法治与德治之历史与现实反思

Word文档仅供参考法治与德治之历史与现实反思法治与德治之历史与现实反思道德与法律的嬗变—法与德治之历史与现实反思内容摘要：法律与道德犹如车之两轮、鸟之两翼不可分离,二者的关系是一个历史与现实中永恒的话题。人类的法律发展史告诉我们从律的产生到法治的实现就是一个道德法律化和法律道德化交互演进的过程。道德法律化强调人类的道德理念铸化为法律,即法之形成过程法道化强调法律内化为人们的品质、道德。中国古代礼法结合、德主刑辅的思想为我们今天采用德法并治之治国模式提供了一种可行性的历史考证图通过对礼与法关系之历史考察寻道德与法律协调之合理内进就当今社会发展中存在的道德与法律之间的矛盾略陈解决之管见。关键词：礼道法律化法律道德;法德不管法治这张天网如何恢恢总漏之鱼;不法治调整的范围多么广阔总鞭长莫及的地方。从这种意义上来说凡法治不及之处,皆是德治用武之地,法治不可能完全取代德治。〔〕治指社会治理中对道德自律、道德教育、道德建设的重视和适用。法与德治在社会治理中应是相辅相成、相互呼应的即法律与道德双管齐下、综治理中国古代的法律实际上是一种二元体制就两种体系或渊源、形态的法律并存。一种是国家制定,一种是礼法“德法这种社会调节手段相互配,把种社会现象纳入其调整范围而我国当代社会法律是唯一的社会调节手段道作为另一种调节手段存在严重缺位。这样的一元法体制亟待调整。因,有要考察我国古礼与法的系吸其合理内核,立起德法并治的二元法体制。一、中国古代道德与法律关系之考察“德在西周时是一个融道德治信仰策略为一体的综合概念要求统治者敬天孝亲对己严格与为善只在不得时才使用刑,使用时必须慎重。儒家“德加继承和发展一面突出了德的治意义主包括宽惠使民和实行仁政认为“德是理国家、取得民心的主要方法一面抬高“德的地位认“德高君权与法律是政、司法的指导方针即张德刑辅儒家的这种德治是礼”做为根本内容的“礼履也所事神致福礼起与宗教、祭祀、宗法有体现了社会中的宗法身份等,同作为身份社会的古代中国也促成了礼的繁,两互为支架礼的范围很难界它罗万象无不在既以是个人生活的基本信又以是治理家的根本纲领它对他人做道德评判和法律裁断的最后依又是社所有制中所包含的基本精它一方面细腻地对人的行为做出准则式规定另一方面又对社会的方方面面作理论上的抽象。再论及法,,刑,平之如水灋所触不直者去之从〕平如水有平、正义之义。因此要正确理礼与法的关系就须将其放入中国古代这片土壤以中国传统的视角来审视。（一）道德的法律化所谓道德的法律,主侧重于立法过指的是立法者将一定的道德理念和道德规范或道德规则借助于立法程序以法律的、国家意志的形式表现出来并使之规范化、制度化。1、周公制礼引入法周公制礼就是对夏殷之礼进行整理补充、厘使礼的规范进一步系统礼的原则趋于法律化“礼经家定稷序人利嗣者也〔道德仁义非不;教正俗非不;分争辩讼非不决;君上下,父子兄弟,礼不定;宦事,非礼不亲班治军,涖行,礼威严不行〕夫天之经地之义也民之行也”〕Word文档仅供参考Word文档仅供参考周礼所确定的基本原则是亲”、尊”。亲亲与尊尊的一致性表了族权与王权的统一。“事礼则不,国礼则不宁〕与刑在性质上是相通在用上是互补,违即是违法,违法即是违礼出礼入刑。但是与刑的适用对象各有所侧重。正所谓“礼下庶人刑不上大夫。2独尊儒术德刑辅汉儒董仲舒以天人感应说为德主刑辅的哲学基,以阳五行相辅相成之,来论证德主刑辅符合天道运行的规律。“天道之大者在阴阳。阳为德,阴为刑刑杀而德主生是阳常居大夏而生育养长为事阴居大冬而积于空虚不用之处以见天之任德而不任刑也王承天意以从故德教而不任刑。刑者不可任以治犹阴之不可任以成岁也。为政而任,不顺于天故王莫之肯也圣人多其而少其严厚德而减其”9〕即德主刑辅”。汉朝的道德的法律化一方面表现为把符合儒家原则的通过法律表现出来,另一方面表现为董仲舒的春秋绝狱即司法中引经绝狱仲舒对春秋绝狱的解释是春之听狱,必其事而原其志：志邪者不待成,首着罪特重本者其论轻。”由此可见春绝狱的旨是：必须根据案件事实,追行为人动机动机邪恶者即使犯罪未遂也不免刑责首者从重惩治主无恶念者从轻处理。此绝狱固然是要解决法律使用过程中的问,如果从一个更大的层面上看就他同时在重建古代法的伦理结构。案例一：甲有子乙以乞丙乙长,而所成育。甲因酒色谓乙曰：汝是吾子。甲以乙本是其子不其忿自县官。仲舒之曰：甲生不能长,乞丙于已绝矣。虽杖甲不坐〕案例二夫乙将船会风盛船没溺流死不得葬月甲母丙即嫁甲欲皆何论？或曰：甲夫死未葬法许,以为人妻当弃市。议曰：臣愚以《春秋》之,言人归于齐,言夫死无男,有更嫁之道也。妇人专制擅恣之行,从为顺,嫁之者归也,甲尊者所嫁,无淫行之心非为人妻也。明于决皆无罪名不当坐〕通过春秋绝狱中的案例可看出它亲亲、尊尊等总的原则上与汉律是相同而且互补,也是说经义与律令绝不可能水火不容。所以我完全可以说汉朝法律即使体现了完全意义上的法家思想但中也有许多基本合乎家信条的内容。这表明了儒、法两种思想实际所具有的共同文化背也明了他在早期法律实践中的融会贯通。3、德礼为本刑为用唐朝继续并发展了汉魏晋以来的法律儒家化的潮使体现宗法伦理关系的基本上法律化了以一准乎礼成对唐律的主要评价。具体说第一礼导着法律的制订。如贞观修律时根据为贵于尽忠,亏者有罪为在于行孝,违之者必诛,大则肆诸市朝,小则终贻黜辱〔〕家教,调整了谋反大罪应连父子、祖孙、兄弟的血亲范围。第的基本规范直接入律祖父母母子孙别籍异财,徒,子违反教令供有缺者徒年。第三,定罪量刑于礼以为出入。四,礼由互补,发为统一的体用关系徽疏》序言中明确宣布“德礼为政教之本刑罚为政教之,犹昏晓阳秋相须而成者也”（二）法律的道德化以上考察反映的是中国古代传统道德法律化的过程。下面再谈另一主题法律的道德化。法律与道德是两种性质不同而有关系密切的社会现象,中国古代社会的“出入刑产了双重结果：一方道训诫具有了律的威另一方面,律规范同时要行道德的职能。所谓法律的道德化主要侧重于守法的过程,指是法律主体把守法内化为一种道德义务,以道德义务对待法律义务。请看下面两个案例：案例三：吴重五家妻死之时偶不在家。同姓吴千乙兄弟与之折,并挈其幼女以往。吴重五归来亦其女有所归置不几吴乙千将阿吴卖与翁七七为媳妇吴五亦Word文档仅供参考Word文档仅供参考自知之实嘉定十三年十一月八,取女归,十一,复给李三九为,阿吴既已嫁李三已怀孕,他生子合要归着一生产或有不测则重五三九必兴词讼不翁七七之家不得安迹官亦多事矣。当厅引上翁七七,喻此意,亦然退厅不愿理取但监还财产别婚娶。阿吴责还李三九交领。吴千乙、吴千二、吴重五在赦前且免于断引监名备元受钱交还翁七七〕这篇判词绝妙之处不仅在于它解决了一起纠纷,更在于它注重当事人之间关系的调停,以免日后再因此事起纠纷。执法者着意由道德上立论,使件的判决合情、合理、合法。从这样的意义上可认为中国古代法律受道德原则支为德精神浸染。案例四登科控戚徐有才往来,与约为婚并请杖杀其女曰尔女已字人乎？曰：未。召徐至一翩少年也。断令财礼若干劝放,谢女归之。判曰：城北徐公素有美誉江南谢久擅其才名既美之相,三生之凑合况虽明设大,礼贵顺人情,嫁伯比以为妻云人权衡允当记建之大负我楚季从一而终始乱终成还思补救人我,毕竟圆通蠲嫌疑成姻好。县亦冰人也,诹吉待之〕此案为儿女自由恋爱引起谢登科以女儿私订终违了礼“父之命、媒妁之”的戒律而执法官却对传统礼法重新释义律虽明设大法礼贵顺人情促成一段美好姻缘。这二则判例说明一个问题：当时的执法者已将法律内化为道追求一种超法律的境界。（三）中国古代礼与法关系嬗变的特点纵观中国古代的礼与法的系道法律化与法律道德化的嬗变过程表现出如下特点儒家的仁义思是礼与法嬗的基础。儒的思想在中国几千年的封建社会中一直居于统治地位其对当时中国的法律发挥着重要影响。三五常等家礼教是中国古代正统道德的一般原则。法律与道德发生冲突时自汉唐始便以法律的让步来解决：法律公然规定了亲得相首匿的度,然破坏