浅析正当防卫的几个问题

浅析正当防卫的几个问题论文摘要:正当防卫是国家赋予公民在国家、共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利正在遭受不法侵害时在来不及使用公力救济的紧急情况下而采取的制止不法侵害的行为的权利。这是公民的合法的私力救济也是公民应尽的道义上的义务。本文从正当防卫的概念入手进而探讨了防卫过当的构成要件、价值和特殊的正当防卫相关方面的几个问题。这些问题上,国内学术理论界争论较多,但其中不乏有真知灼见的见解,我将结合目前学术理论界的各主要观点对以上的几个问题进行一些浅显的探讨,如有不当敬请各位老师予以指正。关键词:正当防卫殊防卫权侵害行为一、正当防卫的概念世界上各个国家对于正当防卫都有不同的规定。们先来看一下大陆法系国家刑法中的正当防卫:1、德国年刑法修正案第条规定“正当防卫乃为避免对自己或他人现在不法攻击所必要之防卫。”2、日本刑法第条第1项规定,“对于急迫不正之侵害为防卫自己或他人之权利而出于不得已之行为”,就是正当防卫。3、意大利年刑法第条规定“为防卫自己或他人之权利对于现在不法侵害,取不正当之防卫行为者,不罚。”4、瑞士年刑法第条规定“受不正当攻击或者直接攻击时,被攻击人或者其他任何人有以相当于情况之方法,其攻击为防卫之权利。由于在英法系的国家一般采用判例法,因此对正当防卫的构成要件在法典中很少有这方面的规定,在刑法理论上也未见系统论述正当防卫的文章或者论著。不过,他们有某些不同大陆法系国家的独特规定。例如防卫分为自卫、不完全正当防卫、保卫他人、抗拒非法逮捕、逮捕罪犯、保护财产和防止犯罪等。

下面再看一下社会主义国家的关于正当防卫的定义。1、前苏联是最早建立的社会主义国家。在1978年苏俄刑法典规定某种行为虽然符合本法典分则规定的行为要件,是在正当防卫的状态中所实施的即在保卫苏维埃国家利益、公共利益、防卫者本人或其他人的人身权利不受危害社会而给侵害人制成伤害的情况下所实施的,果这种行为没有超过正当防卫的限度则不认为是犯罪。”2、朝鲜刑法典第条规定虽然实施了刑法中所规定的内容,但这种行为确实是为了防止对国家主权或对自己或他人人身和权利的紧急的非法的侵害时如果这种行为没有超过防卫的范围,适用刑罚。”我国刑法中关于“正当防卫”规定在第二十条“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为,属于正当。”相比较,我们可以发现我国虽然属于大陆法系国家或多或少对德日的法律都有学习,但也有自己的特色这个特色主要是由于我国的社会主义国家性质所决定的。如果认真比较社会主义国家和资本主义国家关于正当防卫的规定会发现:在资本主义国家他们是为了防止自己或者他人之权利免受正在不法侵害,而在社会主义国家,还特别规定了国家公共利益的权利受到不法侵害时也需要我们制止。由于资本主义国家是建立在私有制经济的基础上的,所以强调要保障个人私权利;而我国是以公有制经济为基础所以法律不仅要保障私权利,公共的利益也需要我们去维护。这就是为什么我国刑法要明确将国家、公共利益列入受保护的对象中。1997年3月日,全国人大通过了修订后的《中华人民共和国刑法》第规定,定了现行的正当防卫法定表述。但因修订后的刑法关于正当防卫的表述与1979年刑法有较大的不同。为了便于研究与比较现将我国刑法界关于正当防卫概念的论述归纳如下:

1、认为正当防卫是对正在进行不法侵害的行为人造成一定的人身与财产损害的方法以防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权利遭受侵害的行为。2、认为正当防卫是我国刑法规定的为使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害,不法侵害人以损害其某种利益的方式所实施的必要的防卫行为。3、认为正当防卫就是采取对侵害人造成一定损害的方法反击不法侵害,护合法权益的行为。4、所谓正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产及其他权利免受正在进行的不法侵害,采取的对不法侵害这造成损害的方式以制止不法侵害的行为。5、所谓正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取制止不法侵害的对不法侵害人实施不明显超过必要限度的损害行为。分析以上诸观点,可以发现尽管各种观点有不同但大致上可以归纳为以下两种对立的正当防卫的概念:种认为在正当防卫概念中不应当包含防卫过当;另种则认为正当防卫概念应当涵括防卫过当防卫过当也是正当防卫的一种表现形式。那么正当防卫概念中究竟应否包含防卫过当呢这是我们研究正当防卫首先应该解决的问题。首先我们先从“正当防卫”的字面意思来理解拆开来看就是“正当和“防卫”。“正当是指法律对公民的这种行为是持认可支持的态度也就是说公民的这种行为是合法的,“防卫”公民采取的行为方式;果不合法或者超过明显的限度的那么这种行为就叫做“不正当防卫”也即是防卫过当”,很明显正当防卫和“防卫过”是两个不同的概念其所造成的法律后果也是完全不一的,以我认为防卫过当概念中不应包含防卫过当。通过以上研究,我认为前述正当防卫的定义不管是资本主义社会主义的,还是大陆法系,英美法系的,都或多或少存在一定的缺陷。吸收外国刑法理论和国内刑法理论界的观点,认为,正当防卫的概念应该是:为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的适当的阻击行为。

二、正当防卫的条件这里所说的正当防卫,指一般正当防卫。正当防卫权利并非任何时候均可以行使,反,法律对正当防卫权行使规定了一些条件只有在符合这些条件的情况下,才可以行使正当防卫权并依法不承担刑事责任。正因为正当防卫的成立条件在正当防卫理论中具有中心地位,作用十分显著因此无论中外学者,都对正当防卫成立条件的研究给予了相当的注意。我在这主要研究我国刑法理论界关于正当防卫的观点。我国刑法学界关于正当防卫成立的条件观点也不尽一致大致有以下几种观点四要件说:1.有不法侵害存在;2.必须是正在进行的不法侵害;3.正当防卫须针对不法侵害者本人实行;4.防卫不能超过必要限度而造成不应有的损害。五要件说:1防卫意图。所谓防卫意图是指行为人认识到合法权益正在遭受不法侵害奋起保护合法权益,击不法侵害的心理状态。2防卫起因。正当防卫的起因是合法权益正在遭受不法侵害。3防卫时间。指正确实行正当防卫的时间区间。4防卫对象。主要是指对合法利益进行不法侵害的人。5防卫强度。是正当防卫的必要限度。并指出决定防卫强度的因素分三类:一是客观条件,二是侵害一方的情况,三是防卫一方的情况。

二类条件说:1主客观条件说。认为正当防卫的成立有二类条件是主观条件,即正当防卫的意图,括防卫认识与防卫意志。二是客观条件又细分为前提条件与限度条件其中前提条件包括防卫起因、防卫客体、防卫时间。2前提条件与合法条件说。为正当防卫必须具备的条件有实行正当防卫的前提条件或先决条件和实行正当防卫的合法条件二类然后在各类之中提出具体条件展开论述。二方面条件说:借鉴日本学者的观点,为正当防卫的条件有侵害方面的条件与防卫方面的条件两个方面。侵害方面的条件包括:一必须有不法侵害行为,才能实行正当防卫第二,须有实际存在、正在进行的不法侵害才能进行防卫。防卫方面的条件包括第一,卫行为须针对不法侵害者本人进行;第二,正当防卫行为不能超过必要限度造成不应有的损害。分析以上各个观点,我们可以看出:条件说中忽视了对正当防卫人的主观方面条件的关注;五条件说则将只是简单的将防卫人的主观方面纳入了研究范围,对五条件进行并列研究;后面的二类条件说和二方面条件说则是在五条件说的基础上加以总结和划分,始尝试从不同的角度研究正当防卫。这反映了我国学者对正当防卫研究的进一步的深入。结合我国刑理论界关于正当防卫的研究成果,我认为正当防卫的概念是主观和客观的统一,正当防卫构成当然也应该是主观条件和客观条件的统一,在排序时客观条件应该在主观条件前,因为按照分析的逻辑来说都应该是按先客后主的顺序。一、客观方面、不犯侵害存在,、不法侵害正在进行;二、主观方面、行为人必须是出于保护自己、他人、公共利和国家的利益而进行的防卫,2、防卫行为必须是针对侵害者本人、防卫行为不能超过必要的限度。三、特殊防卫权

特殊防卫权可以说是正当防卫权的延伸,鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪时有发生且社会危害性极大,为了更好的保护公民的人身权利,更加明确地划分正当防卫与防卫过当的界限,我国《刑法》第条第3款规定“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪采取防卫行为造成不法伤害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”下面我将列举相关的法条以便能更好的理解此款规定。我们从法律条文分析特殊防卫中的具体概念1、“杀人”。杀人并不是轻微的伤害过失致人重伤或者死亡。而专指《刑法》第232条规定的故意杀人罪和第条规定的以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的犯罪。2、“抢劫”。抢劫主要是指《刑法》第条的劫持航空器和第条的以暴力劫持船只,汽车,第第一款的抢夺枪支、弹药、爆炸物、害性、放射性、传染病病原体等物质,情节严重的行为的包括《刑法》第条、367条第一款、369条、389条规定的情节严重的抢劫罪。3、“强奸”。强奸主要是指《刑法》第条和第237条规定的使用暴力胁迫、抢劫妇女和不满14岁的幼女的等情节恶劣的并造成严重后果的行为及第条中第3款规定的奸淫被拐骗妇女的。4、“绑架”。绑架主要是在《刑法》第条的绑架他人作人质的情节恶劣并造成严重后果的。5、行凶及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。我觉得有必要先将行凶和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”放在一起研究。““行凶”是指故意实施的会对公民产生严重伤害甚至致死的犯罪,“其他严重危及人身安全的暴力犯罪需要具备两个条件:a、必须是实了严重的暴力犯罪、必须是危及到了公民的人身安全。也可以这样说,是有可能被判无期徒刑死缓和死刑的危及公民、人的暴

力犯罪都在“其他严重危及人身安全的暴犯罪”中。可见行凶”对于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围明显小很多,或者说后者已经可以包含前者,为了让《刑法》更简洁明了,认为《刑法》第条第3款完全可以将凶”排除。综上所述,认为“正当防卫的规定需要加以完善在自然状态下“人人都有惩罚别人的侵权行为能力”,黑格尔也说过“侵害是对法的否定而防卫是否定之否定。”正当防卫是法律赋予公民的一项权利正确地行使这种权利不光可以使自己免遭不法侵害而且还能维护社会正义。参考文献:[1]陈兴良主编《正当防卫论》,国人民大学出版社年版[2]周国均、刘根菊主编《正当防卫的理论与实践》中国政法大学出版社1988年版[3]曾明生著《刑罚目的论》中国政法大学出版社年版[4]彭卫东著正当防卫论》,汉大学出版