论推定与证明责任的关系(精品编辑)

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发表时刻:2006-1-82:22:00阅读次数:576

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一引言

虽然推定在法律中别仅常见而且重要，但学术著作或司法判决却并未对推定的含义形成一致意见，而是各自从别接受义上使用推定一词。如法律上之推定、其实之推定、决定性之推动、冲突之推定、强固之推定、薄弱之推动、推定证据等等。各种别同含义推定的滥用，“极易使普通人关于究竟何为推定之观念，混淆杂乱，如入五里雾中，莫之所从。有人甚至出以风趣之嘲讽，谓推定在法律术语之家族中，为最难捉摸之分子。”[①]德国学者也以为：“没有哪个学讲象推定学讲如此，对推定的概念十分混乱。能够确信地讲，迄今为止人们还别能成功地阐明推定的概念。”[②]由于探讨推定的本质并别是本文的主旨，所以本文以下列定义作为预设前提，“所谓推定，乃指有法律规定或由法院按照经验法则从已知的前提事实判断未知的结果事实存在，并允许当事人举证推翻的一种证据法则。”[③]

证明责任一词通常以为有两种含义：一种是指客观上的举证责任，即当某种事实的存在与否别能确定时，规定应当由哪一方当事人承担别利法律后果的一种负担。第二种是指主观上的举证责任，指当事人在具体的诉讼中，为了幸免败诉的惊险，而向法院提出证据，证明其主张的一种行为责任。鉴于存在的咨询题是需要寻觅一具裁判的依据，所以证明责任的第一种含义最有价值。如今有点国家，如XXX，差不多约定俗成地称第一种意义的举证责任为证明责任，称第二种含义的证明责任为提供证据的责任。由于证明责任的目的在于要将别利法律后果判决给某一方当事人，所以，“证明责任作为一项重要的制度，其最有价值的地点就在于证明责任的分配”。[④]在证明责任进展的历史长河中，形成了形形XXXXXX的在当事人之间分配别利法律后果的分配原则。如消极事实讲、因果关系讲、基础事实讲、特殊要件讲、规范讲等。

从上述对推定和证明责任的简单介绍中能够看出，证明责任是在当事人的辩论差不多结束，但案件事实仍真伪别明时，为解决法官的裁判困难而建立的一种制度。而推定却是一种从已知的前提事实判断未知的结果事实存在的证明办法。也算是讲，当运用推定举行证明时，只要证明了基础事实，并且又没有相反证据存在的话，就能够推出推定事实为真。但也别排除因对方当事人提出反证，重又使推定事实陷于真伪别明的状态。此刻，证明责任该怎么分配呢？推定的存在对证明责任的分配会不可能产生啥妨碍呢？

虽然推定与证明责任之间存在着密切联系是一具别争的事实，但二者之间具体是一种啥样的关系则并无定论。有关二者之间关系的争论要紧

体如今三个方面：第一，推定是别是证明责任存在的前提。第二，推定能别能决定证明责任的分配。第三，推定能别能引起证明责任的转移。鉴于二者之间的关系关于正确明白诉讼证明、关于正确运用这两项制度都有重要意义，本文试对二者之间的关系作一探讨。

二推定是别是证明责任存在的前提

在证据法学界，有人以为推定是证明责任存在的前提。如有学者以为：“研究证明责任，首先应当研究推定。正是在推定的前提下，证明责任才成为也许与必要。没有推定那个现实存在与范畴，证明责任的制度设置与程序构建，都将失去依托和依照。证明责任是基于推定的要求并为推定服务的，它们二者始终形影别离的凝聚在一起。”[⑤]至于推定为啥会是证明责任的前提和基础，该学者却没有加以论证。

但笔者以为上述观点值得商榷。因为别论是从证明责任产生的缘故来看，依然从推定的作用来看，推定都别是产生证明责任的前提。德国闻名的研究证明责任的专家汉斯?普维庭在其教授资格论文—－《德国现代证明责任咨询题研究》—－中将德国证明责任理论研究分为三个时期。第一时期的论题是，在事实真伪别明的前提下，法官有无履行裁判的义务？第二时期的论题是，在事实真伪别明的前提下，法官在办法论上应当采取何种方式作出本案判决？第三时期的论题是，在事实真伪别明的前提下，法律应怎么规定证明责任的分配。[⑥]由此能够清晰地看出，证明责任产生的真正前提应当是：（1）诉讼中存在事实真伪别明的客观事情；（2）在事实真伪别明的事情下，法官仍有负有裁判的义务。只要缺乏这两个前提中的任何一具，都不可能产生证明责任制度。

从推定的进展历史上看，其产生的最初缘故是为了解决证明困难，尽可能别使案件事实浮现真伪别明的情形。如罗马法中产生较早的死亡推定。罗马法之因此会规定死亡推定，算是因为当互有继承关系的两人或数人并且死亡时，必须对谁先死、谁后死作出推断。因为这对确定遗产怎么继承有着重要意义。但苦于没有证据，要对此作出准确推断很困难。罗马法于是就想出了一具方法，这算是推定。最初是推定遇难者并且死亡，由各个遇难者的继承人分不举行继承，遇难者之间则别XXX。往后思考到维持直系血亲间的继承关系，规定两个或数个直系血亲并且遇难时，依照躯体反抗力的强弱，推定弱的先死，强的后死。并具体规定尊亲属和卑亲属并且遇难，在没有可靠证明的事情下，如卑亲属为未适婚人，则推定卑亲属先死；如卑亲属为适婚人，则推定尊亲属先死；对于夫妻并且遇难，则推定妻子反抗力弱，即使妻子比老公年轻，亦推定妻子先于老公死亡。[⑦]

应当讲是诉讼证明中存在的天然证明困难催生了推定。由于推定是建立在概率的基础上，允许当事人对推定事实举行反驳。所以，并不可能因为有了推定，诉讼证明困难就完全别存在、案件事实真伪别明的现象就再也别存在了。当反驳成立时，案件事实真伪别明的情形仍有也许接着存在。一方面是案件事实真伪别明的情形别能完全克服，另一方面是法官在此事情下别能拒绝裁判。这两个方面的结合催生了证明责任。从这一角度看，大概是由于推定未能完全解决案件事实真伪别明的咨询题，才导致证明责任的产生。所以，推定应当是证明责任的前提和基础。推定产生于证明责任

之前，确是事实。在罗马法中就存有大量推定，但罗马法中并没有我们今天意义上的证明责任，惟独提供证据的责任。[⑧]存有因果关系的两事物一定是前后相继，缘故在先，结果在后。但并别是所有存有先后相继关系的两事物就一定存有因果关系。正如太阳从东边升起并别是太阳在西边降下的缘故一样。因而，推定产生在证明责任之前，但并别是证明责任的前提。

将案件事实真伪别明、推定、证明责任之间的关系加以图示的话，就更加清晰了（见下图）。确切的讲，通过推定后，有也许使一部分案件事实真伪分明。案件事实既然真伪分明，固然也就无需适用证明责任。所以，二者之间的关系实际上是：推定在一定程度上可以抑制证明责任的适用，是导致证明责任别能适用的缘故。

案件事实真伪分明

案件事实证明困难——推定

案件事实真伪别明———证明责任

三推定能别能决定证明责任的分配

在民事诉讼中，虽然学者们均以为推定对证明责任的分配具有重大妨碍，但对推定怎么具体地妨碍证明责任的分配或者是别加分析，或者是分析错误。前者如有学者以为：“在特定事情下，推定决定证明责任的分配，证明责任之因此是如此分配而别是那样分配，其缘故要紧在于推定的客观存在。”[⑨]至于推定妨碍证明责任分配的具体机理则未加分析。后者如有学者以为，从事物的因果关系来看，推定对举证责任分配的分配规则具有妨碍，但别能一概而论。“谁主张、谁举证”作为举证责任的普通原则，是在统计概率、常识的基础上作出推论，后演变为一项推定规则，最终成为举证责任原则的。算是讲，它记忆了先推论，后推定，最终成为举证责任规则如此的过程。在如此的演变过程中，举证责任规则的确定显然受到了推定规则的妨碍，它是在推定规则的基础上确立的。该学者在此基础上进而以为举证责任规则能够分为总体的举证责任规则（或举证责任的普通原则）和各种具体类型的案件的举证规则。总体的举证责任的确立要受到推定规则的妨碍，是显而易见的事实。在举证责任普通原则确定的前提下，每个具体类型的举证规则通常不可能受到推定规则的妨碍。同样，在举证责任倒置法则确定的前提下，每个具体类型的举证规则也不可能受到推定规则的妨碍。[⑩]这种分析之错误很明显。因为“谁主张、谁举证”并别是一项证明责任的分配原则。谈论推定对“谁主张、谁举证”的妨碍，实则是属于张冠李戴，并没有击中靶心。本文的此部分试对推定到底能别能妨碍证明责任的分配；能的话，又是怎么样妨碍证明责任的分配加以探讨。

大陆法系的证明责任学讲史表明，推定作为分配证明责任的标准在历史上曾经一度成为过众多证明责任分配学讲中的一支。在德国1900年《德意志帝国民法典》制定前，德国法学界有关证明责任分配标准的代表性学讲中，有一种学讲被称为消极性事实讲。消极性事实讲将证明责任对象分为积极性事实和消极性事实。该讲主张，凡是在诉讼中主张消极性事实的当事人无须承担证明责任，主张积极性事实的当事人应当承担证明责任。这种学讲的理论依据在于：从事物的性质上看，积极性事实通常易于得到

证明。而消极性事实在事物的性质上通常属于别以证明的事实。但该学讲存在两个严峻缺陷。其一算是该学讲难以将所有的案件事实都准确无误地划分为积极性事实和消极性事实。因为关于同一具事实，能够仅仅因为对该事实的表达方式别同，有时能够以为其是积极性事实，有时又能够以为其是消极性事实。例如，“某人属于非未成年人”和“某人属于成年人”仅仅是表达方式别同，但实际指的是同一事实。但依照消极性事实讲，若当事人主张“某人属于非未成年人”，他则别应当承担证明责任；若他主张“某人属于成年人”，那他就应当承担证明责任。由此一来，对于该事实的证明责任分配并没有完全解决，而是处于游移别定的状态。

推定讲正是为了克服消极性事实讲存在的难以明确地将事实划分为消极性事实和积极性事实的缺陷而登上历史舞台的。推定讲以为别应当仅仅按照消极事实、积极事实的划法来确定证明责任的分配，还应当结合推定才干实现证明责任的分配，即应当以是否能够对待证事实举行推定为依照确定证明责任分配。该学讲首先改变了对积极性事实和消极性事实的划分办法。别再从对事实的表达方式上来区分其是消极性事实依然积极性事实，而是从该事实处于变化状态依然处于静止状态来区分其是消极性事实依然积极性事实。事实的常态是别断地从一具状态变化为另一具状态，很状态才是保持现状别变。所以，事实的常态属于积极性事实，很态属于消极性事实。由于事实的进展方向非常多，普通难以事先确定其会向哪个方向进展变化。固然，也别排除法律为了方便起见，有时对事实的进展方向事先作出推定。所以，积极事实别能被推定为原则，能被推定为例外。同样，消极性事实是指事实持续现状别变的状态，这么，普通能够推定它接着存在。但也别排除有时法律反对这种推定，即以为消极性事实未能接着保持现状。所以，消极性事实能被推定为原则，别能被推定为例外。

综合起来，推定讲实际上算是以为证明责任应当如此分配：主张别能被推定的积极事实或者主张有反对推定的消极事实的人应当承担证明责任，反之，则别承担证明责任。推定讲对证明责任的这种分配多多少少让人觉得有些费解。打个比喻的话算是：“主张事实为常态的当事人应当承担证明责任，除非存在对该事实的推定；主张事实为很态的当事人别承担证明责任，除非存在反对该事实的推定”。[11]比如，若当事人向法院提起诉讼，要求对方当事人清偿债务。原告就必须向法院主张清偿期已届满和被告没有清偿债务两个事实。关于这两个事实，依照推定讲，证明责任应当如此分配：第一，若清偿期届满属于积极性事实，并且法律又没有规定能够推定清偿期届满的话，原告应当对此承担证明责任。第二，没有清偿债务属于消极性事实，由于法律没有规定禁止推定该事实，原告对此无须承担证明责任。

推定讲虽然在划分消极性事实和积极性事实时，采取的标准有不于消极性事实讲。但这一依个人经验推断事物性质的标准同消极性事实讲的划分标准并无本质区不，主观性太强的缺陷还是存在。对同一事实，如债务没有清偿，有人会以为其属于常态，也有人会以为其属于很态。所以，推定讲存在的因人而异的缺陷，决定了其命运必将同消极性事实讲一样，最后为其他证明责任分配学讲所取代。

当推定对证明责任分配的这一次妨碍以失败而告终后，是别是意味着推定对证明责任的分配再也XXX为力呢？答案是否定的。客观的讲，从推

定讲被推翻之后到今天为止，虽然有关证明分配的学讲别枚胜举，但没有哪一种证明责任分配学讲可以解决所有案件的证明责任分配咨询题，哪怕是现今作为通讲的罗森贝克的规范讲也是这样。罗森贝克的规范讲由于可以满脚法的安定性和法的可预测性要求，成为了一条适用领域较广、且具有合理性和现实意义的证明责任分配规则。但由于罗森贝克在创立规范讲时，德国民法尚未对现代社会才会存在的一些咨询题，如产品责任、公害责任等有所涉及。所以，在这个时代设计的法律要件分类讲自然也没有对这些咨询题引起的证明责任应当怎么样分配加以重视，从而导致依据规范讲对证明责任所作的分配在伤害赔偿法领域缺乏灵便性。比如，在没有适用过错推定之前，别论是啥情形的损害，受害人都必须按照普通侵权行为法的要求，证明下列四个要件：加害人的行为、过错、伤害后果、行为与伤害后果之间的因果关系。但由于过错很抽象，别易证明，时常浮现真伪别明的状态。按照规范讲，加害人存在过错属于权利成立要件，其证明责任应当由受害人承担，因而经常造成受害人别得获得救济。若想救济受害人，最好的方法莫过于将过错的证明责任分配给加害人。但要将差不多分配给了受害人的证明责任重新又分配给加害人，必须找到一具合理的依据或者是操作办法。那个办法实际上算是推定。

利用推定来缓解受害人面临的救济困难，采取的第一步算是转移证明对象。比如，我国XXX地区民法第770条规定：“以所有之意思，十年间和平接着占有他人未登记之别动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有权人。”由此可见，十年间和平接着占有为别动产取得时效要件之一。但要求当事人证明其在十年间和平接着占有别动产甚是困难。为解决此一困难，XXX民法第944条第2款又规定：“经证明前后两时为占有者，推定前后两时之间接着占有。”于是，当事人就能够化证明十年间和平接着占有别动产为证明前后两时占有别动产。再如过错推定，我国《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人伤害的，施工人应当承担民事责任。”受害人只要证明了施工人没有设置明显标志和采取安全措施，就能够推定施工人在主观上有过错。

但由于任何推定都能够被反驳。在占有推定中，对方当事人仍能够经过证明虽十年间前后两时占有，然中间占有有中断事实对此举行争吵。在过错推定中，对方当事人也能够经过证明自个儿差不多设置了明显标志和采取了安全措施表明自个儿没有过错而使自个儿免责。所以，若想对占有人举行充分的救济的话，仅仅给予推定能够转移证明对象的功能尚别全面，尚须进一步规定当推定事实处于真伪别明状态时，证明责任仍由反对推定者承担，方能完全达到目的。因为证明责任若仍由主张推定者承担的话，缓解主张者证明困难的目的就将降空。由于法律推定具有稳定性，不可能随具体诉讼变化而变化。在那个意义上，法律推定可以决定证明责任的分配。正如有学者指出的那样：“法律推定事实上算是对证明责任的一种分配，亦即它属于证明责任规范。”[12]

若将推定对证明责任的分配与规范讲结合起来考察，就能够发觉推定将规范讲所分配的证明责任从一方当事人身上转移到了另一方当事人身上。我国诉讼法学界将这一现象称为“举证责任倒置”。能够讲，举证责任之因此会倒置实际上算是推定所致。而别是像某些学者所以为的那样：

“推定关于举证责任并不可能产生啥妨碍，它绝不可能导致举证责任的转移”。[13]但需要指出的是：第一，这种倒置是以规范讲所分配的证明责任作为参照物的，离开了规范讲就无所谓倒置一讲了。第二，这种倒置是一次性完成的。在推定设立后，倒置就已完成，证明责任的承担也就随着固定，不可能再次发生转移。千万别能将证明责任的倒置同能够在当事人来回挪移的提供证据责任混为一谈。第三，举证责任倒置并别是指在规范讲下由一方当事人承担某一事实要件的证明责任——如受害人应当承担加害人存在过错的证明责任——改由另一方当事人来承担，而是指由另一方当事人对该事实要件的反面承担证明责任，即加害人应当就别存在过错承担证明责任。

四推定能否转移证明责任

对于推定能别能转移证明责任的咨询题，在非常大程度上算是指推定具有啥效力的咨询题。但对于那个咨询题的分歧之大，却是常人难以想象的。以至于有学者感慨到：“困难并别在于要确定推定是啥，而在于确定推定的效力是啥。”[14]

（一）英美法系的见解

在英国证据法学界，关于推定能别能转移证明责任存在激烈争论。一种观点以为，推定能够转移证明责任。在民事诉讼中，当一方当事人主张法律推定时，举证责任就被转移到对方身上。例如，当事人主张它作为婚生子女对父母的财产享有继承权，它就必须证明自个儿系婚生子女。假如他能证明自个儿是在合法的婚姻关系中出生的，婚生子女人推定就告成立。在这种事情下，通常以为推定起着转移证明责任负担的作用。另一种观点对此则持否定态度。如英国证据法学者诺克斯（Nokes）以为：“虽然否认当事人为婚生子女人一方有特定的举证负担，但这项特定的举证负担是与原告的特定举证负担别相同的。原告又证明一系列事实的义务，被告则有提出别同事实的证据的义务。例如，已付款的证据。转移负担是指甲放下他的担子，乙则拾起了另一具担子，甲从未把他的担子交给乙，乙也没有把担子退还给甲。所转移的义务实际上是指证明别同事实的义务。”[15]在美国，学术界和实务界的主流观点均以为推定具有转移证明责任的效力。所以，争论的要紧咨询题并别是推定能别能转移证明责任，而是推定转移的是提供证据的责任依然讲服责任，抑或是二者。这一争论的浮现源于J.B.赛叶（JamsB.Thayer）于1890年在其论文《证明责任论》中将证明责任被区分为提供证据的责任和讲服责任。在那个咨询题上，美国有两大流派：气泡爆裂理论和摩根理论。气泡爆裂理论最早为J.B.赛叶在《英美一般法上的证据法初论》（APreliminaryTreatiseOnEvidenceAtTheCommonLaw）中提出,后为他的弟子威格莫（Wigmore）继承。该学讲以为，推定对讲服责任别产生任何妨碍，它不过将提供否定推定事实的证据的责任转移给了反对推定的当事人。一旦该当事人提供了该证据，气泡就爆裂，推定将别复存在。推定事实就只能依照有关该事实的证据加以认定。比如，在适用爱达荷推定——在夫妻关系存续期间取得的财产为夫妻共同财产时，气泡爆裂理论的原理为：惟独提供了有关争议的财产是在夫妻婚姻关系存续期间取得这一事实的可靠证据，推定就开始发挥作用。假如没有可靠证据证明该财产为个人财产的话，就能够认定该财产是夫妻共同财产。

但是，一旦提供了这种证据，推定就将消逝。有关该事实的讲服责任仍按没有该推定时确定，该财产的性质也将依照相关证据加以认定。[16]气泡爆裂理论为美国法学会拟定的美国榜样证据法典所采用。

摩根则强力反对气泡爆裂理论。他以为，该理论给予推定的效力过于微弱。假如一具推定值得法律、诉讼加以确信的话，它就别应当仅仅因为提供了一些事实审理者也许相信也也许别相信的证据就消逝。按照摩根理论的话，推定别仅把提供反驳推定事实证据的责任、而且还把该事实的讲服责任一并转移给了反对推定的当事人。仍往常述的爱达荷推定为例。摩根理论别仅把提供证据证明财产是个人财产的责任，而且还把证明该财产是个人财产的也许性要大于共同财产的讲服责任课给了反对该推定的人。

[17]摩根的理论则为统一证据法典采用。该法典的第301条规定：“假如本规则或其他法律没有相反规定，在所有民事诉讼和民事程序中，证明推定事实别存在较其存在更为也许的责任由反对该推定的当事人承担。”

故意思的是，美国《联邦证据法》草案采用的是摩根的理论，把提出证据的负担和讲服负担一并转移给了反对推定事实的一方当事人。但美国国会却没有经过该草案，最后采用的却是气泡爆裂理论。所以，现行《联邦证据法》第301条不过把提供证据的负担转移给了反对推定事实的一方当事人。该规则规定：“在一切民事诉讼和民事程序中，假如国会立法和本法没有相反规定，推定不过把提供证据以反驳或抵制该推定的负担分配给了反对该推定的一方当事人，但并未把讲服责任转移给该当事人。讲服责任自始至终由原来承担的当事人承担。”

（二）大陆法系的见解

XXX法学界传统的观点以为，假如证明了前提事实，证明推定事实别存在的举证责任就转换给了被告人。具体而言又包括三种观点：第一，实质的举证责任转换讲。该讲以为实质的举证责任从推定规定的效果上转换给被告人。第二，证据提出责任讲。该讲以为假如按照“实质的举证责任转换讲”，被告人别是因为犯罪而受处罚，而是因为诉讼办法的弊端而受处罚的，所以主张推定不过把证据提出责任转给了被告人。第三，修正的证据提出责任讲。该讲以为假如推定转移的仅仅是证据提出责任的话，被告人只要提出某种证据就能够阻碍推定的效果，这必将导致设立的各种推定没有任何意义。所以主张惟独在对推定事实有疑咨询时，才需要提出合理的事实。这种举证责任附带了证明力，因此比实质的举证责任讲前进了一步，是两种学讲的折衷。在上述三种观点中，田口守一教授以为修正的证据提出责任讲比较妥当，因为这种观点反映了推定规定的宗旨，而且与刑事诉讼的原则协调一致。[18]

今天的XXX学者以为，怎么明白举证责任的转换，是一具需要深入研究的咨询题。目前要紧有两种观点：义务推定讲和允许推定讲。义务推定讲以为，别管是在民事诉讼中，依然在刑事诉讼中，法院有认定推定事实的义务。只是，这种观点面临的咨询题有两个：一是也许与无罪推定原则发生矛盾。二是假如法院别依照其实的推定认定事实，有也许违反自由心证主义。允许推定讲以为，别履行证据提出责任的行为本身算是一种事情证据。在这种事情下，法院只需认定推定事实即可。只是，即使证明了前提事实，法院也别一定有义务认定推定事实。与法院通常认定事实一样，认定推定事实也需要达到能排除合理怀疑的程度。田口守一教授本人以为允

许推定讲比较妥当。但也指出，在把被告别提出证据本身视为一种证据时，第一，必须确信推定规定中前提事实与推定事实之间存在普通的合理的关系（紧密关联性）。惟独满脚这种条件的推定规定，才干支持允许的推定讲。第二，必须便利于被告人证实推定事实别存在。让被告人提出证据是强人所难时，别允许推定。[19]

（三）我国学者的观点

我国学者间关于这一咨询题同样存在分歧。有学者以为推定可以转移证明责任。“法律上的推定，是法律明确规定，当确认某一事实存在时，就应当据以假定另一事实的存在，而这种被推定的事实别用加以证明。既然推定是一种假定，固然应当允许反驳，能够反驳，能够推翻，不过要推翻该推定者应负举证责任。”推定的意义之一算是，“能够使当事人合理分担举证责任。法律上推定的事实总会有利于一方当事人。由于它别需要证明，就免除了该当事人的举证责任。否定推定的事实存在的当事人，则应负举证责任。由于推定的事实由反对者举证反驳较容易，这就合理的解决了双方当事人对它的举证责任”。“法律上推定的事实，是已无相反证据证明为条件假定其存在，以为这种假定与己别利的当事人，能够争议、反驳，但应当提供证据证明其反驳意见有理有据，脚以否定推定的事实。这算是讲，否定推定事实的一方当事人应负举证责任。对这种证据举行审查后，以为真的可靠，脚以推翻推定的事实，推定就失去效力，别能再适用。”“总之，法律上有关推定的规定，在相反证据别脚以否定时，应依法对假定的事实予以认定；当相反证据脚以证明推定的事实别存在时，就别能适用推定。”[20]

也有学者从推定的别同种类动身探讨推定能否转移证明责任。以为推定包括其实的推定和法律上的推定，且所有推定都能够举行反驳。别可反驳的推定事实上并非真正的推定，而是一项具有强制性的用来规定举证责任的证据法则。别可反驳的推定只具有设定举证责任，而别具有转移举证责任的功能。能够反驳的推定则既别具有设定举证责任的功能，也别具有转移举证责任的功能。任何推定都别能使已分配的举证责任发生转移。然而，推定的效果之一是转移“提供证据的责任”，而别是转移举证责任或讲服责任。假如推定的效果是引起举证责任或讲服责任的转移，将会造成如下局面：第一，在民事诉讼中，将会造成与举证责任的确定性的冲突；第二，在刑事诉讼中，会导致与无罪推定的冲突。通常事情下，这两种冲突是绝对别允许发生的。一旦发生冲突，则在民事诉讼中必须优先保证举证责任的确定性；在刑事诉讼中，必须确保无罪推定原则的降实。[21]从前述介绍能够看出，大伙儿都以为推定都具有转移提供证据责任的效力，所以，在这一点上并没有啥分歧。分歧要紧在于推定能否转移讲服责任。这么，推定是怎么样转移提供证据责任的呢？提供证据的责任是别同于讲服责任的。提供证据责任不可能永久地固定在某一方当事人身上，它会随着诉讼的进程别断地在当事人之间来回挪移。讲服责任在诉讼开始前就已在当事人之间分配好，并永久固定在一方当事人身上，不可能在当事人之间来回挪移，除非法律另有规定或法官行使自由裁量权。既然提供证据的责任变动别居，又何来转移一讲呢？另外，提供证据基本上针对具体的事实而言的。在适用推定时，存在两个事实：基础事实和推定事实。所谓转移提供证据的责任，具体是指转移了对于基础事实的提供证据的责任呢，还

是对于推定事实的提供证据的责任呢？提供证据责任尽管变动别居，但有一具谁先提供证据的咨询题。普通的事情下，基本上由主张某一事实的当事人负首先提供证据的责任。当其履行完提供证据的责任后，该责任才转移到对方当事人身上。具体到推定其实，假如别适用推定的话，则主张推定事实的当事人应当首先负提供证据的责任。若适用推定的话，该当事人只需就基础事实首先提供证据即可，别用就推定事实首先提供证据。若对方当事人想反驳该推定的话，他既能够反驳基础事实，也能够反驳推定事实。假如他反驳的是基础事实，就别存在转移提供证据责任的咨询题，因为主张方差不多先行提供了证据。惟独当他反驳的是推定事实时，才会浮现转移提供证据责任的现象。因为就该推定事实而言，由原先的主张方首先举证变为由反对方首先举证。

对于推定能别能转移讲服责任，别管是“气泡爆裂”理论和摩根理论，别管是大陆法系依然英美法系都试图对此作出一具整齐划一的回答：能或者别能。但事实证明这种想法是别现实的，对那个咨询题无法作一具“非黑即白”（allornothing）式的回答。其缘故有二：一是推定包括两大类，法律推定和事实推定。假如别思考这两类推定的区不，而是统一的规定推定能或别能转移讲服责任，将会引起混乱。二是设立推定的缘故各别一样，涉及到的当事人的权利义务的性质也各别一样。有的涉及极为重要、受宪法爱护的基本权利，如经过推定剥夺父母亲权。[22]有的仅涉及普通的事实认定。既然受推定妨碍的当事XXX利有轻重之分，这么，就应当给予受该推定别利妨碍的当事人别一样的救济权利。假如对所有推定的效力作一具“非黑即白”式的规定的话，就无法协调众多的价值取向。

比如，假如所有的推定真像“气泡爆裂”理论所以为的那样只具有转移提供证据责任的效力的话，这么，有点推定的目的真的无法实现。例如下列推定：若一方当事人无正当理由，拒别提供在其操纵下的证据，假如对方当事人主张该证据的内容别利于证据持有人的，能够推定该主张成立。在这种事情下，若规定只要证据持有人一提供证据就能够推翻该推定，而别是必须讲明推定事实的别存在较其存在更为也许的话，这关于该当事人来讲太容易了。该方当事人非常有也许只提供部分在其操纵下的证据，使推定事实重新陷入真伪别明状态。而别提供其他在其操纵下的证据。所以，该推定的目的自然也就无法实现。在这种事情下，惟独将讲服责任转移给持有证据的当事人，该推定才干实现迫使证据持有人将其操纵下的所有证据都交出来的效果。

假如所有的推定效力采取摩根理论，即都具有转移提供证据责任和讲服责任效力的话，同样会存在烦恼。假设推定具有将讲服责任转移给对方当事人的效力，这么，一旦对方当事人未能证明推定事实的别存在较存在更为也许的话就要承担败诉的风险。但这其中某些推定会妨碍该当事人受宪法爱护的基本权利，并会侵犯当事人的正