紧急仲裁员制度的内容、不足及我国对策,国际商法论文

紧急仲裁员制度的内容、不足及我们国家对策,国际商法论文一般而言，仲裁庭尤其是国际商事仲裁的仲裁庭的组建常耗时较长，但当事人在这里期间却往往急需临时救济。因而各仲裁机构发展出了两种解决程序：快速组庭程序以及在仲裁庭组成前指定十分仲裁员的程序。对于前者，假如快速组庭程序进行得过于匆忙，会导致申请人请求的不公正裁决。因而在庭前指定十分仲裁员的程序就被更多当事人所需求。该制度的发展能够分为两个阶段：第一阶段：仲裁前临时措施规则必须明示选择才能适用。国际商会仲裁院1990年版规则创制了仲裁前裁判制度，该制度也是解决仲裁庭组成前临时措施问题的最早的制度尝试之一。第二阶段：只要当事人明确选择才能排除该制度适用，这一阶段标志着紧急仲裁员制度基本确立。该制度意图通过一定的审查程序，由仲裁机构任命紧急仲裁员，发布紧急临时措施。有学者以为该制度是仲裁规则修改的最大创新之一。〔二〕紧急仲裁员制度的基本内容斯德哥尔摩仲裁院2018年修订规则〔下面简称SCC规则〕、国际商会仲裁院2020年修订规则〔下面简称ICC规则〕、新加坡国际仲裁中心2018年修订规则〔下面简称SIAC规则〕、香港国际仲裁中心2020年修订规则〔下面简称HKI-AC规则〕均以条文概括规定和附件具体阐述相结合的方式对紧急仲裁员规则进行表述。其基本内容可梳理如下：1.指定紧急仲裁员的前提条件在SCC规则中，指定紧急仲裁员的前提条件有二：仲裁机构根据仲裁协议具有管辖权以及申请人按规定缴纳费用。但在ICC、SIAC以及HKIAC规则中，均由仲裁机构决定应否指定紧急仲裁员。从申请主体角度，只要案件当事人有权申请仲裁机构指定紧急仲裁员；从程序进行地角度，当事人约定的仲裁地为紧急仲裁员程序所在地，如未约定，仲裁机构有权部门有权进行确定。2.紧急仲裁员制度的时限〔1〕提出申请时间：案件移交仲裁庭之前。〔2〕指定紧急仲裁员的时间：SCC与SIAC规定以一日为限；ICC与HKIAC以两日为限。〔3〕紧急决定做出的时间：SCC规定案件移交紧急仲裁员之日起5日内作出决定；ICC与HKIAC规定不迟于案件移交给紧急仲裁员之日起15日内做出。3.紧急仲裁员发布紧急决定〔1〕发布紧急决定之先决条件：第一、紧急决定必须基于其本身能否有权做出相应决定。第二、该决定是为了防止申请人发生不可挽回的损失。第三、该请求必须具有紧急性。第四、初步来看，申请人的请求应当被支持这一事实存在着合理的可能性。〔2〕紧急决定之约束力：对于当事人，紧急决定一经做出即具有约束力；对于仲裁庭，紧急仲裁员所做决定没有约束力，仲裁庭能够决定紧急决定无效。〔3〕紧急决定无效的情形：一、紧急仲裁员或者仲裁庭做出该项决定；二、仲裁庭做出最终裁决，除非明确讲明该紧急决定仍然有效；三、在最终裁决之前，仲裁请求被全部撤销终止仲裁程序；四、紧急决定做出后90日内还未组成仲裁庭。4.保障公正的程序设计〔1〕禁止担任仲裁员：紧急仲裁员不得在与紧急仲裁员请求所涉争议有关的仲裁中担任仲裁员。〔2〕紧急仲裁员制度与司法救济的关系：不应阻碍向司法机关申请该等措施的权利。〔3〕对紧急仲裁员制度本身的救济：第一、指定仲裁员后，当事人能够提出要求紧急仲裁员回避的申请。第二、在紧急仲裁员做出紧急决定的同时要求申请人提供担保或者其他适宜的前提条件。第三、紧急仲裁员以及仲裁庭能够修改或者取消紧急决定。第四、通过仲裁庭做出的终局裁决维护被申请人利益。二、紧急仲裁员制度尚需解决的问题〔一〕牵涉第三人的紧急决定问题首先，紧急决定可能会牵涉到第三人，但仲裁庭对第三方无管辖权。怎样施行这种理论上对第三人并无约束力的紧急决定？其次，假如当事人急需的临时救济是针对第三人的，但受限于仅能针对当事人发布紧急决定这一权限，紧急仲裁员便无法发布紧急决定。然而，紧急仲裁员制度的功能实现经常牵涉到当事人之外的第三人。怎样解决牵涉第三人的紧急决定将是紧急仲裁员制度将来生命力的重要影响因素。〔二〕紧急决定的强迫执行如当事人不能主动履行紧急决定，则会牵涉强迫执行问题。固然紧急仲裁员有做出紧急决定的权利，但是强迫执行仍需借助于法院。紧急决定的强迫执行根据能够从下面两个角度进行讨论：第一，能否通过本国国内仲裁立法赋予紧急决定以强迫执行力？第二，能否能以(纽约公约〕为根据请求法院对紧急决定强迫执行？第一种方式，修改国内立法支持紧急决定的强迫执行，取决于各国国内的法律规定，当前难以协调统一。紧急仲裁员制度虽在多份仲裁机构规则中纳入，但毕竟较新，仍未普及。但值得注意，香港十分行政区树立了这一途径的典范。在香港国际仲裁中心将紧急仲裁员制度纳入规则后，香港立法会为了紧急仲裁员所做决定能够根据(仲裁条例〕强迫执行，而修订了(仲裁条例〕。此事实也讲明国内立法途径虽难以协调统一，但在实践中完全可行。对于第二种方式，以(纽约公约〕为根据执行紧急决定当前仍有困难。如根据(纽约公约〕执行外国仲裁裁决，该裁决需具有终局性。紧急仲裁员所做的紧急决定能够经紧急仲裁员和仲裁庭修改甚至终止，对仲裁庭亦无约束力，因而难以讲明紧急决定具有(纽约公约〕所要求的终局性。比拟以上两种途径，较为可行的还是各国修改国内仲裁立法以支持紧急决定的强迫执行。另外，能够考虑通过双边或多边条约方式实现仲裁庭组成前临时措施的域外成认与执行。三、我们国家现行做法及纳入该制度的必要性〔一〕我们国家当前有关仲裁庭组成前临时措施的做法2020年修订的(民事诉讼法〕突破性地赋予了当事人在仲裁前寻求临时措施救济的时机，并有几点创新：不仅适用财产保全，还适用行为保全、证据保全；必须在四十八小时内作出裁定；允许当事人直接向有管辖权的法院提交申请，不需通过仲裁机构转交的繁琐程序。因而，在现行法律体制下，我们国家有仲裁庭组成前的临时救济措施。但该权利专属于法院。〔二〕我们国家引入紧急仲裁员制度的必要性紧急仲裁员制度的本质是将仲裁前发布保全措施的权利赋予仲裁机构，这关涉到传统司法权与代表私权意思自治的仲裁机构的权限划分。应肯定，我们国家有必要引入紧急仲裁员制度。第一，从我们国家仲裁制度建立的历史角度看，早期仲裁机构附属于机构，尚不成熟，无法被赋予发布临时措施的权利。但随着商事仲裁迅猛发展，我们国家仲裁机构的专业水平以及综合实力都得到宏大提升。第二，固然规定紧急仲裁员制度的仲裁规则都不禁止当事人同时拥有向法院寻求同样救济的权利，但是当事人通过仲裁解决争端本身便蕴含一个前提：选择仲裁的目的就是不去法院，尤其是不去国外的司法机构。第三，固然现前阶段我们国家已建立仲裁前的保全制度，但这种改变只是片面增加了司法机关裁定和执行保全措施的权利，并没有实现对仲裁机构的权利赋予。第四，从国际商事仲裁的发展看，保全措施申请有从法院转向仲裁机构之趋势。基于以上分析，我们国家能够在引入紧急仲裁员制度同时由法院保存对仲裁庭组成前临时措施发布的权利，与仲裁机构并行构成双轨制形式。若司法机关担忧赋权给仲裁机构会阻碍司法机关进行监督，则能够通过排他地行使临时措施执行权实现对仲裁机构所做紧急决定的监督。四、结论作为国际商事仲裁的新近发展，紧急仲裁员制度产生着越来越大的影响力。该制度能够知足当事人在仲裁庭组成前寻求临时保全措施的需求；在相关时限要求下，能够充分发挥其效率优势。该制度一大优势在于对不同主体的不同效力：对当事人立即产生效力；紧急仲裁员能够修改或者终止该决定；对于仲裁员则没有约束力。这种设计很好地保证了既能对当事人产生拘谨，又不丧失灵敏性，同时不会干扰仲裁庭对争议问题的本质审理。虽如此，该制度仍有需要完善之处，最主要具体表现出在牵涉第三人的紧急决定以及紧急决定的强迫执行上，后者尤其值得关注。香港十分行政区立法会修改(仲裁条例〕以保障紧急仲裁员所做紧急决定的执行，这也为各国通过国内立法保障紧急决定的执行提供了借鉴。即便存在以上问题，该制度仍有