反垄断法的基本精神阐释

反垄断法的基本精神阐释字数：3108字号:大中小摘要:全面深入地阐释反垄断法的基本精神,提升对反垄断法的理解和认识,是健全反垄断法治的基本要求。运用法学原理与方法阐释反垄断法的基本精神,有助于观察与解释竞争现象,有利于指导反垄断法的制订与实施。反垄断法内含着竞争、自由、公平和公益精神,反垄断法是竞争促进法、自由保障法、公平奠定法与公益保护法。反垄断法的精神常常表现为具体的反垄断法价值及其追求,而反垄断法的适用实际上是反垄断法的价值冲突及其选择过程。关键词:反垄断法;法的精神;法律价值;法的实施中图分类号:D912.29文献标识码:A文章编号:0257-5833(2009)09-0072-07作者简介:蒋悟真,江西财经大学法学院教授、中国人民大学法学院博士后研究人员(江西南昌330013)任何法律都具有内在的精神。“一项制度之创立,必先有创建这项制度之意识与精神。一项制度之推行,也同样需要推行该项制度之意识与精神。此项制度之意识与精神逐渐晦昧懈弛,其制度亦即趋于腐化消失。”(注:钱穆:《国史大纲》,商务印书馆1996年版,第415页。)全面深入地阐释反垄断法的基本精神,提升对反垄断法的理解和认识,摒弃对反垄断法的误解与偏见,对于正确地观察与解释竞争现象,科学地指导反垄断法的实施,健全反垄断法治都不无裨益。一、反垄断法的竞争精神竞争是由人类的生存环境所决定的。人类生存环境的基本事实是:一方面自然界没有赋予人类取之不竭的丰裕的自然资源;另一方面人类自身的生产力远没有达到能够完全满足人类自身需要的程度,这两方面决定了人类的生存环境必然是一个“僧多粥少”的困境。生存在这种困境中的人类必然会为了生存和发展而争夺有限的资源。其实,所谓的竞争,归根结底是对那些能够满足人的生存和发展的有限资源的竞争,这正如经济学家施蒂格勒对竞争所下的定义:“竞争系指个人(或集团或国家)间的角逐;凡两方或多方力图取得并非各方均能获得的某些东西时,就会有竞争,竞争至少与人类历史同样悠久。”(注:TheNewPalgrave:adictionaryofeconomics(volume1),TheMacmillanpresslimited,London,1987,pp.531-535.)但资源总是稀缺的,资源的稀缺性直接决定了人的竞争本性。人的行为绝大多数都是竞争有限资源的行为,并致力于追求效益的最大化(注:西方学者甚至认为,反托拉斯法的唯一目标是促进经济学意义上的效率。参见[美]波斯纳《反托拉斯法》,孙秋宁译,中国政法大学出版社2003年版,导言第2-3页。)。可以说,竞争性是人的行为的最基本和最主要的特征之一,对如此重要的竞争行为应该有一个重要的法律部门来加以规范和调整,这个重要的法律部门主要就是反垄断法。调整竞争行为的反垄断法自然应该富有竞争精神。竞争精神要求市场经济社会把竞争奉为圭臬,使竞争成为市场经济社会万事万物的最高主宰。竞争是一种优胜劣汰机制,不优则汰,不力则汰,不进则退,竞争精神就是一种进取精神、不屈精神和首创精神。在以知识经济和高科技为基础的现当代社会,竞争往往表现为科技创新的竞争。自从资本主义与市场经济诞生以来,竞争就被视为是推动科技创新和经济发展的最根本因素。创新经济学的权威熊彼特指出,“经济发展的本质在于创新”(注:[美]约瑟夫•熊彼特:《创新发展理论》,何畏等译,商务印书馆1990年版,第290页。),科技创新不仅对于产业升级、经济增长和改进消费者福利起到了巨大的促进作用,而且营造了一个科技创新的环境,在这种环境中,企业要生存发展,要做大做强,就必须科技创新。上个世纪以来,西方发达国家之所以充满活力,产生了大量的科技创新成果,主要是因为它们长期执行了一种激励科技创新的反垄断法律制度。由于垄断者凭借垄断优势就能支配市场、霸占市场,攫取超额垄断利润,因而通过科技创新去赢得竞争、赢得市场的动力和压力就大大减少了,许多垄断者依仗垄断力强行压制科技创新,甚至把科技创新成果收买起来久久不用,垄断严重地阻碍科技创新。而反垄断法通过反垄断,就是要反对垄断阻碍科技创新,为人们提供一个创新环境,使人们充分认识到,要赢得竞争,除了不断地创新科技以外,别无他途。竞争推动创新,创新促进竞争,创新本身已成为最有效的竞争方法,反垄断法就是维护这种创新机制得以持续运转的法律制度。竞争总归是一种手段,我们之所以需要竞争,正如哈耶克所说,只有竞争才能保证“意见”和“知识”的不断发现和产出,竞争机制是一种发现谁是最优者的机制(注:参见[英]哈耶克《自由秩序原理》,邓正来译,生活•读书•新知三联书店1997年版,第72页。)。当人们面对众多的诉求主体时,要通过竞争这一客观的评价机制,去发现谁优谁劣,进而把资源真正配置到能够使资源效益极大化的最优秀的人才手里,实现人尽其才、物尽其用、事尽其功,使竞争能够成为最有效的资源配置机制。但竞争在把资源配置到能够使资源效益极大化的最优秀的人才手里的同时,又会形成垄断,导致少数优胜者垄断资源,造成不竞争。这样一来,反垄断法又要反对经由竞争所达到的垄断。当然,尽管我们要把竞争作为主要的评价和发现机制,一切都要诉诸竞争,但这不等于说,竞争就要支配一切、决定一切,一切都要实行优胜劣汰。在有些领域、特别是与人权相关的领域,就不能如此。人权不实行竞争,人权不能优胜劣汰,优者再优而胜也不能把别人的人权竞争过来,劣者再劣而汰也不能把自己的人权竞争出去,无论是优者还是劣者,他们的人权一律平等。所以,反垄断法强调对人权的保障,劣者尽管处于“劣势”,但不能因其“劣势”而丧失其人权。竞争精神已发生了变更,过去奉行“优胜劣汰,适者生存”的法则,现今则从“优胜劣汰”转变到“优胜劣存”(注:参见邱本《市场竞争法论》,中国人民大学出版社2004年版,第11-12页。必须指出的是,对于市场竞争而言,优胜劣汰是让劣者退出某市场领域,而不是不让企业主或经营者存活。当然,市场竞争中的“优胜劣存”问题需要其他法律制度(如税法、社会保障法等)予以落实。)。反垄断法突出对竞争弱者、社会弱者的保护,竞争精神应充满人道精神和人权精神。竞争是反垄断法所特有的精神,也是其基本精神。竞争是开发、传递、实现反垄断法其他精神的基础和手段。这一认识已成为反垄断法的立法基础。从世界范围来看,现代反垄断法的基本理念普遍建立在“有效竞争理论”的基础之上(注:JohnM.Clark,“ToardaConceptOfWorkableCompetiton”,AmercianEconomicView,Vol.30(Jan1940).)。如美国《克莱顿法》第2、3、7条规定,商业行为不得“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。针对《谢尔曼法》在明确性等方面的不足,判例法进一步发展并明确了反托拉斯法的精神目标为“保护竞争,而不是竞争者”(注:如美国最高法院在布朗鞋业诉美国一案中作出了反托斯法是为了“保护竞争,而不是(单个的)竞争者”的著名论断。)。德国《反限制反垄断法》第1条规定:“以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲的行为是禁止的。”我国《反垄断法》第1条也明确规定,本法的制定是“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率”。和促进了市场竞争,恢复了人们的自由,为民法奠定了基础,民法才能重新发挥作用。所以,依法反垄断成为奠定人的平等、保障人的自由、促进自由竞争的根本前提和首当其冲的任务。反垄断法成为了平等奠定法、自由保障法和自由竞争法。也正是从这个意义上,西方国家把反垄断法称为“自由企业大宪章”和“经济宪法”。日本学者金泽良雄认为,反垄断法精神判断的标准就在于对自由竞争经济秩序本身的维护和促进(注:参见[日]金泽良雄《当代经济法》,刘瑞复译,辽宁人民出版社1988年版,第105页。)。反垄断法的本性决定了反垄断法与通过限制竞争协议、滥用市场优势、企业合并等方式侵犯自由的垄断是对立的。自由不仅是经济增长的源泉,而且是市场体制下企业的一项基本权利。作为“自由企业大宪章”的反垄断法必须保障自由。1992年美国司法部与联邦贸易委员会联合发布《横向兼并准则》的核心,“是承认实施合理的兼并是我们自由企业制度的重要组成部分,自由企业制度有利于美国厂商的竞争和消费者的福利”。为此,“实施合理的兼并必须防止反竞争的兼并”;法国《公平交易法》开篇规定的即是“价格自由”;日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条规定,“本法的目的是促进公平的自由的竞争”。但是,我国反垄断法并没有将追求自由竞争作为其基本价值目标,这并不符合世界反垄断法的基本精神理念以及当前我国经济社会发展的主要任务。尤其在我国,还存在大量的行政性限制竞争行为,即地方政府或政府所属部门滥用行政权力,阻碍财产、服务、劳动力和资本等生产要素在国内市场自由流动,这已是一种严重损害经济自由的行为,也是我国反垄断法实施中须克服的重要难题(注:参见郑鹏程《反垄断法专题研究》,法律出版社2008年版,第15页。)。三、反垄断法的公平精神公平是人类所追求的价值目标,人类追求公平的方式和途径多种多样,其中竞争就是十分重要的一种。市场竞争深受市场那只“看不见的手”的影响,正因为它是看不见的,所以它也不受任何人的操纵和控制,由它所支配和决定的过程和结果比较客观公平;竞争,总是要优胜劣汰的,只有优胜劣汰才能实现资源的有效配置,才能实现市场经济的使命,才能促进社会的繁荣进步,因此,尽管优胜劣汰有不可避免的弊端,但毫无疑问,优胜劣汰总比“劣币驱逐良币”要公平。这些都充分说明,竞争促进并实现着公平,为了更好地促进和实现公平,必须开展竞争和依法规范竞争。公平也是良法所应有的精神风貌。公平观念的深入人心必然影响到人们对竞争的认识和评价。“公平竞争”是人类为了追逐有限的目标所应遵循的基本法律和道德准则。在反垄断法的历史上,反垄断法起源于对竞争公平的关注。在19世纪后期,达尔文主义同美国传统的公平精神观念产生了激烈冲突,这种冲突直到1890年美国国会颁布《谢尔曼法》才得以解决。后来《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》的颁布,则进一步彰显了反垄断法的公平竞争精神。休格斯教授主张竞争公平应当成为反垄断法的精神之一,他认为竞争公平的含义体现在:一是竞争起点公平,即所有竞争者处于同一起跑线上;一是基于企业视角的竞争本身的公平,即所有企业在合法利润的范围内,自己有权选择迎接竞争挑战的对策;一是基于市场视角的竞争程序的公平,即所有企业都有权使自己的贡献得到客观的评价并受到市场的公正裁判;一是竞争结果公平,即所有企业都有权获得与其在市场中的成功水平相当的报酬(注:SeeEdwinJ.Hughes,“TheLeftSideofAntitrust:WhatFairnessMeansandWhyItMatters”,77Marq.L.Rev.265(1994).)。反垄断法的公平精神就是要展现这种为人们所普遍推崇和广泛接受的价值准则,它所强调的是起点平等、机会均等和结果公平。反垄断法上的公平首先是起点的公平,它不同于私法,私法只看是不是人,是人就假想为一律平等,而不看是什么人,不会区别对人,这样的平等是把千差万别的人置于同一起跑线上,在起点上就难以实现公平。而反垄断法就要区别对人,针对不同的人适用不同的规则,让相同的人在一起竞争,不允许“狮子和羔羊”在一起竞争,这样才能实现起点公平。由于占市场支配地位的大企业和中小企业虽然在形式上处于平等的地位,但在融资、生产、销售、定价、市场影响力等各个方面都存在着巨大差别,造成它们之间的实际不公平,为了纠正此种境况,反垄断法就采取了一系列实现竞争起点公平的举措,如一方面限制大企业合并、禁止占市场优势的大企业滥用市场优势;另一方面对中小企业采取倾斜性保护的举措,使得中小企业获得平等的竞争地位和公平的竞争机会。其次,反垄断法的公平是机会均等。机会相当于“入场劵”或比赛资格,有机会以后才能进行竞争,竞争首先是机会竞争,如果连机会都没有、连机会都不均等怎么可能会有公平竞争呢?机会均等从根本上决定了竞争公平,没有机会均等就没有公平竞争,所以反垄断法的公平精神关注机会均等。要保证竞争公平就必须机会均等,机会均等要求机会是开放的,机会要面向所有人,人人有机会,机会人人均等,这本身就是竞争,也只有这样才会有公平的竞争。机会均等要求机会是未知的和未定的,也就是说,机会人人有,但机会到底属于谁无法确定,处于未定状态,只有通过竞争才能知晓和确定。此外,机会均等原则要求越出形式的机会均等,以保证具有相似技能、力量和动机的人享有平等的机会(注:张文显:《二十一世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社1996年版,第592页。)。总之,机会均等是全过程的,在所有竞争过程中,都要保证机会均等,机会全过程均等,才能有全过程的公平竞争。再次,反垄断法的公平还包括结果的公平。竞争,说到底还是一种手段,并不是目的。但竞争的目的并不仅仅就是发现和评价优劣胜负,竞争还有更高远的目的。竞争是要发现评价优劣,但发现评价优劣并不就是为了优胜劣汰,而是为了以优促劣,以优扶劣,优胜劣存,因此竞争的真正目的是通过发现和评价优劣胜负,来促使人们见贤思齐,相互激励,相互赶超,去劣而优,共同进步,实现共赢。所以竞争并不就是优胜劣汰,竞争并不能仅仅把劣者淘汰出局了事,如果只是这样,这种竞争就没有达到它的目的,也不是公平的。竞争不是弱肉强食,不是一种强者踏着弱者单独前行的过程,如果只是这样,这种竞争就不是公平的。竞争要区分强者和弱者,但不允许以强凌弱,弱肉强食,而是要求强者和弱者相互依存、相得益彰,强者和弱者一个都不能少,共同发展进步,只有这样的竞争才是公平竞争。公平精神作为反垄断法所追求的基本价值,在各国的反垄断法中都有明确体现。如加拿大《反垄断法》规定本法的目的之一在于“保障中小企业有参加加拿大经济发展的公平机会”;法国的反垄断法直接名之为《公平交易法》,该法的执行机构就叫“公平交易局”,更是充分地表明了法国反垄断法对公平精神的追求。在我国,反垄断法实施也必须面对并解决公平问题,通过其严格执法来解决垄断所引起的分配不公问题的要求日趋迫切,典型的情况如垄断性行业与非垄断性行业的收入分配差距及垄断性行业的“福利腐败”。因此,我国反垄断立法将提高经济运行效率作为首要目标,与反垄断法实施中切实维护公平竞争的现实问题存在矛盾与冲突(注:甚至有学者认为,《反垄断法》将提高经济运行效率作为首要目标,这不仅不符合当前我国经济社会发展的主要任务,而且在执法与司法实践中很难操作。参见郑鹏程《反垄断法专题研究》,法律出版社2008年版,第21页。)。四、反垄断法的公益精神(注:一般情况下,“公益”的主要含义是非营利、非商事性,如捐赠、社会福利等,是针对私益而言的。本文的公益是作为社会公共利益(或称为社会整体利益)的简称而言的。)在自然法理论上,一切法律制度的正义性、权威性无不是建立在对公共利益的追求之上。托马斯•阿奎那曾指出:“法就必须以整个社会的福利为其真正目标。”(注:[意]托马斯•阿奎那:《阿奎那政治著作选》,张清槐译,商务印书馆1963年版,第105、117页。)一方面,公共利益的内容及其实现由法治来保障;另一方面,在现代社会,法治须以公共利益为精神价值追求,才会是真正意义上的法治。在传统的法律思维框架下,公共利益往往被认为与价值无涉,反垄断法建立在技术理性基础之上,专注于效率、公平与自由等问题,而失去了对公共利益的价值问题的思考与回应能力。无庸讳言,人具有利已性,这是人的本性。正是因为人的利己性,人们出于对自己利益的关切,为了追求自身利益的极大化,人们才会去努力竞争,因此可以说,人是为了利己才竞争的,是人的利己性决定了人的竞争性,如果人不利己或人不能利己,也许就没有竞争了。在历史上,基于人的利己性,先是经济学把人描述为“经济人”,进而是法律把人拟制为“法律人”。就法律来说,这种拟制应首推私法。私法中的人被假想为是平等的、自由的、强大的、理性的、自律的,这种人公开地自私自利,其行为的目的是追求自身利益的最大化,并自以为人们在追求自身利益极大化的同时会促进他人利益和社会公共利益。但近现代民法所预设的这种人性基础,没有充分考虑到人们在自然禀赋、社会地位、经济实力、市场机会及其他方面之间的具体差异,尤其没有注意到人性的利己性会侵蚀利他性,私人对自身利益的过度追求,会构成对他人利益和社会公共利益的剥夺,会造成了贫富差距、两极分化等严重的经济社会弊病。法律仅仅立足于人的利己性是片面的、不够的,法律还应注意人性的另一面,即人的利他性。在分工与交往的社会中,贯彻的是等价有偿、平等互利的原则。在这种情况下,一个人只有利他才能利己,一个毫不利人而专门利己的人,往往会自绝于人,自我毁灭。一个只利己而不利他的人往往是一个不懂竞争、不会竞争的人。正是因为竞争,使得人们不敢和不能只顾自己不顾别人,而必须考虑他人的利益,要利他。要是不考虑利他,也许人们就不会或不必努力竞争了。利他已成为一种竞争优势和竞争手段。从这个角度看,竞争使人利他,利他促进竞争,利他性也是竞争法的人性基础。所以,利己性和利他性是反垄断法共同的人性基础,反垄断法要发挥双重作用:既要立足人的利己性去激发人们追求自身利益的热情,又要立足人的利他性来扼制人们的利己行为对他人和社会公共利益的侵害。任何部门法都将保护一定的利益作为自己的任务,将追逐和实现一定的利益作为自己的目标。法律所保护的利益一般被称为法益,它本身是一个价值评判的概念(注:参见陈兴良《刑法的人性基础》,中国方正出版社1996年版,第347页。)。在法益的价值构造上,一般可以将法益分为公法益与私法益,或者分为国家法益、法人法益和个人法益三种(注:参见[日]本村龟二《刑法学词典》,顾肖荣等译,上海翻译出版公司1991年版,第100页。)。反垄断法作为一种利益调节工具,在对利益冲突双方进行调节时,无不依据其法益目标而进行。由于传统私法过多地强调了作为私人的权益,而往往忽略了社会公共利益。但违法的竞争行为所直接侵犯的往往不仅是某个公民、法人的利益,而是社会公共利益,它是通过侵犯社会公共利益进而侵害公民、法人的个体利益。如垄断阻碍科技进步,使社会停滞不前,损害了社会公共利益,但并没有直接损害具体哪个私人的利益,为私人所不知不觉,而且一个市场主体走向垄断的每一步,往往在私法看来是既合理又合法的逐利行为。因此,将公民、法人利益作为第一保护目标的私法难以满足规制违法竞争行为的需要。而反垄断法对市场主体行为的评价置于社会公共利益之中来评价,只有符合社会公共利益的竞争行为,才能得到肯定。反垄断法保护的社会公共利益,是“以自由竞争为基础的经济秩序本身,妨碍这种经济秩序的事态,就是直接违反公共利益”(注:[美]庞德:《通过法律的社会控制》,沈宗灵等译,商务印书馆1984年版,第37页。)。而以竞争秩序为内容的社会公共利益主要为广大消费者与竞争者的利益(注:反垄断法律关系的主体包括经营者、竞争者和消费者,且法律关系是以经营者为中心通过经营者和竞争者、经营者和消费者之间的不协调状态构建的。以竞争秩序为内容的社会公共利益也必然通过平衡经营者利益和竞争者利益、经营者利益与消费者的利益表达出来。参见刘继峰《我国反垄断法概念关系的错位及修正》,《中国社会科学院研究生院学报》2009年第3期。)。反垄断法将社会公共利益作为第一保护目标,既能满足首先保护社会公共利益的要求,又能满足通过保护社会公共利益而实现从整体上保护每个公民、法人利益的要求。具体而言,反垄断法维护的社会公共利益,是每个消费者和竞争者的利益,反映的是一种利他性的价值观,反垄断法深深地蕴含着公益精神。时至今日,公益精神已成为反垄断法的基本价值。西方资本主义国家将反垄断法的公益精神与国家利益结合得相当紧密。面对国内市场秩序,大都严格地扬起反垄断法的大棒,对垄断行为予以规制,尽管有时难免侵害了个别垄断资产阶级集团的利益,但为了确保市场竞争秩序和兼顾各类相关竞争主体的利益,国内反垄断法的实施非常严厉。而且,反垄断法的公益精神,往