讼是一种争端，应尽可能争取主动，打击对方。若不应诉，进行缺席裁决，这对被告是极不利的。同类产品企业应加强联合应诉，一方面可以相互沟通阅历和信息，另一方面可以分摊律师费而降低诉讼费用。其中，确定要克服同行相轻的心理，要开诚布公，精诚合作，每个企业的利益和行业的利益是密不行分的。②要分析权利人指控的基本条件是否具备。探讨权利人的学问产权现状，弄清该学问产权的法律状态，被指控的产品是否的确侵扰了权利人的权利，有无可能使所涉及的专利、商标等被宣告无效，指控人的学问产权是否侵扰了其他人的学问产权等。③利用中止程序，使原告无法随意操纵和限制并行诉讼制度，同时为被告自已赢得充分的应诉准备时间和节约精力和费用。④适时和解。一个好的和解协议可以达到双赢的结果，原被告双方通过提前和解，在削减诉讼费用和达到自己预期的诉讼目的二者间取得了平衡。何时和解、和解协议的内容等技术性问题是很有学问的。一般来说，即使被告急于和解，也要先做出不侵权等主动应诉的姿态，不能让对方过早摸清自己的底牌。5国内工程机械企业学问产权爱惜意识逐步增加下面以中联重科为例，简要介绍国内工程机械企业的学问产权爱惜意识的现状。长沙中联重工科技发展股份有限公司(简称“中联重科”,股票代码000157),创建于1992年,是一家高科技上市公司,是中国工程机械装备制造龙头企业,全国首批103家创新型试点企业之一,主要从事建筑工程、能源工程、交通工程等国家重点基础设施建设工程所需的重大高新技术装备研发制造。公司注册资本7.6亿元,总资产近76亿元,员工10000多人,专业技术人员2000多人。中联重科生产经营基地跨长沙、常德、上海三地,现已形成6个产业园区和7大生产基地,即中联科技园、麓谷工业园、泉塘工业园、常德灌溪工业园、望城工业园、上海工业园和工程起重机械生产基地、混凝土机械生产基地、高等级公路施工和维护机械生产基地、城市环卫机械生产基地、卫星导航电子生产基地、汽车专用底盘生产基地、基础施工机械生产基地,总面积逾300万m2,拥有国际一流的超大型钢结构厂房、现代化的加工设备和自动化生产线,拥有覆盖全国、延长海外的完备的销售网络以及强大的服务体系。公司质量、环境和职业健康平安一体化管理体系获得德国莱茵TUV认证,在国内建筑机械行业领先依据欧盟标准推行产品CE认证,并获得俄罗斯GOST认证、韩国平安认证。中联重科自成立以来以每年平均60%以上的增长速度发展,生产具有完全自主学问产权的13大系列、350多个品种的主导产品,产品类别超过同行业任何一家国际知名企业。“中联”获得“中国驰名商标”称号,多个系列产品获得中国免检产品、中国名牌产品称号,畅销包含港澳地区的国内市场,并远销海外,深受用户青睐。中联重科在2006年全球工程机械排名第24位;全国工程机械行业利润排名第一位,并在上海、深圳上市公司综合绩效排名中位于前列;品牌价值33.18亿元,名列“中国500最具价值品牌”的排行榜第193位;进入“中国企业500强”,“中国机械工业100强”;连续多年被评为“最具成长性”企业、最具影响力企业、全国用户满意企业;被评为中国机械工业现代化管理进步示范企业;获得全国五一劳动奖状、中国自主创新实力十强、中国最具影响力品牌等奖项和荣誉。中联重科继承了长沙建设机械探讨院的技术优势,建有国家级技术中心,是中国工程机械协会8个专业分会会长及秘书长单位,混凝土机械标准化分技术委员会秘书处单位。科研和技术攻关力气特别雄厚,设计、试验手段先进,先后完成重大科研课题600多项,负责制(修)订国家行业标准300多项,目前是178项有效标准的制、修订归口单位,行业技术覆盖率75%以上。中联重科先后完成了80多项国家“九五”、“十五”、“863”等国家重大装备开发、科技攻关课题和专项,被科技部确定为“十一五”国家科技支撑支配的三项担当单位。全球经济一体化的趋势下,中联重科以产品系列分类,组成混凝土机械、移动式起重机械、城市环卫机械、建筑起重机械、路面施工养护机械、基础施工机械、专用车辆、机床设备等多个专业化事业部,拥有液压元器件、工程机械薄板覆盖件、消防设备、电梯产品、卫星导航电子产品等多个专业分、子公司,正在构建一个国际工程机械的精品集合,打造一个国际化的工程机械产业集群。在我国的工程机械行业产品的出口方面，目前尚没有大批量遇到“专利门槛”的阻碍，这主要是因为我们出口的国家和地区大都还是发展中国家，专利法制尚不健全，经济发展不快，对产品的价格要求低，对产品品质要求不是很高等缘由。但随着国内产品技术含量和产品质量的进一步提高，国内产品出口到发达国家和地区的机会越来越多。一个和产品的技术和质量密切相关的专利技术问题将越来越显现出来。

发达国家的有些专利技术并没有在中国申请专利权爱惜，这是因为他们过去对中国市场的预料不够精确，低估了中国制造业的生产实力和产品的出口能量。发达国家的这些专利技术，在客