公产致害国家赔偿构成要件思辨

PAGEPAGE14公产致害国家赔偿构成要件思辨论文提要：公产致害国家赔偿，是指因为公产在设置或管理上有欠缺，造成的损害应由国家承担赔偿责任。对公产致害的赔偿责任，现有实践中是采用民事侵权法律予以处理的，在行政法学术界，人们更多地也是在探讨公产致害的责任是国家赔偿责任还是侵权赔偿责任，对公产致害国家赔偿的构成要件则鲜有论述。基于此，笔者在此将公产致害国家赔偿的构成要件做一粗浅的讨论。本文主要分为三个部分。第一部分为公产致害国家赔偿的基础考量。因公产致害国家赔偿目前仅是理论界的探讨，且理论界对此意见不一，故笔者在这一部分对此进行了梳理，并在简要介绍行政法学界对公产致害的主要观点后认为公产致害属于国家赔偿的范围。本文的主要部分是第二部分，即公产致害国家赔偿的构成要件。笔者在该部分从四个方面对公产致害国家赔偿的构成要件进行了详细探讨，并对理论界争论颇多的公产的范围，损害是否包括生命、健康、财产权之外的其他权利以及公产致害国家赔偿的因果关系等问题从理论和实践的角度进行了分析。第三部分是公产致害国家赔偿的免责事由。该部分分析了不可抗力、被害人过错等对公产致害国家赔偿责任应予以限制的事由，以充分体现公平原则。全文共8305字。关键词：公产致害国家赔偿构成要件公产致害国家赔偿基础考量公产概念梳理与辨析公产概念最早出现于大陆法系国家，但在不同国家和地区中关于公产的具体表述及内容均不一致。法国称之为“公产”，范围包括行政主体用于下列三项的财产：(1)公众直接使用的财产；(2)公务作用的财产,但该财产的自然状态或经过人为的加工以后的状态必须是专门地或主要地适用于公务所要达到的目的；(3)与公产接触的物体(包括不可分割的补充物和有益的附属物)。转引自王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年1月版，第309页。德国称之为“公物”，指经由提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规制，而受行政公权力支配的物。”转引自陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年第6版，第335页。日本称为“公共营造物”，指“由公共行政的主体为服务于特定的公共目的而规定的人力、物力手段的综合体。[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年第1版，第742页。

而在我国台湾地区转引自王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年1月版，第309页。转引自陈新民：《行政法学总论》，台湾三民书局1997年第6版，第335页。[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年第1版，第742页。综合国内外的研究成果，笔者认为公产至少应包括以下几项要素：第一，公产必须是在行政主体（包括授权主体和受委托主体）所有或支配管理下，行政主体对公产具有公法支配权，这种权力（利）不以所有权为限，可以通过具体行政行为、行政合同等行政活动方式取得，也可以通过民事合同等民事活动方式取得；第二，公产须由行政主体提供公用，任何公产的设置必须有公共行政的意志蕴含其中，行政主体的提供公用本身就是公产成立的一个条件，行政主体尚无提供公用的意思表示或私人提供公用，均不能满足公产成立的条件；第三，公产必须具备直接提供公用之目的，用作商业活动的国有资产应被排除在行政公产之外；第四，行政公产必须是一种财产，包括自然物。为此，笔者认为仅有公产这一概念方可涵盖上述范围，故笔者采纳公产这一概念作为本文论述的逻辑起点，并将公产概括为由行政主体为了提供公用而所有或管领的财产。（二）公产致害国家赔偿之辨公产致害责任是属于国家赔偿责任还是属于民事赔偿责任？是按照行政诉讼还是按照民事诉讼程序进行？这是当前行政法学界所广泛讨论的问题。虽然当前的《国家赔偿法》没有将其列入国家赔偿范围，但笔者认为，应当将公产致害列入国家赔偿责任，由国家进行赔偿。这不仅是当前各个国家及地区的普遍做法，也是符合中国国情的。考察各国对公产致害赔偿的方式，主要有以下两条进路：一是国家赔偿。采取该种进路的国家主要在大陆法系国家，典型代表是法国。法国公产致害案件由专门的行政法院适用行政诉讼程序按照公法制度审理；在实践中确立以无过错赔偿责任原则为主，以受害人地位为标准实行过错责任原则。转引自王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第447页。德国原国家赔偿法将公权力主体管理公共设施不当造成他人损失的情形列入国家赔偿法的范围，只是该法其后被宣告无效，且行政赔偿案件由普通法院管辖。转引自金立琪、彭万林、朱思东：《国家赔偿法原理》，中国广播电视出版杜1990年版，第109页。日本《国家赔偿法》在第2条第1项规定：“因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理存瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。”只是将赔偿请求作为一种权利，在普通法院进行诉讼，仍按民事诉讼法典的普通规则审理。转引自张正钊：《国家赔偿制度研究》，人民大学出版社1996年版，第162页。二是民事赔偿。民事赔偿进路转引自王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第447页。转引自金立琪、彭万林、朱思东：《国家赔偿法原理》，中国广播电视出版杜1990年版，第109页。转引自张正钊：《国家赔偿制度研究》，人民大学出版社1996年版，第162页。我国关于公产致害的赔偿，主要规定于《中华人民共和国民法通则》。该法第125条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有放置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应承担民事责任。”第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对上述情形予以了细化。由于上述法律所规定的“设施”未区分公产和非公产，因而在主体上就既包括了一般民事主体，也包括国家行政机关及其委托的单位这样的特殊主体。而《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”同时，全国人大法工委关于《国家赔偿法（草案）》的说明指出：“桥梁、道路等国有公共设施，因设置、管理欠缺发生的赔偿问题，不属违法行使职权的问题，不纳入国家赔偿的范围。受害人可以依照民法通则等有关规定，向负责管理的企业、事业单位请求赔偿。”转引自曹兢辉：《国家赔偿立法与案例研究》，台北三民书局1986年版，第141页。由此，我国国家赔偿法将公产致害损害赔偿拒之门外。转引自曹兢辉：《国家赔偿立法与案例研究》，台北三民书局1986年版，第141页。笔者认为，随着现代行政从权力行政转向服务行政(给付行政),行政活动呈现出多样性和复杂性,不仅包括行使权力的行政行为,如行政处罚、行政许可,也包括提供服务的行为和行政事实行为,如公有公共设施的设置和维护,提供煤气、水、电等。国家为保障人民福祉,有义务提供公共服务,公民有权利用公有公共设施以及从政府得到福利给付,其理论基础为福斯多夫首倡的生存照顾理论，因此,如果行政机关怠于履行这种义务或未尽合理注意义务,即构成不作为违法,由此给利用者造成的损害,国家应承担赔偿责任。所以,国家不仅要对违法行使公权力造成的损害负责赔偿,也要对公有公共设施设置、管理未尽到安全注意义务而造成的损害负责赔偿。这一观点也体现在了国家赔偿法的修改草案中，但遗憾的是2010年4月29日通过的《国家赔偿法》修正案摒弃了这一观点。公产致害国家赔偿构成要件一旦我们认定了公产致害需要国家赔偿，那么随之而来的一个问题就是要在什么情况下国家需要承担赔偿责任？法律责任是由一定条件引起的，其条件就是所谓的要件。公产致害国家赔偿法律责任的构成要件就是指构成国家赔偿法律责任所必备的客观要件和主观要件的总和。根据违法行为的一般特点可以把法律责任的构成要件概括为主体、行为、心理状态、损害事实和因果关系五个方面。但基于公产致害国家赔偿责任的特点，笔者认为应从四个方面加以论述。（一）需为公产笔者在本文的第一部分对公产的特征做了分析，并将公产界定为由行政主体为了提供公用而所有或管领的财产。据此，笔者认下列财产应属于公产之范围，即公共公产、公务公产、公有公共设施公产、预定公产。1.公共公产公共公产是指直接以维持和增进社会公共福利为目的而供一般公众共同使用的公产。这种公产无须特别的许可。我国关于公共公产的制度是比较多的，但是从行政法理念上去观察，详述的却极为鲜见。公共公产所涉及的范围很广，例如，公路、广场、海滩、水道等，分别依其性质而供公众交通或游泳之用。公共公产一般须在使用内容上有明确的规定，如果公众遵守，则该道路为公共公产的一般使用，并不需特别之许可。反之，需有特别的许可才可使用。例如我国《公路法》第48条规定。当然，公共公产的范围除了其本身之外，还包括其附属物，法律对于这些附属物体均适用公共公产本身的规定。随着现代行政法治的发展，有些原本不是公共公产的公产进入了公共公产领域，如行政主体保管的公文，一方面是行政公务使用公产，但在信息公开制度下，从所有人都可以利用的意义上，和公共图书馆的图书一样，亦可称为公共公产。例如我国《公路法》第48条规定。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年第1版，第742页。2.公务公产

公务公产是指直接供行政主体本身执行其行政任务，并由行政公务人员自行利用的公产。例如，政府办公大楼、办公物品和设备等。公务公产一般可以分为以下三种：一是职务性公务公产，如警械、警服、军事基地、军用品等；二是行政办公用公务公产，如办公室、办公用品等；三是构成行政公务公产的基本物料，如办公大楼，学校校舍等。公务公产一般不能作为交易的标的，除非已废止公用，如废弃的公务车辆、行政机关废弃之办公处所才可交易。这时标的已不具有公产之品格。3.公有公共设施公产

公有公共设施公产是指行政主体所有的，并由行政主体本身或另设其他法人管理的以实现公用目的公产。这种公产与前述之公共公产、公务公产并非是隔离关系，而是相互之间有重合的。公有公共设施公产与公共公产的重合部位较多。可以说，公有公共设施是公共公产的一部分，这可以表现为楼宇、桥梁、高速公路、车站等具体形式。公共公产中包含的自然公产中的河流、山川、海洋均不属于公有公共设施公产。公有公共设施公产按照使用目的分，可以分为：文教性公有公共设施，如学校、图书馆、博物馆等；民俗性公营造物，如故宫博物院、毛主席纪念堂等；保育性公有公共设施，如医院、幼儿园、养老院；供应性公有公共设施，如铁路、邮局、自来水厂、民用机场、港口等；清理性公有公共设施，如垃圾处理厂、屠宰场、公共基地等。4.预定公产预定公产并非依使用目的而进行的区分，而是依公产是否已具备实体形态而确立的概念。日本学者盐野宏认为，预定公物是指尚未成为公物，但预定将成为公物，对其管理处分预以公共规制的物。参见[日]盐野宏：《行政法》，日本学者盐野宏认为，预定公物是指尚未成为公物，但预定将成为公物，对其管理处分预以公共规制的物。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年第1版，第755页。（二）须设置或管理有瑕疵公产因设置或管理上的瑕疵致人损害时，国家才应当承担赔偿责任。所谓设置有欠缺或有瑕疵，是指公产在建造之初就存在缺陷，如设计的错误、建造施工不良等。所谓管理有瑕疵，是指公产建造后在保存、利用、改良等过程中，由于管理者行为的不当或疏忽而引起的缺陷，如道路、桥梁破裂未能及时修补等。对于欠缺或瑕疵的认定，学者们提出了不同的观点的，主要有主观说、客观说、折衷说、义务违反说四种观点。笔者赞同客观说的观点，认为瑕疵是指公产缺少通常应具备的性质或设备，即缺少本应具有的安全状态。对公产瑕疵的认定主要就客观的状态来判断，不需要探究公有设施设置者或管理者是否有违反义务的行为，也不考虑该设置者或管理者在主观上是否有故意或过失，主要在公产设置或管理作用不完全而造成了损害时即认为其存在瑕疵。对于具体应如何认定行政公产设置或管理有瑕疵（欠缺），有学者作了列举，笔者认为对司法实践具有重要意义：(1)设计错误、误差、不完备、不严谨；(2)未严格按图施工，材料粗制滥造、偷工减料、品种质量规格不符；(3)技术不良、方法不当；(4)线路、管线、品质、材料选择不当，填埋管线路面厚度不足、不平；(5)施工管理混乱，器材、工具占用道路，但未设安全警告标志；(6)安全设施缺乏，标志不清不全；(7)地质勘探不实、不准，位置选择不当；(8)管道漏油、漏气、漏水，管线路深度不足；(9)缺乏修缮，维护不周，不予保护或保护不当，疏忽保养、检修，年久失修、腐朽损坏；(10)开放水闸、水库不当，或未事先警告通知；(11)洪水、大风、暴雨后未及时修剪障碍树木或修剪不彻底；(12)其他林准、马原：《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第132页。。林准、马原：《国家赔偿问题研究》，人民法院出版社1992年版，第132页。（三）损害必须为实际损害公产致害的赔偿是用以弥补损失，如无损失则无需赔偿。能够得到赔偿的损害必须具备以下几个条件:首先，损害必须已经发生，这种损害必须是现实的，至于是永久性或临时性的则在所不论;其次，这种损害必须具有特殊性，并不是每个人都会遭到的损害;最后，这种损害必须具有到达一定损害程度，才能认为产生损害。例如城市噪音和空气质量对身体或心理的损害必须达到一定的程度才行。这里需要讨论的是公产致害赔偿所保护的客体应否包括除生命、身体或财产权利以外的其他权利，如人身自由权利。我国台湾地区的《“国家”赔偿法》第三条第一款规定:“公有公共设施因设置或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。”在我国大陆地区，许多学者认为，该损害事实的范围过窄，不利于对受害人的权利保护。对于生命、身体、财产之外的权益受到损害也是可以合法提出赔偿请求的。例如公共电梯因自身欠缺中途停运，致使乘客被关在其中，即为侵害自由权。笔者同意另一观点，即公产致害除了侵害生命、身体、财产外，一般是不会造成其他损害的。即便涉及到其他权利，也可以通过财产权的扩张解释予以处理，因此，笔者认为可以不将其他权利列入保护范围。（四）损害须与公产设置或管理的瑕疵（欠缺）之间存在因果关系因果关系问题，不仅是一个哲学命题，而且是一个法律问题；其不仅具有深刻的理论性，而且具有极强的实践性。王旸：《侵权行为法上因果关系研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷，第459页。目前，在我国，关于国家赔偿因果关系的论述主要有直接因果关系说皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年版，第106页。、必然因果关系说肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第118－119页。、相当因果关系说张尚鷟：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第616页。王旸：《侵权行为法上因果关系研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第11卷，第459页。皮纯协、冯军：《国家赔偿法释论》，中国法制出版社1994年版，第106页。肖峋：《中华人民共和国国家赔偿法理论与实用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第118－119页。张尚鷟：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第616页。笔者认为，公产致害国家赔偿因果关系表现为事实因果关系与法律因果关系的统一。上述三种学说中直接因果关系说、必然因果关系说仅仅是对事实因果关系所作的论述，而相当因果关系说主张根据人们在社会生活中形成的一般观念来认识公产致害国家赔偿责任因果关系的有无，忽略了法律在本质上体现的是国家意志，而并不完全是社会一般成员的意志，法律在多大程度上与社会一般观念相一致，最后还是由立法机关决定这一关键问题。在认定公产致害国家赔偿因果关系时，首先必须明确公产致害行为及应由其负责的事件是否在事实上与侵害结果之间存在因果关系，之后再对事实上构成损害原因的公产致害行为是否应成为国家为此承担赔偿责任的法律上的原因作出判断。在认定事实因果关系时，笔者倾向于以公产的瑕疵行为增加了损害发生的可能性作为因果关系认定的基准，即损害结果有因侵害行为的实施而发生的可能性，则表明侵害行为与损害结果之间存在因果关系，侵害行为具有造成损害结果的原因力。事实上原因的认定仅为法律上因果关系考察的初步，此后，法律还必须对事实关系进行法律上的价值评判，使其上升为法律因果关系层次，也就是探求被告是否应对原告损害负责，亦即基于法律政策或其他考虑，被告责任应如何限制的问题。牧野英一指出：“法律于一定犯罪之成立，必以一定结果之发生为要。然一定结果之发生必行为与结果之间有必要之关系。此其必要之关系，名之曰因果关系。因果关系者，法律上观念而非事实上之观念也。”［日］义乌楼英：《刑法学说汇纂》，转引自张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社1998年版，第121页。公产致害国家赔偿的免责原因分析公产致害国家赔偿的构成要件确定了国家赔偿的范围，但在现实生活中，从国家财政节约和保护某些公务利益之角度，为减轻国家负担，合理分担事故成本，在某些情况下，应允许国家对公产致害事故的发生主张免责，此处的免责是指国家责任的限制，并非一概指全部免责，具体根据情形确定。免责事由主要有以下几种：（一）不可抗力对不可抗力造成的公产致害案件，各国均认为国家可以不承担责任。但何谓不可抗力以及不可抗力的判断基准却各不相同。综合而言，所谓不可抗力，系指与公产本身无关的客观情况引起事故的发生，不能预见、不能避免并不能克服损害的发生的状况。公产设置或管理的欠缺是否因不可抗力所致，并没有一成不变的标准，要求从主客观两方面的因素考虑，应根据具体情况、时代背景与技术水准等因素作出判断：第一，不可预见是从人的主观认识能力上来考虑不可抗力因素的，它是指根据现有的技术水平，一般人对某种事件的发生不可预见。第二，不可避免并不能克服是指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某种事件的发生并克服事件造成的损害后果。不可避免和不能克服，表明事件的发生和事件造成损害具有必然性。第三，所谓客观情况，是指外在于人的行为的自然性。不可抗力作为独立于人的行为之外的事件，不包括单个人的行为。例如第三人的行为不能作为不可抗力对待。第四，不可抗力