反垄断法中的附条件批准集中研究

简论反垄断法中的附条件批准经营者集中——以商务部公布的五个案例为参考●张海亮（四川大学法学院2008级经济法专业硕士研究生）【摘要】经营者集中是企业扩大市场规模，提高市场竞争力的重要手段。但是，如果达到过度集中的程度，那么其极有可能产生排除、限制竞争行为的效果。因而，为了既不打击经营者集中的积极性，又避免其限制、排除竞争的可能性，《反垄断法》第二十九条规定：对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。基于此，本文尝试对商务部已公布的五个附条件批准经营者集中的案例进行研究从而借此对附条件批准经营者集中的相关问题作出探讨。【关键词】经营者集中附条件竞争“对不予禁止的经营者集中，反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争产生不利影响的限制性条件。这种决定可称为附条件的不予禁止决定。”种明钊等著，《竞争法》（第二版），法律出版社，2008年2月第2版经营者集中作为一种扩大市场规模、增强竞争力的手段，并不必然产生排除、限制竞争的效果。“反垄断法对经营者集中的规制与其说是限制或者禁止集中，不如说是对经营者集中后可能实施滥用市场支配地位的预防。”种明钊等著，《竞争法》（第二版），法律出版社，2008年2月第2版陆介雄等著，《经济法》，法律出版社，2007年8月第1版一、附条件批准经营者集中的价值追求附条件批准经营者集中最直接价的值追求是维持有效竞争的市场结构，避免因为经营者集中造成市场结构发生实质性改变进而诱使经营者利用取得的市场优势损害市场有效竞争秩序。“经济垄断状态是高效率的体现，不应仅为了维持‘合理的市场结构’就对企业的积极性予以打击。”徐士英等著，《竞争法新论》，北京大学出版社，2006年5月第1版因而，仅有在集中行为损害有效竞争的格局时反垄断法才对其予以规制。<中华人民共和国商务部公告[2008]第95号>关于英博集团公司收购AB公司附加限制性条件的重要理由就是“为了减少集中可能对中国啤酒未来市场竞争产生的不利影响”；<中华人民共和国商务部公告(2009年第28号)>关于三菱丽阳公司收购璐彩特公司附加限制性条件也是为了避免“收购将对中国MMA市场及其下游市场有效竞争产生不利影响”徐士英等著，《竞争法新论》，北京大学出版社，2006年5月第1版附条件批准经营者集中最终的价值追求是保障消费者切实利益，实现消费者选择自由权。经营者集中行为极有可能会破坏有效的竞争秩序，排挤竞争对手，形成垄断，进而提升商品价格。在可替代商品缺乏的情形下，消费者自由选择商品或者商家的购物行为就被限定在垄断企业控制的范围之内。这种行为不仅导致有效竞争的消失或降低，更重要的是损害了消费者的利益，损害了公共利益，不利于和谐社会秩序的构建。为了有效实现消费者的自由选择权，政府（国家）通过附条件限制经营者集中的措施，既不会背离国家产业政策，又能最大限度的降低集中可能产生的排除、限制竞争效果，同时可以刺激经营者通过集中增强竞争势力，加大科技创新投入，促进社会整体利益的进步，最终使消费者受益。二、附条件批准经营者集中的现实意义反垄断法通过附条件批准经营者集中存在重大的现实意义。“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非企业通过先进技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润，而是出于减少竞争压力、长期轻松的获取利润的目的，以非正当的方式对该地位的维持与滥用；它所保护的并非弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的保护机会。”徐士英等著，《竞争法新论》北京大学出版社，2006年5月第1版，第33页徐士英等著，《竞争法新论》北京大学出版社，2006年5月第1版，第33页实践表明，经营者集中对市场资源的配置具有双面性。如果经营者集中导致了垄断性市场结构的产生，容易产生限制竞争行为和不正当竞争行为，导致市场资源的浪费。通过附条件批准经营者集中，适当引入竞争者，形成有效竞争格局，从而可以优化资源的配置效率。三、附条件批准经营者集中的基本特点通过对商务部公布的五个附条件批准经营者集中案例，可以对附条件批准经营者集中具有的基本特点分析如下：（一）追求目标的确定性从以上五个案例可以发现，商务部附条件批准经营者集中追求的直接目标始终是以维持国内市场有效的竞争秩序。对于这一目标的追求其实也是绝大多数国家采取附条件批准经营者集中的目标之一。脱离有效市场竞争秩序的市场是没有生机的市场。通过对有效竞争秩序的维持可以更高效的保护消费者的合法权益。（二）所附条件的合理性附条件批准经营中所附的条件是在对影响市场竞争因素进行充分考量基础上作出的，而非笼统的附加单一或者不合理的条件。在三菱丽阳公司并购路彩特公司的过程中，商务部界定的双方在中国市场重叠部分涵盖的“相关产品市场为MMA、SpMAs、PMMA粒子和PMMA板材”，但是由于“本项集中对除MMA外的其他三类产品市场影响很小”，所以，商务部在所附件条件的市场仅仅针对MMA产品市场。在美国辉瑞公司收购美国惠氏公司的过程中，经调查“本交易所涉及的相关产品是人类药品和动物保健品，交易双方在中国境内市场存在如下重合产品：一是人类药品，具体包括J1C（广谱青霉素）和N6A(抗抑郁和情绪稳定剂);二是动物保健产品，具体包括猪支原体肺炎疫苗、猪伪狂犬病疫苗以及犬用联苗。”在进一步调查后发现，“在上述两种人类药品领域以及猪伪狂犬病疫苗和犬用联苗两种动物保健品领域，合并后市场竞争结构没有发生实质性改变。但是，对于猪支原体肺炎疫苗而言，辉瑞和惠氏合并后市场竞争结构发生实质性改变，将产生限制或排除竞争的效果。”因而，商务部在所附条件中规定“剥离在中国境内(指中国大陆地区，不包括香港、澳门及台湾)辉瑞旗下品牌为瑞倍适（Respisure）及瑞倍适-旺（RespisureOne）的猪支原体肺炎疫苗业务。”(三)所附条件的多样性在商务部公布的五个案例中，其所附加的限制性条件主要有持股比例的限制、股权权利行使的限制、资产或业务剥离、规模扩大的限制、无歧视性提供服务的强制、企业名称的修改等。四、附条件批准经营者集中的附加措施反垄断执法机构对经营者集中附加的限制性条件多种多样。按照《经营者集中审查暂行办法》（征求意见稿）第十一条规定，根据经营者集中交易具体情况，限制性条件可包括如下种类：

（一）剥离参与集中的经营者的部分资产或业务等结构性条件；

（二）参与集中的经营者开放其网络或平台等基础设施、许可关键技术等行为性条件；

（三）结构性条件和行为性条件相结合的综合性条件。为了便于表达适用，本文将其概括为以下几种，即结构性条件、行为性条件、综合性条件。结构性条件。“在控制合并中，结构方法应优先采用。市场结构分散而合理，这是维持市场竞争的基础前提，也是长期影响市场竞争的根本原因，因此结构方法是治本的方法。”邱本，《市场竞争法论》，中国人民大学出版社，04年5月第1版，第178页对于结构性条件，主要涉及的是资产或业务的剥离。“美国的企业合并中被以资产剥离方式解决的比例高达30%，美国电话电报公司于1982年由于美国司法部的起诉，被决定放弃其控制的地方性电话营业公司就是一例。欧盟在所有电报合并的案件中，除了无条件批准的以为，其它案件77%是通过资产剥离的方式结案。”顾功耘，《经济法教程》（第2版），上海人民出版社，北京大学出版社，2006年9月第1版，第380页。转引自卫新江著，《欧盟美国企业合并反垄断法规比较研究》，北京大学出版社，第100页。商务部公布的案例中，对AB公司和英博公司持股比例的限制、对璐彩特公司产能剥离、对辉瑞公司在中国境内的相关业务（包括知识产权）剥离、对松下公司及三洋公司在中国境内及境外的相关业务剥离等限制性措施均属于结构性限制。通过结构性限制的措施虽然较易操作和监管，“但结构方法运用不当，就会使许多有利于竞争或竞争中性的合并归入禁止之列。邱本，《市场竞争法论》，中国人民大学出版社，04年5月第1版，第178页顾功耘，《经济法教程》（第2版），上海人民出版社，北京大学出版社，2006年9月第1版，第380页。转引自卫新江著，《欧盟美国企业合并反垄断法规比较研究》，北京大学出版社，第100页。邱本，《市场竞争法论》，中国人民大学出版社，04年5月第1版。行为性条件“行为方法是在个案审查的基础上，分析预测市场集中的危险是否被合并所产生的优势所抵消，来决定允许合并还是不准合并。”通过行为性条件限制经营者集中所需成本较高，而且不易监督。但是，合理限制经营者的行为并做好事后监督将会产生令人满意的效果。商务部公布的案例中，英博公司不得寻求持有华润雪花啤酒（中国）有限公司和北京燕京啤酒有限公司的股份、限制三菱丽阳在未来五年内不再收购也不再建新厂、通用公司以及德尔福公司应该正当无歧视的与国内客户进行交易以及松下公司放弃在PEVE股东大会的表决权和董事委派权等均是对经营者集中附加的限制性行为条件。综合性条件综合性条件的适用主要是为了适应经营者集中过程中对市场经济竞争秩序影响的复杂性作出的安排。实践中，仅仅凭借一种措施收到的效果可能并不是很好，而把结构性条件与行为性条件结合起来合理运用效果应该是最好的。其实，在商务部附条件批准的案例中，例如松下公司并购三洋公司案。五、附条件批准经营者集中存在的缺陷及完善对策附条件批准经营者集中作为国际竞争管理机构通用的做法，值得在我国市场经济的发展过程中推广完善。鉴于我国反垄断法刚刚起步，规范上尚有许多地方需要完善。本文结合以上论述以及对公布的案例、法规等的研究认为，我国在如下方面尚有改善的可能性。（一）中华人民共和国商务部反垄断局制作的“经营者集中申报表”在第9项市场进入分析中要求参与集中的经营者“介绍潜在市场竞争和可能的市场进入情况，并说明最近三年，相关市场上的重大市场进入或退出情况。如有可能请提交进入或退出企业名称、联系方式等详细情况。”那么，商务部在附条件批准经营者集中的过程中，对于商谈约请或者许可的对象是否可以扩展到“已经退出相关市场的经营者”呢？因为这些退出相关市场的经营者对于该市场竞争状况的了解其实是有所感悟的。但是，从商务部公布的五个附条件批准经营者集中的案例中，均没有发现“已经退出市场的经营者”的影子。（二）商务部可以附条件批准经营者集中，那么商务部与集中经营者经过磋商所附的条件如果在不久的将来就损害了其它经营者或者消费者的利益，其损害该有谁来承担？对于商务部存在的重大过错是否可以由商务部承担责任呢？这些尚无法律规制。为了充分体现民主，维护消费者的切身利益，应该尽快完善相关立法。（三）《经营者集中审查暂行办法》（征求意见稿）第十五条规定，“商务部建立附条件批准集中的实施监督制度，对参与集中的经营者履行限制性条件的行为进行监督检查，参与集中的经营者应定期向商务部报告限制性条件的执行情况。参与集中的经营者未依限制性条件履行规定义务的，商务部可责令其限期改正；参与集中的经营者在规定期限内未改正的，商务部可依照《反垄断法》规定予以处理。”按照这个规定，集中经营者如果违反规定，国务院反垄断执法机构可以“责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”但是，对于罚款的最高额度确定为五十万元以上是否合适？结合违法行为的性质、程度和持续的时间等变化性因素给予反垄断执法机构自由进行处罚额度裁量的权利应该是更合理。参考文献：1、种明钊等著，《竞争法》（第二版），法律出版社，2008年2月第2版2、陆介雄等著，《经济法》，