建筑商在建筑施工中注意的法律问题

建筑商建筑施工中注意的法律问题上海XX事务所所一、建筑商之四四大法宝（一）建筑商之之第一大法宝宝：“以送审价为为准”最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第二十十条规定：当当事人约定，发发包人收到竣竣工结算文件件后，在约定定期限内不予予答复，视为为认可竣工结结算文件的，按按照约定处理理。承包人请请求按照竣工工结算文件结结算工程价款款的应予支持持。这一司法解释无无疑成为建筑筑商维护自己己合法权益的的一把尚方宝宝剑。但任何何事物都是一一分为二，看看似有利的事事情，如果操操作不好、不不会操作，在在一定条件下下也会转化为为不利或无用用。故建筑商商要用好这条条司法角释必必须同时满足足以下六个条条件。建筑商应当和发发包人有完整整的书面约定定建设工程施工合合同对审价期期限必须有明明确约定送审资料（竣工工结算文件）应应当齐全送审资料必须有有发包人的签签收签收单上要能够够反映出总造造价，或在签签收簿上写明明总造价审价期限届满后后，建筑商应应立即向发包包人发出工程程造价以送审审价为准的函件（二）建筑商之之第二大法宝宝：“黑白合同”的效力认定定最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第二十十一条规定：：当事人就同同一建设工程程另行订立的的建设施工合合同与经过备备案的中标合合同实质性内内容不一致的的，应当以备备案的中标合合同作为结算算工程价款的的根据。1．本条适用的的范围必须是是经过招标投投标的合同，即即公开招标和和邀请招标。直直接发包即议议标的不适用用本条2．本条适用的的前提条件应应该是中标有有效。只有在在中标有效，依依据招标文件件和投标文件件订立的“白合同”的成立合法法时，才适用用此条3．本条适用的的实质性条件件，“黑合同”必须对“白合同”的实质性内内容加以变更更，对其他内内容的变更不不适用本条4．建设工程合合同实质性内内容的范围，依依据《合同法法》的规定，建建设工程合同同实质性内容容的范围应为为：工程项目目、工程量、工工程的质量要要求、工程的的安全生产要要求、工程价价款或计价方方式、工程款款支付方式、工工期、违约责责任和解决争争议方式5．“黑白合同同”的效力认定定（1）“黑合同同”签订在中标标之前，“黑白合同”均无效；（2）“黑合同同”签订在中标标之后，“黑合同”对“白合同”的实质性内内容进行变更更的，变更的的内容无效；；6．招投标形成成的建设工程程实质性内容容的合法变更更；（1）变更的前前提条件：客客观情况发生生根本性变化化；（2）变更的实实质条件：当当事人协商一一致。（三）建筑商之之第三大法宝宝：“计价方法以以当地建设行行政主管部门门发布的为准准”最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十六六条的规定：：当事人对建设工工程的计价标标准或者计价价方法有约定定的，按照约约定结算工程程价款。因设计变更导致致建设工程的的工程量或质质量标准发生生变化，当事事人对该部分分工程价款不不能协商一致致的，可以参参照签订建设设工程合同时时当地建设行行政部门发布布的计价方法法或者计价标标准结算工程程价款。建设工程施工合合同有效，但但建设工程经经竣工验收不不合格，工程程价款结算参参照本解释第第三条规定处处理。计价标准和计价价方法有约定定的按约定处处理。计价方法以当地地建设行政主主管部门发布布的为准的情情形。适用本款必须同同时满足以下下两个前提条条件：（1）设计变更更引起工程量量和质量标准准变化，如果果设计变更没没有引起工程程量和质量标标准变化，就就不能适用本本条本款的规规定。（2）发包人和和建筑商对工工程量和质量量标准变化的的计价方法或或计价标准不不能协商一致致。适用的计价方法法是签订建设设工程施工合合同时当地建建设行政主管管部门发布的的计价方法或或计价标准。（四）建筑商之之第四大法宝宝：“实事求是原原则”最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十九九条规定：当当事人对工程程量有争议的的，按照施工工过程中形成成的签证等书书面文件确认认。承包人能能够证明发包包人同意其施施工，但未能能提供签证文文件证明工程程量发生的，可可以按照当事事人提供的其其他证据确认认实际发生的的工程量。本条是关于建设设工程领域中中的工程量签签证及未签证证情况下工程程量计算的规规定。本条的实务操作作1．“低中标，勤勤签证，高索索赔”原则（1）低中标。在在我国不是单单纯的投标价价格最低的投投标人中标，而而是经评审的的投标价格最最低的投标人人中标，故称称合理低价中中标原则。（2）勤签证。建建筑商在合同同履行过程中中，即按照发发包人的指令令和通知进入入施工现场后后，一旦遇到到了不具备开开工条件、工工程量增加、设设计变更、工工期延误，以以及达到合同同约定的可以以调整单价的的材料价格上上涨范围及组组织设计以外外的情况，一一定要让发包包人签证。（3）高索赔。在在发包人拒绝绝签证的情况况下，建筑商商应在合同约约定的期限内内进入索赔程程序进行索赔赔。2．签证的情形形（1）图纸延误误的签证。这这个签证包括括两个方面的的内容：一是是因提供图纸纸延误给建筑筑商造成的工工期延误的签签证；二是因因提供图纸延延误引起工期期延误，而给给建筑商造成成的实际损失失的签证。（2）开工延期期的签证。（3）工期延误误的签证。（4）合同价款款调整签证。（5）工程量确确认的签证（6）设计变更更导致工程量量增加的签证证。（7）及时做好好来往书信的的签收工作。（8）会议纪要要。3．签证中应注注意的问题（1）运用现代代公关技巧进进行签证。（2）在双方关关系比较融洽洽时提出签证证。（3）在对方项项目经理心情情比较好的时时候进行签证证。（4）在签证时时必须具体明明确，否则就就等于没签。4．工程索赔工程索赔应符合合以下条件：：（1）在甲方不不同意签证或或不完全签证证的情况；（2）在双方约约定的期限内内提出；（3）在索赔时时要有确凿、充充分的证据。二、合同效力（一）建设工程程施工合同效效力最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第一条条规定：建设设工程施工合合同具有下列列情形之一的的，应当根据据合同法第五五十二条第（五五）项的规定定，认定无效效：（1）承包人未未取得建筑施施工企业资质质或者超越资资质等级的；；（2）没有资质质的实际施工工人借用有资资质的建筑施施工企业名义义；（3）建设工程程必须进行招招标而未招标标或者中标无无效。（二）工程验收收合格的处理理原则最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第二条条规定：建设设工程施工合合同无效，但但建设工程经经竣工验收合合格，承包人人请求参照合合同约定支付付工程价款的的应予支持。本条是关于合同同无效后，工工程验收合格格的处理原则则的规定。建建筑商应及时时适应，并在在实践中加以以应用。具体体做法：（1）认真做好好投标标书和和签订好合同同，把合同的的计价方式定定在一个比较较合理的数字字。（2）要认真把把握工程质量量关。（三）合同无效效，工程验收收不合格的处处理原则最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第三条条规定：建设设工程施工合合同无效，且且建设工程经经验收不合格格的，按照以以下情形分别别处理：（1）修复后的的建设工程施施工经验收合合格，发包人人请求承包人人承但修复费费用的，应予予支持；（2）修复后的的建设工程施施工经竣工验验收不合格，承承包人请求支支付工程价款款的，不予支支持。因建设工程不合合格造成的损损失，发包人人有过错的，也也应承担相应应的民事责任任。（四）施工中取取得资质的，按按有效处理最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第五条条规定：承包包人超越资质质等级许可的的业务范围签签订建设工程程施工合同，在在建设工程竣竣工前取得相相应资质等级级，当事人请请求按照无效效合同处理的的，不予支持持。本条是关于无效效合同按照有有效处理的规规定。（五）垫资原则则按有效处理理最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第六条条规定：当事人对垫资和和垫资利息有有约定，承包包人请求按照照约定返还垫垫资及其利息息的，应予支支持，但是约约定的利息计计算标准高于于中国人民银银行发布的同同期同类贷款款利率的部分分除外。当事人对垫资没没有约定的，按按照工程欠款款处理。当事人对垫资利利息没有约定定，承包人请请求支付利息息的不予支持持。（六）劳务分包包与工程转包包最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第七条条规定：具有有劳务作业法法定资质的总总承包人、分分包人签订的的劳务分包合合同，当事人人以转包建设设工程违反法法律规定为由由请求确认无无效的，不予予支持。符合劳务分包企企业资质等级级标准的劳务务分包企业签签订的劳务分分包合同是有有效。三、合同的解除除权（一）发包人的的合同解除最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第八条条规定：承包包人具有下列列情形之一，发发包人请求解解除建设工程程施工合同的的，应予支持持：1．明确表示或或者以行为表表明不履行合合同主要义务务的；2．合同约定的的期限内没有有完工，且在在发包人催告告的合理期限限内仍未完工工的；3．已经完成的的建设工程质质量不合格，并并拒绝修复的的；4．将承包的建建设工程非法法转包、违法法分包的。第一种情形建筑筑商以明确表表示或者以行行为表明不履履行合同主要要义务的，发发包人解除建建设工程施工工合同在实务务中比较少。第二种情形发生生的纠纷在实实务中比较多多。工期延误误对于建筑商商来讲确实是是一个比较重重要和敏感的的问题。一般般的建设工程程施工合同中中约定工期延延误的违约金金为每天承担担合同总造价价的万分之二二，这对建筑筑商来说也是是一个极大的的数额。因此此，建筑商必必须从以下几几方面着手来来解决工期延延误的问题：：（1）必须认真真签订好合同同。建筑商在在协商约定承承包人应承担担的工期延误误违约责任，一一般以每日工工程总造价的的万分之一为为宜。因为建建设工程所涉涉及的造价较较高，所以每每日违约金绝绝对不能超过过工程总造价价的万分之二二。（2）在合同履履行过程中做做好工期延误误的签证。签签证工作具体体从以下几个个方面着手：：开工延误的的签证、图纸纸延误的签证证、在合同履履行过程的签签证。必须在在合同约定的的时间内提出出签证，合同同一般约定为为14天内进行签签证，如果在在合同约定期期限内不提出出签证，就不不能任意顺延延工期。第三种情形已经经完成的建设设工程质量不不合格，并拒拒绝修复的。对对发包人有利利，对承包人人不利。因为为建筑商在施施工过程中出出现工程质量量问题在所难难免，特别是是质量通病问问题，即使工工程荣获国家家优质工程鲁鲁班奖，在施施工过程中也也难免会出现现工程质量问问题。所以，该该条规定对建建筑商极为不不利，建筑商商在实践中必必须严加注意意，以防止发发包人恶意行行使合同解除除权。具体做做法是，不管管发包人口头头或书面提出出何种质量问问题，都必须须加以修复，并并且必须在合合同规定的工工期内修复，否否则要面临合合同解除的风风险。第四种情形将承承包的建设工工程非法转包包、违法分包包的，发包人人有权解除建建筑施工合同同。这一司法法解释对承包包人有利，因因为只有承包包人有证据证证明建设工程程非法转包、违违法分包时，发发包人才能解解除建设工程程合同。（二）承包人的的合同解除权权最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第九条条规定：发包包人具有下列列情形之一，致致使承包人无无法施工，且且在催告的合合理期限内仍仍未履行相应应义务，承包包人请求解除除建设工程施施工合同的，应应予支持：1．未按约定支支付工程款的的；2．提供的主要要建筑材料、建建筑构配件和和设备不符合合强制性标准准的；3．不履行合同同约定的协助助义务。本条是关于建筑筑商的合同解解除权的规定定，此条规定定对建筑商来来讲是比较严严格的。第一种情形发包包人未按约定定支付工程价价款的。建设设工程施工合合同中的工程程款是指备料料款、进度款款、签证款、索索赔款、结算算款，但结算算款与本款解解释没有联系系。至于解除除合同，由于于建设工程施施工合同的特特殊性以及建建筑商所处地地位特殊性，一一般来讲，不不主张建筑商商解除合同；；如果发包人人确实无法履履行合同的，建建筑商才可以以行使合同解解除权。第二种情形发包包人提供的主主要材料、建建筑构配件和和设备不符合合强制性标准准的。一般来来讲发包人提提供的主要建建筑材料、建建筑构配件和和设备不符合合强制性标准准而导致工程程无法继续施施工的情况极极为少见。第三种情形发包包人不履行合合同约定的协协助义务的。签签订合同时一一定应把发包包人的协助义义务一一列举举明确具体，在在履行合同时时，遇到必须须由发包人亲亲自履行的协协助义务时，应应当及时催告告发包人履行行，并发出工工期顺延的签签证和因工期期顺延所造成成的损失的索索赔的签证。（三）解除合同同后的处理原原则最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十条条规定：建设设工程施工合合同解除后，已已经完成的建建设工程质量量合格的，发发包人应当按按照约定支付付相应的工程程价款；已经经完成的建设设工程质量不不合格的，参参照本解释第第三条规定处处理。因一方违约导致致合同解除的的，违约方应应当赔偿因此此而给对方造造成的损失。虽然在建设工程程施工合同的的履行过程中中，建筑商行行使合同解除除权并不多见见，但在法律律意识日益增增强和市场竞竞争激烈的情情况不，在实实践中建筑商商碰到合同解解除的情况也也是存在的，故故建筑商在合合同履行过程程中必须加以以充分重视。建建筑商应从以以下几方面着着手：一定要签订好合合同，特别是是合同中约定定建筑商行使使合同解除权权的条件，这这个约定必须须明确具体，以以免产生争议议，另外合同同的结算方式式约定也必须须明确。在合同履行过程程中要收集发发包人违约的的证据，特别别是违约可以以导致合同解解除的证据。由于解除以后涉涉及时间很长长，一定要对对材料、资料料加以妥善保保管，以免遗遗失。如果发包人行使使合同解除权权或者建筑商商依据本解释释第九条解除除合同的，建建筑商可以要要求发包人赔赔偿损失，这这一损失包括括实际损失，也也包括可得利利益损失。怎怎样在实践中中向发包人索索赔，是一个个难题但可以以从以下几方方面帮助建筑筑商进行索赔赔：1．认真做好投投标标书，为为索赔打好坚坚实基础，建建筑商采用原原来的定额进进行报价或者者采用新的定定额进行报价价时一定要在在标书或者合合同中约定利利润是多少（一一般是5%—8%）。2．认真做好技技术标。索赔赔的另一方面面主要是实际际损失，即企企业的撤场费费和人工的损损失费。在发发生诉讼时，建建筑商的撤场场费和人工费费很难计算，尤尤其是半拉子子工程。而如如果一个好的的技术标能把把施工过程中中的各个节点点的机械台班班、人工的安安排规定得比比较详细，有有益于索赔。如如果规定得不不详细，在实实践中要取得得实际赔偿是是很困难的。故故建筑商一定定要做好建设设工程技术标标，把施工过过程中的各个个节点所需的的机械台班、人人工安排规定定详细。3．在解除合同同时，一定要要与对方办理理移交手续。要要把工地现场场的机械台班班、人工人员员做好会议纪纪要，并就损损失的赔偿签签订好协议。在在没有签订好好解除合同和和支付部分工工程款时，不不要随意撤场场。四、质量问题（一）拒绝修复复的处理原则则最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十一一条规定：因因承包人的过过错造成建设设工程质量不不符合约定，承承包人拒绝修修理、返工或或者改建，发发包人请求减减少支付工程程款的应予支支持。在实际操作中建建筑商要注意意以下几方面面：1．严格把好合合同关。对于于建设工程质质量的约定，应应当注意发包包人要求的合合理性，一般般在合同中质质量标准应约约定为合格。特特别注意对于于有些条款不不能写入合同同中。如工程程质量验收应应达到优良标标准等。因为为建设工程竣竣工后由业主主负责验收，合合格和优良的的尺度基本上上掌握在业主主手中。一旦旦出现纠纷后后，很难期望望业主会对建建设工程给出出优良的评价价，即使达到到优良的标准准。另外一种种比较常见的的约定是建设设工程必须获获得鲁班奖、白白兰奖、长城城杯奖等的约约定。这些条条款对建筑商商来说也是极极为不利。由由于在评奖过过程中的偶然然性、随机性性、加上评比比时间的限制制，对建筑商商是极为不利利的。2．一旦出现建建设工程质量量不符合合同同约定的，应应立即找出原原因并及时修修复。建筑商商不能由于发发包人拖欠工工程款而拒绝绝修复、返工工、改建，或或者拒绝无偿偿修复。因为为建设工程只只有经过验收收合格后才能能完成履行合合同义务，如如果建设工程程质量不符合合约定未经验验收，建筑商商处于未完全全履行合同的的状态，而且且还要承担延延误工期的责责任。如果建建筑商要诉讼讼，一般在验验收合格以后后进行诉讼。（二）质量缺陷陷的处理原则则最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十二二条规定：发发包人具有下下列情形，造造成工程质量量缺陷，应当当承担过错责责任；提供的设计有缺缺陷；提供或者指定购购买的建筑材材料、建筑构构配件、设备备不符合强制制标准；直接指定分包人人分包专业工工程。承包人有过错的的，也应当承承担相应的过过错责任。在实践操作过程程中要注意。发发包人提供的的设计图纸有有缺陷时，在在图纸会审时时要认真做好好图纸会审纪纪要，并用书书面的形式向向甲方提出。如如果图纸有明明显的瑕疵，施施工单位没有有提出或者怠怠于提出的，将将要承担一定定的过错责任任。发包人提提供或者购买买的建筑材料料、建筑构配配件、设备不不符合国家强强制性标准时时，建筑商要要收集发包人人提供特别是是指定购买的的证据，对发发包人提供或或者指定购买买的建筑材料料、建筑构配配件、设备在在施工前必须须按照有关规规定进行检验验和检测，对对于不符合国国家强制性规规定的应立即即书面通知发发包人。发包包人直接指定定分包人分包包专业工程时时，一旦发现现发包人有直直接指定分包包人分包专业业工程行为的的，应立即书书面通知发包包人，要求发发包人停止直直接指定分包包人分包专业业工程，另外外还要注意，在在向发包人直直接指定专业业工程的分包包单位收取费费用的时候在在合同上不能能够写收取管管理费，而应应该写配合费费。在施工过过程中要认真真地收集发包包人直接指定定分包人分包包专业工程的的证据材料，如如做好会议纪纪要，把直接接指定分包人人分包专业工工程写入会议议纪要中。（三）未经验收收擅自使用最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十三三条规定：建建设工程未经经竣工验收，发发包人擅自使使用后，又以以使用部分质质量不符合约约定为由主张张权利的，不不予支持；但但承包人应当当在建设工程程的合理使用用寿命内对地地基基础工程程和主体结构构质量承担民民事责任。在实践操作中，未未经验收的发发包人擅自使使用的，建筑筑商应和发包包人办理工程程项目的移交交手续，以利利于在诉讼中中能够证明发发包人已经使使用了。建筑筑商在接到发发包人的验收收整改通知后后，应立即组组织整改并在在整改后及时时向甲方再次次提交竣工报报告。如果递递交后发包人人不组织验收收擅自使用的的也适用上述述规定。五、工程期限问问题（一）实际竣工工时间的确定定最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十四四条规定，当当事人对建设设工程实际竣竣工日期有争争议的，按照照以下情形分分别处理：建设工程经竣工工验收合格的的，经竣工验验收合格之日日为竣工日期期；2．承包人已经经提交竣工验验收报告，发发包人拖延验验收的，以承承包人提交验验收报告之日日为竣工日期期；3．建设工程未未经竣工验收收，发包人擅擅自使用的，以以转移占有建建设工程之日日为竣工日期期。建筑商在实践中中应注意以下下几个方面。建建筑商签订合合同时尽量使使用《建设工工程施工合同同示范本》。另另外在竣工以以后应及时向向发包人提交交竣工验收报报告，如果在在发包人收到到建筑商送交交的竣工验收收报告后288天内不组织织验收，或验验收后14天内不提提出修改意见见，视为竣工工验收报告已已被认可。（二）质量争议议期间的处理理最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十五五条规定：建建设工程竣工工前，当事人人对工程质量量发生争议，工工程质量经鉴鉴定合格的，鉴鉴定期间为顺顺延工期期间间。本条规定的实质质是对建筑商商利益的保护护，但是有一一个前提条件件的，即质量量鉴定的结果果是合格的。故故建筑商在鉴鉴定前一定要要客观冷静地地分析质量事事故原因是否否是发包人的的原因造成的的，如果是自自己的原因造造成的，没有有鉴定的必要要，抓紧修复复，以免因质质量争议给工工期造成影响响。确实有证证据有把握质质量问题由发发包人所造成成的，最好先先应该和发包包人协商解决决，协商不成成的那么就要要去鉴定。六、工程结算（一）拖欠工程程款的利息计计付标准最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十七七条规定：当当事人对欠付付工程款计付付标准有约定定的，按照约约定处理；没没有约定的按按照中国人民民银行发布的的同期同类贷贷款利率计息息。在实践中建筑商商可以从以下下几个方面着着手：1．签订好合同同，合同中应应有明确约定定。发包人应应按时支付工工程款，逾期期未支付的，工工期应予顺延延，并赔偿因因工期顺延给给建筑商造成成的损失。利利息的约定应应高于同期银银行的贷款利利率，最好是是同期银行的的贷款利率的的二倍。2．在合同履行行过程中，发发包人没有按按照合同约定定支付工程款款的对策。建建筑商应及时时向发包人书书面催告支付付工程款，在在合同履行过过程中要及时时收集发包人人未按合同约约定支付工程程款的依据，这这主要是每月月的月形象进进度报表一定定要交发包人人签收，竣工工结算一定要要及时进行。另另外应及时向向发包人进行行工期顺延的的签证，并按按照合同约定定进行索赔。（二）拖欠工程程款的利息起起算时间最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第十八八条规定，利利息从应付工工程价款之日日计付。当事事人对付款时时间没有约定定或者约定不不明的，下列列时间视为应应付款时间：：1．建设工程已已实际交付的的，为交付之之日；2．建设工程没没有交付的为为提交竣工结结算文件之日日；3．建设工程未未交付，工程程价款也未结结算的，为当当事人起诉之之日。本条是对应付工工程款时间的的推定采用了了顺序法，而而并非当事人人任意选择。（三）按固定价价结算最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第二十十二条规定：：当事人约定定按照固定价价结算工程价价款，一方当当事人请求对对建设工程造造价进行鉴定定的，不予支支持。（四）可以不全全部鉴定最高人民法院《建建设工程施工工合同司法解解释》第二十十三条规定：：当事人对部部分案件事实实有争议的，仅仅对有争议的的事实进行鉴鉴定，但争议议事实范围不不能确定，或或者双方当事事人请求对全全部事实鉴定定的除外。在实践中碰到墙墙面开裂、屋屋顶渗漏等情情况的，应当当主动向发包包人提出协商商，在起诉前前最好和发包包人达成协议议，只对争议议的质量问题题进行鉴定。工工程结算中只只对部分造价价有争议，如如钢筋翻样、水水电安装、签签证部分等，建建筑商最好在在双方核对过过程中把双方方没有争议的的部分以书面面形式确定下下来，这样哪哪