工程合同知识重点

/第一章合同概论及分类1.合同（契约）—是同等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的意思表示一样的协议.1.法律特征：合同是同等主体的自然人、法人和其他组织所实施的一种民事法律行为；合同以设立、变更或终止民事权利义务关系为目的；合同是当事人意思表达一样的协议。合同是债的一种形式;享有权利的人是债权人,负有债务的人是债务人;由主体、内容和客体三个要素组成，合同债权的客体是行为。4.双务合同——双方当事人相互享有权利和相互担当义务的合同；单务合同——一方只享有权利而不负义务，另一方则相反；5.有偿合同--指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必需为此支付相应代价的合同（商品交换典型形式）；无偿合同时指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何酬劳的合同；6.出名合同即典型合同，是指法律上已经确定啦确定的名称和规则的合同；无名合同即非典型合同，是指法律上尚没确定确定的名称和规则的合同。7.诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即产生法律效果的合同；实践合同是指除当事人双方意思表示一样以外还须要交付标的物才能成立的合同；8.要式合同是指必需依据法律规定的方式而成立的合同；不要式合同是指当事人双方不须要接受特定形式而形成的合同（口头、书面）；9.主合同是不须要其他合同即可独立存在的合同；从合同时须要其他合同存在而才能存在的合同；预约是指当事人约定将来订立确定合同的合同；本约是为履行预约而订立的合同；为订约人自己订立的合同，是指当事人订立合同时为自己设定权利，使自己干脆取得和享有某种利益；为第三人利益订立的合同是指为第三人的利益而订立的合同，合同将对第三人发生效力（只有权利没义务，如车保）。合同在工程项目管理中的地位和作用:合同是工程项目管理的核心,合同是承发包双方履行义务、享有权利的法律基础,合同是处理工程项目实施过程中各种争吵和纠纷的法律依据。债权人和债务人的含义：享有权利的人是债权人，享有义务的人是债务人。合同关系的内涵主体是合同当事人，而内容是当事人的权利和义务，而客体的内涵一般是行为。其次章合同法基本概念1999你年3月19日人大审议通过《中华人民共和国合同法》。1.合同法的立法宗旨：爱惜合同当事人的合法权利，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设。1.合同法的调整对象（管什么的）：同等主体之间具有财产内容的社会关系，同等主体之间以财产流转为特征的社会关系。2.合同法的基本原则：合同自愿原则，恳切信用原则，合法原则，激励交易原则。合同的成立是指当事人就合同主要条款达成了合意。3.合同成立的要件：存在双方或多方订约当事人；订约当事人对主要条款达成合意；合同成立须要约和承诺阶段。要约是希望和他人订立合同的意思表示。特征要约发出后，非依法规定或受要约人同意，不得变更、撤销要约的内容。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示（要约人：提出条件；受要约人：答应条件）要约的法律效力即要约的约束力，要约到达受要约人时生效。要约失效是指要约法律效力的消逝。(拒绝要约的通知到达受要约人，要约人依法撤销要约，承诺期限满而受要约人未作出承诺，受要约人对要约的内容作出实质性变更：合同标的、数量、质量、价格、酬劳、履行期限、履行地点、履行方法、违约责任、解决争议方法）承诺是受要约人同意要约的意思表示。发信主义风险在要约人。到达主义风险在承诺人（受要约人）。缔约过失责任是指合同订立过程中,一方因违反诚信原则而给对方造成损失时所担当的责任。合同权利即合同债权，是指债权人依据法律和合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。特征:合同债权是请求权、给付受领权、相对权，具有同等性，具有请求力、执行力、依法自力实现、处分权能和保持力。合同义务包括给付义务（主给付、从给付）和附随义务。主给付义务即主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以确定合同类型的基本义务。从给付义务即从义务，不具独立意义，仅补助主义务功能，目的不在于确定合同类型而是使债权人的利益获得最大满足(基于法律的明确规定、基于当事人的约定、基于恳切守信原则）。附随义务是指随着合同关系的发展而不断形成的，任何合同都可能发生。4.合同的形式：书面，口头，推定形式。合同生效：是指已经成立的合同在当事人之间产生了确定的法律效力。合同成立和生效的区分：成立不愿定生效，生效确定成立。5.生效要件：行为人具有相应的民事行为实力，意思表达真实，不违反法律和社会公共利益，合同必需具备法律所要求的形式。附条件合同是指当事人在合同中约定确定的条件，并将条件的成立和否作为合同效力发生或歼灭依据的合同。附期限合同是指当事人在合同中设定确定的期限，并把期限的到来作为合同效力发生或歼灭依据的合同（施工合同不是此类）。效力待定合同是指虽已成立，但是否发生效力尚不确定的合同（权利人同意自始有效，拒觉无效）。类型限制民事行为实力人订立的依法不能独立订立的合同，无权代理订立的合同，无权处分的合同。8.无效合同是指欠缺合同生效要件，虽已经成立却不能依当事人意识发生法律效力的合同。8.无效合同的特征：无效合同的违法性、对无效合同的国家干预、无效合同具有不得履行性、无效合同自始无效。可撤销合同即可撤销、可变更的合同，它是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律应许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效。特征：可撤销合同主要是意思表示不真实，必需由撤销权人主动行使撤销权请求撤销合同，可撤销合同在撤销前有效，可撤销合同在民法里是可撤销、可变更合同即撤销权人对合同可撤销也可不撤销而变更合同内容。可撤销合同的撤销权是指因意思表达不真实而受损害的一方当事人享有请求撤销或变更合同内容的权利（在知情后的1年内）。可撤销合同种类：因重大误会订立的合同，在订立合同时显失公允的，因欺诈、胁迫而订立的合同，乘人之危订立的合同。合同被确认无效或被撤销的后果:返还财产、赔偿损失。合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。6.合同履行原则：适当履行(实际履行不愿定等于适当履行，但适当履行（高标准）确定是实际履行）原则、协作履行原则、经济合理原则、情事变更原则。双方合同履行中的抗辨权是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，短暂拒绝履行其债务的权利。包括：同时履行抗辩权，先履行抗辩权，担忧抗辩权。合同保全是指法律为防止因债务人财产的不当削减而给债权人的债权带来危害，允许债权人行使撤销权或代位权，以爱惜债权的制度。7.债权人代位权是指债务人怠于行使其到期债权，对债权人债权造成损害，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权要件：债权人和债务人之间必需有合法的债权债务存在，债务人对第三人享有到期债权，债务人怠于行使其权利，债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权，债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为限。债权人的撤销权是指债权人针对债务人滥用其财产处分权而损害债权人的债权行为，请求人民法院予以撤销的权利。撤销权的行使是指享有撤销权的债权人以自己的名义向人民法院起诉，请求其撤销债务人的不当处分财产的行为。要件必需符合客观(实施啦有害债权人的行为）和主观（和第三人有恶意）。11.合同变更：广义是主体和内容的变更，狭义是内容的变更。效力：合同变更原则上在在将来发生效力，未变更的权利义务接着有效，已经履行的债务不因合同的变更而丢失法律依据。12.合同转让是指合同权利义务的转让，合同当事人一方将合同权利、义务全部或部分转让给第三人。特征：合同转让并不引起合同内容的变更；合同转让是合同主体的变更；合同转让涉及原合同当事人之间的权利义务关系、转让人和受让人之间的权利义务关系。包括权利的转让、合同义务的转让、合同权利义务的概括转让。违约责任是指合同当事人因违反合同义务而应担当的责任。9.特征：它的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件的；它具有相对性；它具有补偿性；它可以由当事人约定；它是民事责任的一种形式。构成要件：违约行为；不存在法定或约定的免责事由。(损失时有损才赔，而违约是违啦约必需赔）实际履行是指一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定接着履行。损害赔偿时指违约方因其不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失所担当的赔偿。违约金是指当事人通过协商预先确定的在违约发生后作出的独立于履行之外的给付。定金是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方预先给另一方确定数额的金钱或物品。定金不能退，订金能退。法定的或约定的免除当事人责任的事由即免责事由。（当事人拖延履行后发生不行抗力的，不能免除责任）10.不行抗力是指不行预见，不能避开，不能克服的客观状况。特征：不行预见性，不能避开和不能克服性。不行抗力：自然灾难；政府行为；社会异样现象第三章建设工程施工合同施工合同是双务合同，订立合同遵循自愿、公允、恳切信用原则。按工作范围分：施工总承包合同、专业承包合同、分包合同。按计价方式分：固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同。按合同性质分：建安工程施工承包合同、装饰工程施工承包合同、劳务合同和技术服务合同、和设备供应合同。1.建设工程施工合同是发包人和承包人之间完成商定的建设工程项目，明确双方的权利和义务的协议。1.建设工程施工合同的特点：合同标的物的特殊性；合同履行期限的长期性；合同内容的多样性和困难性；合同监督的严格性（对合同主体、订立和履行的监督)。2.订立合同应具备的条件：初步设计要件批准；工程项目要件列入年度建设支配；有能够满足施工须要的设计文件和有关技术资料；建设资金和主要建筑材料设备来源已经落实；对于招投标工程，中标通知书要件下达。订立施工合同应遵守的原则：遵守国家法律法规和国家支配原则；同等、自愿、公允的原则；恳切信用的原则。2.订立施工合同的程序：要约和承诺。5.隐藏工程和中间验收见P-416.工程试车见P-428.竣工等天数详见课本工程分包是指经合同约定或发包人认可，从工程承包人担当的工程中承包部分工程的行为（基础和主体不能分包，分包工程不能再次分包）。工程转包是指不行使承包人的管理职责，不担当技术经济责任，将所承包的工程倒手转给他人的行为。发包人违约行为：不按合同约定按时支付工程预付款；不按合同约定支付工程进度款；不支付工程竣工结算款；不履行合同义务或不按合同约定实行其义务。发包人担当违约方式：赔偿违约给承包人造成的损失；支付违约金；顺延工期；接着履行合同。承包人违约的行为：不能按合同约定竣工；没达到约定的质量要求；不履行合同义务或不按合同约定实行其义务。承包人担当违约方式：赔偿违约给发包人造成的损失；支付违约金；实行补救措施；接着履行合同。3.《建设工程施工合同（示范文本）》组成：合同协议书，中标通知书，投标书及附件，专用条款，通用条款，本工程的标准、规范及有关技术文件。第四章建设工程其他合同工程监理的附加工作：托付人托付监理范围以外，通过双方书面协议另外增加的工作内容；由于托付人或承包人缘由，使监理工作受到阻碍或延误，因增加工作量或持续时间而增加的工作。工程监理的额外工作：正常工作和附加工作以外或非监理人自己的缘由而暂停或终止监理业务，其善后工作及复原监理业务的工作。托付人应免费向监理供应办公用房、设施及合同约定的设备，对监理自带的要给和合理的经济补偿（=设施在工程中运用时间占折旧年限的比例x设施原值(一般要减去残值）+管理费）监理酬劳及其他见课本P-85第五章FIDI施工合同条款ICE：英国土木工程师协会。FIDIC：国际询问工程师联合会。FIDIC合同的特点是：程序公开、公允竞争、机会均等。FIDIC合同的最大特点是单价合同，单价清单简称B.Q.单。FIDIC合同的宗旨是：承包商工作得到酬劳，业主付款获得工程。FIDIC施工承包合同的三方：业主、雇主（业主、发包人、甲方）；承包人（承包人、施工单位、乙方）；工程师（监理工程师）。以上均指法人，而不是指个体的人。99年版FIDIC《土木工程施工合同条件》新红皮书的特点：适用于雇主情愿担当比较大风险的项目；由雇主供应全部图纸；由雇主雇用工程师管理合同、施工及签证支付；对雇主的职责、权力、义务有了更严格的要求（资金支付）；对承包商的工作提出了更严格的要求（质量和进度）；增加了争端裁决委员会DAB（3人组成，由双方各选1名，两名委员再确定1名）。FIDIC施工合同的特点是：国际性、权威性、通用性；权利和义务明确、职责分明、趋于完善；文字严密、逻辑性强、内容广泛具体、可操作性强；法律制度完善；合同条件具有唯一性。合同说明权依次：合同协议，中标函，投标函，专用条件，通用条件，规范，图纸，资料表，其他条件。合同履行过程中，双方补充的新协议、新文件是最具有优先说明权的。基准日期：合同中定义的基准日期是指投标截止日期之前的28天所对应的日期。缺陷通知期（保修期）：指从竣工日期算起，通知工程或分项存在缺陷的期限，在此期间应完成工程接收证书中指明的扫尾工作以及完成修补缺陷或损害所需的工作。暂列金额：它是合同明文规定的一项雇主备用资金，由工程师支配。保留金(质保金）：合同中约定每月进度款扣取的用于保证承包商在合同履行过程中恰当履行的一笔金额，大小由双方确定。期中支付证书：由承包商按合同规定申请期中付款要求，经工程师审核验收的向承包人期中付款的凭证（临时的）。最终付款证书：工程通过了缺陷通知期，工程师签发了履约证书后，由承包商提交的最终付款申请。制定分包商是由雇主或工程师指定、选定，完成某项特定工作内容并和承包商签订分包合同的特殊分包商。它的特点：选择分包单位的权利不同；分包合同的工作内容不同；工程款的支付开支项目不同；雇主对分包商利益的爱惜不同；承包商对分包商违约行为担当责任的范围不同。雇主终止合同程序：达到条件（P-109）时，雇主提前14天通知承包商终止合同并将承包商驱除出场。承包商终止合同程序：达到条件（P-111）时，承包商提前14天通知雇主，终止合同。工程师的暂停施工:工程师可随时指示承包商暂停施工，但假如非承包商责任，那么雇主应当给和补偿，停工超84天，承包商可以要求复工，提出28天后没许可复工，则可不做该工程，视为删减该工程。预付款的扣还，物价升降的调整，保留金的返还见P-123第六章工程合同索赔管理索赔:广义是指合同双方向对方提出的索赔，狭义的是指承包商向业主的索赔。索赔的特征：依据是法律法规、合同文件、工程惯例；索赔时双向的；索赔一方必需有损失，索赔一方无过错，索赔是未经对方确认的单方行为。留意索赔和违约的区分：索赔必定是一方有损失，违约则不愿定；索赔有损才赔，违约是违啦约就赔；索赔事务不愿定在合同中有约定，违约责任必需在合同中有约定；索赔事务的发生不定，可能和当事人无关，违约责任必需是当事人的行为造成而且有过错；索赔事务的发生，可以是确定的行为，也可以是非当事人行为造成（了解）。按索赔目的分：费用索赔，工期索赔。索赔的作用：是合同全面、适当履行的重要保证；是调整合同双方责任、权利利益的手段，是风险分担的又一次支配；是法律赐予受损者的权利；可提高企业和项目的管理水平的；可促使工程造价更加合理。索赔的基本条件：客观性，合法性，合理性，刚好性。索赔工作程序：提出索赔意向通知；准备索赔资料及文件；提交正式索赔报告；工程师审核索赔报告；索赔的处理及解决；报业主批准；业主和承包商协商，或按争议解决方式处理(了解）索赔程序：索赔事务发生28天内，向工程师发出索赔意向通知；发出通知后28天内，向工程师提出工期延长、补偿经济等索赔报告及有关资料；工程师收到后应当在28天内。索赔报告的编写要求：事务真实，符合实际；劝服力强，责任分析清楚；索赔计算精确；简明扼要，条理清楚，逻辑清楚。（了解）索赔策略：确定索赔目标，分析对方，把握索赔的艺术和技巧。（了解）(重点）索赔的计算见P147~P157和多看看卷子复习题反索赔：指一方提出索赔时，另一方对索赔要求提出反对、反击，防止对方提出索赔，不让对方的索赔成功或全部成功。反索赔意义：削减和防止损失的发生;成功的反索赔有利于鼓舞管理人员；找寻索赔机会，维护自身利益。第七章工程合同变更管理工程变更：包含合同变更的全部内容或只包含传统的工程变更。工程变更的分类：设计变更；施工措施变更；（变更频率高）支配变更；条件变更；新增工程。变更价款确定：合同有的按合同来；合同没的按类似工程来；都没的接受协商制。变更价款确定的原则：合同中已有的价格，按已有价格执行；合同中有类似价格项的，参照类似价格；合同中没有的，由承包商提出适当的变更价格，经工程师确认后执行；变更确认后14天内，受益方未提出变更价款报告时，视为该变更不涉及合同价款变更；工程师应在收到变更价款报告后14天内予以确认，超过算认可；工程师不同意承包商提出的变更价款，按合同争议解决；因承包商自身缘由造成的变更，承包商无权要求追加合同价款。(了解）第八章工程合同风险管理风险管理是人们对潜在的意外损失进行辨识、评估、预防和限制的过程，是用最低的费用把项目中可能发生的各种风险限制在最低限度的管理体系。风险管理的任务：识别和评估风险；制定风险处置对策和风险管理预算；制定落实风险管理措施；风险损失发生后的处理和索赔管理。风险分类：按缘由分：政治风险，法律风险，经济风险，自然风险，社会风险，合同风险，人员风险。按后果分：工期风险，费用风险，质量风险，生产风险，市场风险，信誉风险，人员、设备风险，法律风险。担保的原则：同等、自愿、公允、恳切信用。担保的特征：从属性，条件性，相对独立性。担保方式：保证，抵押，质押，留置，定金，反担保。抵押是指债务人或者第三人不转移对所拥有财产的占用，将该财产作为债权的担保（东西在债务人手上）。质押是指债务人或者第三人将其质押物移交给债权人占用，将该物作为债权的担保（东西在债权人手上）。工程担保的内容：投标担保★，承包商履约担保★，承包商付款担保，预