承包人优先受偿权与其他相关权利竞合的困惑及对策

承包人优先受偿权与其他相关权利竞合的困惑及对策【摘要】

承包人对建建设工程的优优先受偿权，又又称工程优先先权或承包人人优先权，是是指建设工程程的承包人根根据合同的约约定完成建设设工程后，发发包人未依合合同约定如期期偿付工程价价款，在经催催告后仍未履履行的，承包包人可以就该该工程折价或或拍卖的价款款优先受偿。《中中华人民共和和国合同法》(下文简称《合合同法》)第286条首次以法法律形式确认认了建设工程程承包人的优优先受偿权。该该条规定:发包人未按按照约定支付付价款的，承承包人可以催催告发包人在在合理期限内内支付价款;发包人逾期期不支付的，除除依照建设工工程的性质不不宜折价、拍拍卖的以外，承承包人可以与与发包人协议议将该工程折折价，也可以以申请人民法法院将该工程程依法拍卖;建设工程的的价款就该工工程折价或者者拍卖的价款款优先受偿。……

承包人人对建设工程程的优先受偿偿权，又称工工程优先权或或承包人优先先权，是指建建设工程的承承包人根据合合同的约定完完成建设工程程后，发包人人未依合同约约定如期偿付付工程价款，在在经催告后仍仍未履行的，承承包人可以就就该工程折价价或拍卖的价价款优先受偿偿。《中华人人民共和国合合同法》(下文简称《合合同法》)第286条首次以法法律形式确认认了建设工程程承包人的优优先受偿权。该该条规定:发包人未按按照约定支付付价款的，承承包人可以催催告发包人在在合理期限内内支付价款;发包人逾期期不支付的，除除依照建设工工程的性质不不宜折价、拍拍卖的以外，承承包人可以与与发包人协议议将该工程折折价，也可以以申请人民法法院将该工程程依法拍卖;建设工程的的价款就该工工程折价或者者拍卖的价款款优先受偿。当当前学界和业业界对承包人人优先受偿权权的争执焦点点主要集中于于对其权利性性质的认定及其如何何实现上。关关于优先受偿偿权究竟属于于哪种性质的的权利，目前前观点不一，见见仁见智，但但多倾向于法法定优先受偿偿权之说，笔笔者亦然。就就承包人优先先受偿权的实实现而言，由由于立法规定定的笼统，致致使司法操作作颇有难度，甚甚至无所适从从，造成对承承包人利益的的保护宽窄不不一。那么，实实践中承包人人优先受偿权权的行使或实实现有无法律律限制?现本文着重重就承包人优优先受偿权能能否对抗银行行抵押权、消消费者生存权权或者发包人人职工工资诸诸问题及其对对策略作探讨讨。

一、承承包人优先受受偿权能否对对抗银行的抵抵押权

当系争争房产(或在建工程)上既存在承承包人的法定定优先受偿权权，又存在贷贷款银行的抵抵押权时，便便出现优先受受偿权与抵押押权的竞合，何何种权利应予予优先?通常，优先先权的顺位由由法律直接规规定，但我国国合同法及其其他相关法律律对于这个问问题并未作出出明确规定。对对此，理论上上主要有以下下数种观点:①承包人优先先受偿权优先先说。此说主主张承包人优优先受偿权的的基础是建设设工程的存在在，其他债权权人的债权请请求权均以建建设工程的存存在为前提;若无建设工工程，则其他他债权人的抵抵押权不可能能设立。故优优先受偿权的的赋予符合公公平原则。否否则若一般抵抵押权优先于于承包人优先先受偿权，则则发包人就有有可能在承包包人优先受偿偿权成立后设设定一般抵押押权，而这将将使承包人优优先受偿权架架空，从而规规避《合同法法》第286条。②一般抵押权权优先说。依依该说，承包包人优先受偿偿权因未经登登记，故无公公示作用，为为保护交易安安全，应使经经登记的一般般抵押权在效效力上优先于于未经登记的的承包人优先先受偿权。③三是平均分分配说。即未未经登记的优优先受偿权与与已经登记的的一般抵押权权发生冲突时时，如法律未未规定其优先先次序，则应应平均分配之之。④效力平等说说。意指无论论抵押权系法法定或约定，其其与承包人优优先受偿权的的效力应当平平等，并依设设立之先后确确定其位序;换言之，成成立于先者，其其位序占优，反反之，其位序序居后。

在以上上诸说中，第第一，取承包包人优先受偿偿权优先说，那那么，若站在在抵押权人的的立场上看，抵抵押权人莫不不担忧在其以以建设工程为为标的物设定定抵押权后，是是否还有可能能因开发商不不按约支付工工程款，导致致施工单位以建建设工程要求求优先受偿;由此观之，以以建设工程设设定抵押担保保的一般抵押押权风险很大，而而这必将使抵抵押权人对建建设工程设押押持消极态度度，其结果会会影响开发商商对在建工程程的融资。第第二，一般抵抵押权优先说说似乎有悖于于立法为保护护承包人利益益而设立优先先受偿权制度度的初衷，使使《合同法》第286条失去意义，且在我国工程建设实务中，多由承包人垫资施工，故此说无异于借承包人的资金来清偿发包人所欠的他人债务，显失公平;若依效力平等说，在抵押权设立于先的情况下，合同法第286条也有失效之虞。第三，平均分配说虽然基于公平原则，采取折衷办法平均分配，但缺乏法律依据，况且这种平均分配法未必能实现各方利益的均衡;特别在建设工程上先后设有数个一般抵押权时，其与作为法定抵押权的承包人优先受偿权如何平均分配，更成问题。

综上，为为保证《合同同法》第286条之权利实实现，笔者赞赞同承包人优优先受偿权优优先说。理由由如下:首先，以权权利性质论，若若视优先受偿偿权为一种物物权的话，则则其应为法定定担保物权，而而抵押权则是是意定担保物物权，从法定定优先意定的的一般原则言言之，优先受受偿权应优于于抵押权。其其次，这一权权利的确定符符合公平原则则，只有建设设工程存在才才使设置于其其上的其他债债权人的抵押押权得以存在在;同理，海商商法中因救助助人的救助而而使船舶获救救，故规定了了救助人的优优先权。再次次，法定优先先权应具有对对抗其他担保保物权之效力力，如我国海海商法第25条规定:“船舶优先权权先于船舶留留置权受偿，船船舶抵押权后后于船舶留置置权受偿”，该规定确确立了法定优优先权高于法法定担保物权权、意定担保保物权低于法法定担保物权权这一权利效效力位序。再再次，建设工工程是由承包包人的劳动所所累积，从立立法具有保护护劳动者利益益和鼓励建设设者创造社会会财富的政策策目的这一角角度出发，承承包人的优先先受偿权也应应该处于首位位的权利状态态，此一权利利效力优于发发包人和其他他债权人的担担保物权。最最后，因我国国目前尚无特特殊法定优先先权的规定，故故在法定优先先权的顺位上上应遵循时间间先后原则;建设工程施施工合同一般般早于不动产产抵押合同成成立，由此法法定优先权也也应先于约定定抵押权行使使。可见，承承包人依法应应先于抵押权权人—银行对房地产产行使受偿请请求权。

二、承承包人优先受受偿权能否对对抗消费者的的生存权

若建设设工程为商品品房，且在竣竣工之前发包包人已分别与与消费者订立立房屋预售合合同，在发包包人拖欠承包包费时，即可可能发生承包包人法定优先先受偿权与消消费者权利的的冲突。梁慧慧星等学者认认为:在已经办理理产权过户登登记的情形下下，消费者已已经取得房屋屋所有权，就就该房屋而言言，法定优先先受偿权已告告消灭，自不不待言;在开发商尚尚未交房或虽虽交房但尚未未办理产权过过户的情形下下，该房屋依依旧属于开发发商所有，仍仍在法定优先先受偿权标的的物范围内。但但考虑到，如如允许承包人人行使法定优优先受偿权，无无异于用消费费者的资金清清偿开发商的的债务，等于于开发商将自自己的债务转转稼给广大消消费者，严重重违背特殊保保护消费者的的法律政策，故故应不允许承承包人行使法法定优先权。承承包人利益与与消费者利益益比较，消费费者属于生存存利益应当优优先;承包人主要要属于经营利利益应居其次次。

还有，在在业界较为盛盛行的一种观观点是:当商品房购购买人对开发发商的请求权权与承包人的的优先受偿权权发生竟合时时，需要确定定优先顺序。由由于承包人工工程价款不是是一种普通债债权，承包人人的权利基础础是承包人的的劳动管理及垫付的的建筑材料等价价值物化至建建筑物中，使使建筑物得以以存在和增值值，如发包人人不支付价款款，那就不享享有建设工程程完整的所有有权。故承包包人应当具有有从建筑物中中优先取得主主要以劳动报报酬为内容的的工程价款权权利，这也是是符合民法原原理中的公平平原则的。因因而承包人价价款不仅优先先于其他债权权，亦应优先先于担保物权权及其具有物物权性质的预预售商品房购购买人的请求求权受偿。

尽管存存在不同看法法，但司法界界通常采信梁梁说。认为法法定优先受偿偿权不得对抗抗消费者权利利，因为此关关乎基本人权权。同时，笔笔者以为:承包人利益益中虽然也含含有生存利益益，即施工人人员的劳动报报酬部分，但但总体上较多多体现的还是是其余的经营营利益;小买家预购购商品房完全全符合法律规规定的条件;而且小买家家们是善意第第三人，对善善意第三人的的保护已成为为近、现代民民法的一般准准则。故此种种预售行为应应当受法律保保护，不宜再再作物权上的的变动。显然然，承包人的的法定优先受受偿权无法对对抗消费者生生存权，这致致使《合同法法》第286条所规定的的权利落空;怎样有效防防范这一情形形的出现乃是是目前函待解解决的问题。

三承包包人优先受偿偿权能否对抗抗发包人职工工工资、社会会保险费

一旦发发包人破产，在在系争房产(或在建工程)上可能产生生承包人优先先受偿权与发发包人职工工工资、社会保保险费等特定定权利的竟合合。在两者并并存的状态中中，究竟哪个个优先呢?按照我国现现行《破产法法》规定，承承包人优先受受偿权作为一一种法定担保保物权自然享享有别除权的的地位，以便便优先于发包包人职工工资资、社会保险险费而受偿。但但由于我国社社会保障制度度的不健全等等因素，破产产法的规定也也有待完善。有有些国家的立立法明确规定定职工工资优优于承包人优优先受偿权，如如《法国民法法典》第2104条规定“受雇人员当当年与已过去去的一年的报报酬”和“因劳动合同同引起的延迟迟支付的工资资”等项均享有有此种优先权权(参阅《法国国民法典》第第2104,21055条)。

在承包包人优先受偿偿权与发包人人职工工资、社社会保险费产产生竟合的情情况下，笔者者以为，发包包人职工工资资、社会保险险费应该处于于更优先地位位，理由是:其一，职工工工资是职工工生活的主要要来源，是职职工个人及其其家庭成员的的基本生活所所需;若职工工资资收入不予保保障，必将危危及其自身的的生存和对后后代的抚育，直直接影响其劳劳动力的恢复复和提高;足额支付职职工工资，具具有生存保障障意义。其二二，不少企业业在破产前大大都处于停产产、半停产状状态，职工工工资减发、停停发现象普遍遍;社会保障制制度的不完备备，使这些企企业的职工生生活陷于困境境。其三，目目前零破产现现象(即破产时资资不抵债，债债权人受偿比比例为零的情情况)的存在，使使职工工资、社社会保险费无无法兑现。其其四，承包人人优先受偿权权包括的款项项通常是指发发包人按建设设工程合同约约定应给付承承包人的承包包费，具体有有承包人因施施工而应得的的劳动报酬、所所投入的材料料费用和垫付付的其他工程程费用、承包包人应得的利利润以及发包包人的违约赔赔偿或损害赔赔偿等;承包费中既既包含生存利利益又包含经经营利益，呈呈两者混杂之之状，已难以以一一分离。尽尽管同一顺位位的优先权利利，可按其债债额比例受偿或法律规定的的方式实现其其权利，但在在无法将承包包费所涵盖的的各项价款单单列之情况下下，承包费不不能优先。所所以，承包人人优先受偿权权无法对抗发发包人职工工工资、社会保保险费。当然然，这对《合合同法》第286条所规定的的权利形成了了挑战。

四、承承包人优先受受偿权的除外外条款

在《合合同法》第286条中，还规规定了承包人人优先受偿权权的除外责任任，即一旦遭遭遇依建设合合同性质不宜宜折价、拍卖卖的情形，承承包人此项权权利的行使将将受到限制。笔笔者认为，在在实践中，下下列数类工程程可以适用除除外条款:①通常为国家家投资管理的的道路、桥梁梁、水库等大大型市政公用用事业工程;②参照我国《担担保法》第37条第3款规定的“学校、幼儿儿园、医院等等以公益为目目的的事业单单位、社会团团体的教育设设施、医疗卫卫生设施和其其他社会公益益设施不得抵抵押”之立法精神神，医教文卫卫等公益设施施应予除外;③涉及国防、军军事诸特殊工工程或高新技技术工程以及及国家机关办办公楼等公有有建筑物;④预售的商品品房，因与千千家万户的切切身利益体戚戚相关，一般般也视作此列列。然而，当当上述几类工工程能够用于于营利的，承承包人可以主主张以其经营营所得优先偿偿还建设工程程欠款，如过过桥费、高速速公路通行费费、隧道通行行费等即是。

五、对对预售房款建建立严格、有有效的监管制制度是解决问问题的关键

因立法法的不足和司司法操作的不不规范，在目目前难以有效效协调或解决决承包人优先先受偿权与其其他相关权利利冲突的情况况下，特别应应该防止开发发商擅自挪用用预售房款谋谋取不法利益益、又转嫁工工程抵偿的风风险责任。

为了规规范商品房的的预售行为，《中中华人民共和和国城市房地地产管理法》第44条第3款明确规定:“商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。”此乃法律的强制性规定，表明我国法律严禁房地产开发商将预售房款挪作他用。但由于法律监管措施不力，该规定的实施一直不太理想。某些房地产开发商出于各种目的将预售房款挪作他用。若预售房款日后未能依法依约投入工程建设，便为在该工程上设立的承包人优先受偿权与其他相关的权利之竟合所引发的冲突埋下了祸根。诚然，一旦事后产生两种权利的冲突，承包人根据法理和立法精神的选择结果则处在不利地位，困惑颇多:承包人优先受偿权不能对抗消费者生存权，也不能对抗发包人职工工资、社会保险费，只可对抗银行的抵押权。而且，更有甚者，银行在实际操作中往往又要求以承包人事先书面约定放弃优先受偿权作为向发包人贷款的先决条件，这为其日后抵押权的顺利实现排除了隐患，银行认为这是不得已而为之;但在采用这一法律未予明文禁止的变通办法