法理学 ppt版课件 第十九章 法律方法

法理学（第三版）

高等教育出版社

主编：张文显主讲：刘芸第四编法的运行第十九章法律方法[教学目的与要求]1、理解：法律方法的内容及相关含义法律解释、法律论证、法律推理的必要性2、掌握：法律解释、法律论证、法律推理的和方法法律解释的原则[教学重点与难点]法律解释、法律论证、法律推理的和方法法律解释的原则法律方法法律职业者认识、判断、处理和解决法律问题的专门方法。专业性、法律性、实践性基本特征

法律方法包括：

法律解释、法律论证、法律推理、法律发现（寻找和确定适用的法律规定）第一节法律方法概说案例导读

案情：

美国德州刑法规定：除了依照医嘱而为拯救母亲生命进行的堕胎外，其他一切堕胎皆为刑事犯罪。1969年，杰恩•罗伊提出挑战。其声称：她遭受强奸而怀孕，法律禁止堕胎，她又付不起钱到那些可以合法堕胎的州进行手术，故不得不继续怀孕；分娩之后，她将孩子交给了不知身份的人收养。罗伊认为：一个孕妇有权单独决定在什么时候、以什么方式、为何种理由而终止怀孕，德州刑法剥夺了她的选择权，因而违反了联邦宪法。

被告德州政府主张：生命始于受孕，存在于整个怀孕期间，因此，在妇女怀孕的全过程中，都存在保护生命这一不可抗拒的国家利益；宪法所称之“人”包括胎儿，非经正当程序而剥夺胎儿的生命为第14修正案所禁止之行为。案件一直上诉到最高法院。1973年，最高法院以6：3的多数意见裁定，德州刑法禁止堕胎的规定过于宽泛的限制了妇女的选择权，侵犯了第14修正案的正当程序条款所保护的个人自由。案例导读

问题：

1、按照美国宪法第14修正案，为经正当程序而不可剥夺的个人自由是否包括妇女堕胎权？

2、未经正当程序不可剥夺的个人生命是否包括“胎儿”？

3、法院解释宪法的的依据是宪法条文和宪法制定者的原意，还是一种可以让法官自由发挥的宪法“基本价值”？

1、法律解释：对法的内容与含义作出的解释。稳定、保守的法律-----适应社会需求解释使法律趋于完善概括、抽象-----具体行为的规范法律解释必要性第二节法律解释一、法律解释概念法律解释的四个特点

法律解释具有四个特点：（1）法律解释的对象是法律规定和它的附随情况。法律规定或法律条文是解释所要面对的文本，法律解释的任务是要通过研究法律文本及其附随情况探求法律规定的意思和宗旨。（2）法律解释与具体案件密切相关1法律解释往往由有待处理的案件所引起。2法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的事实的法律规定加以解释。（3）法律解释具有一定的价值取向性1法律解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。2在法律解释的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则。（4）法律解释受解释学循环的制约1解释学循环是指“整体只有通过理解它的部分才能得到理解，而对部分的理解又只能通过对整体的理解”。2指出法律解释存在的解释循环，可以帮助人们防止孤立地、断章取义地曲解法律。国务院及各部委对法律如何应用的解释省级政府对地方性法规应用的解释较大的市对地方性法规应用的解释行政解释审判解释检察解释审判、检察联合解释，此种解释兼具行政解释与司法解释的性质。司法解释全国人大常委会对宪法与法律的解释国务院对行政法规的解释地方人大常委会对地方性法规解释立法解释

二、法律解释分类1、根据解释主体和解释的效力不同：法定（有权、正式）解释——解释的内容和目的案例阅读

立法解释

根据《刑法》第294条第1款规定，最高人民法院于2000年12月4日作出了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》，其中规定黑社会性质一般应具备：---(三)通过贿赂、威胁手段，引诱、逼迫国家工作人员参加黑社会性质组织活动，或者为其提供非法保护；---

在司法实践中，司法机关对其有不同认识。根据《立法法》第43条的规定，最高人民检察院于2001年11月向全国人大常委会提出对《刑法》第294条第1款规定中“黑社会性质的组织”的含义作法律解释的要求。

为有利于司法机关正确适用法律，打击具有黑社会性质的组织的犯罪活动，全国人民代表大会常务委员会对“黑社会性质的组织”作出解释,“(四)通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。”

案例阅读

行政解释

国务院法制办公室、国家信访局对《信访条例》第三十四条、第三十五条中“上一级行政机关”的含义及《信访条例》适用问题的解释（国法函[2005]253号2005年6月3日）根据《信访条例》的立法精神和所确定的原则，经国务院批准，现对《信访条例》第三十四条、第三十五条中“上一级行政机关”的含义及《信访条例》的适用问题解释如下：一、《信访条例》第三十四条、第三十五条中“上一级行政机关”的含义：原办理行政机关、复查机关是设区的市级以下人民政府工作部门的，其上一级行政机关是指本级人民政府或者上一级人民政府主管部门；原办理行政机关、复查机关是省级人民政府工作部门的，其上一级行政机关是指本级人民政府。二、信访人在2005年5月1日前提出的信访事项尚未办理完毕的，参照新修订的《信访条例》的规定办理；已经办结，信访人提出新的事实或者理由重新信访的，按照新修订的《信访条例》的规定办理。不能提出新的事实或者理由的，不再重新受理。语法解释

当然解释历史解释

系统解释逻辑解释2、解释方法p239字面解释

广义解释狭义解释(字面含义)

限制解释扩充解释3、解释尺度

根据解释尺度的不同限制解释。这是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时，做出比字面涵义为窄的解释。扩充解释。这是指法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时，做出比字面涵义为广的解释。字面解释。这是指严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律，既不缩小，也不扩大。法律解释的方法

文义解释（也称语法解释、文法解释、文理解释），指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。文义解释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。

历史解释，指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。

体系解释（也称逻辑解释、系统解释），指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。

目的解释，指从制定某一法律的目的来解释法律。这里的“目的”不仅是指原先制定该法律时的目的，也可以指探求该法律在当前条件下的需要；既可以指整部法律的目的，也可以指个别法条、个别制度的目的。当然解释，法律没有明文规定，但根据已有法律，某行为应该纳入该规定的适用范围。案例阅读

案情：

某人因为犯杀人罪，被判处死刑。其妻请求法院支持她实现生育权的申请，以便通过试管婴儿的方式为其丈夫留下后代。对于这个法律没有明文规定的问题，需要作出法律解释。最终法院决定不予支持。因为：其一，由于我国刑法规定怀孕期间的妇女不得判处死刑，因此如果支持该项请求，那么就会出现这样的结果：若某女犯有可能判处死刑的罪行，其夫同样申请实现生育权，则该女将会逃脱死刑的惩罚。其二，由于该案中的当事人是男性，因此不会产生逃脱死刑惩罚的结果。其三，这个结果明显与“男女平等”的原则相矛盾。所以法院最终否决了这个请求。

分析：

法院的判决是系统解释的典型。将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中，联系法条间的相互关系解释法律。即法律被作为一个整体来解释。系统解释要求：1、综合考虑条文之间的相互关系；2、考虑法律条文在情事上的同类性或一致性；3、运用法条竞合的规则解决可能出现的法条之间的矛盾。练习：思考判断下列解释使用了哪种法律解释方法？（2003年司考题）A、禁止小汽车通行的街道，也禁止拖拉机通过B、月工薪收入2000元以下的不用缴纳所得税，月工薪收入1600元的也不用缴纳所得税C、因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪D、将“禁止攀枝摘花”解释为“不允许无故毁损整株花木”

练习：思考判断法官甲认为，持仿真手枪抢劫系《刑法》第263条规定的持枪抢劫，而且立法者的立法意图也应是这样。因为如果立法者在制定法律时不将仿真手枪包括在枪之内，就会在该条款作出例外规定。根据该条款，持枪抢劫是抢劫罪的加重理由，应处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。法官乙认为，持仿真手枪抢劫不是《刑法》第263条规定的持枪抢劫，而且立法者的意图并不是法律本身的目的；刑法之所以将持枪抢劫规定为抢劫罪的加重事由，是因为这种抢劫可能造成他人伤亡因而其危害性大，而持仿真手枪抢劫不可能造成他人伤亡，因而其危害性并不大。故对此行为量刑上可以从轻考虑。问：两名法官的法律解释用了何种法律解释方法？

（2006年司考题）法律解释基本原则合法性原则四、法律解释的原则（p238）合理性原则法制统一历史现实统一

司法考试题目：P1：9；P2：10；

P7：6；

P10：5；

P12：7；P14：7；P16：2；

P20：51；P24：53；P27：56；P29：53；

P31：36；

1、法律推理：逻辑思维方法在法律领域中的运用。法律推理方法一、法律推理的概念与特征第三节法律推理

实际上法律推理由以下几个要素构成：①主体（包括组织和个人）；②运用法律或法规解决某一个问题的过程中，把问题同有关的法律法规的规定通过逻辑联系的方式联系起来；③得出了某一个结论，而这个结论是有助于解决案件或法律事务本身问题的。（1）法律推理就是讲道理，以理服人。（2）此处的“理”，是法律理由，包括：1法律的正式渊源2法律的非正式渊源（1）法律推理是一种寻求正当性证明的推理1法律是一种社会规范，其内容为对人的行为的要求、禁止与允许，所以法律推理的核心主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。2法律推理所要回答的问题主要是：规则的正确涵义及其有效性\即是否正当的问题，行为是否合法或是否正当的问题，当事人是否拥有权利、是否应有义务,是否应负法律责任等问题。（2）法律推理要受现行法律的约束1现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。（过时的法律、外国的法律、以往的法律不能作为法律推理的根据）2法律的正式渊源或非正式渊源都可以成为法律推理中的“理由”，成为行为的正当性根据。A.在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。B.在缺乏明确的法律规定的情况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。C.在英美法系国家，来自于判例中的法律规则，也是法律推理的前提。（3）法律推理是一种实践理性1人们总是寻求尽量减少被视为专断和非理性的意志的干扰。2法学家的任务，就是运用法律推理的方法，依照法律制度努力促进的价值，使法律的精神与文字协调一致。③即法律推理是用来解决实际问题的。法律推理不是要证明某一学术观点，而是要解决所面临的案件事实中所存在的问题，也就是说法律推理不是解决意识问题，而是要解决个案问题。法律推理：逻辑思维方法在法律领域中的运用。形式推理：运用形式逻辑进行推理实质推理：即辩证推理，强调的是问题的本质，而不在于问题外在的表现法律推理方法二、法律推理的种类从特殊到一般的推理归纳推理法无规定时，比照相应的法律规定处理的推理。类比推理1、形式推理一般的法律规定到个别特殊特为的推理演绎推理1、演绎推理在结构上由大前提、小前提和结论三部分组成（1）大前提是那种概括了若干同类个别事物中共性的普遍性判断；（2）小前提是对某一个别事物属于大前提外延的一种说明；（3）结论表明该个别事物也具有在大前提中普遍性判断所揭示的属性。当代中国是以制定法为法律渊源主体的国家，制定法中各种具体规定，是人们进行法律推理的大前提。所以演绎推理在法律推理中被广泛运用。2、归纳推理（1）与演绎推理的思维路径相反，是从特殊到一般的推理。（2）归纳推理的具体方法大致是：1汇集众多个别案件及经验事实；2对所汇集的对象进行比较、分类和概括；3发现或者确定归纳得以实现的案件和经验事实中那些共同的特征和属性，并形成具有普遍性的判断。案例阅读

案情：

演绎推理：法律规定侵权应当承担侵权责任；张三的行为构成了侵权，所以，张三应当承担侵权责任。

分析：

司法判决推理表现在法官司法活动的整个过程中。

这个推理过程表达为：以选择的法律规范为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照司法三段论推出案件的处理结论。法律无明文规定法律规定模糊、对立法律规定不适应新情况适用前提从政策、公理、公共道德、习俗等出发，综合平衡价值受自身经验影响适用方法2、实质推理即辩证推理在两个相互矛盾的、都有一定道理的陈述中选择其一的推理。基本含义3、辩证推理（1）侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。特点在于不能以一个从前提到结论的单一连锁链的思维过程和证明模式得出结论。（2）类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定是通常进行推理的方法。（3）一般适用于：1法律没有明文规定，但又必须处理；2法律虽有规定，但过于原则、模糊，以至可以根据同一规定提出两种对立的处理意见，需要法官从中加以判断和选择；3法律规定本身就是矛盾的，存在相互对立的法律规定，法官同样需要从中加以选择；4法律虽然有规定，但由于新情况的出现，适用这一规定明显不合理，即出现合法与合理的冲突，如安乐死问题，等等。（4）1长处在于，承认法官的自由裁量权的客观存在，把司法活动作为推动法律发展的力量；2短处在于，在制度不健全和法官素质不高的情况下，会演变为法官的任意司法，从而破坏法治。3辩证推理的存在是必然的、必须的。这是一个无从选择的问题。所需要的是，通过有效的制度建设，对司法活动中的辩证推理加强监督，以防司法权的滥用。（5）辩证推理并不是没有前提的推理，只不过辩证推理的前提不同于形式推理的前提那样明确。

更需要借助法官的理性思维能力，在法无明文规定的情况下，通过司法权力，实现法律的正义目标。所以，辩证推理向法律职业者提出了更高的要求，一个称职的法律职业者，应该善于寻找、提出并能够充分说明作为案件处理的前提。在审判活动中运用法律推理时（参考）必须受到现行法律的约束，现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。

但一方面要遵守法律规则，另一方面也在进行价值判断。审判活动中的法律价值判断实际上是在价值、利益、历史、目的四维因素作用下的综合作业。也就是说，宪法规定的原则和理想，利益计算和平衡，历史及当代的目标和目的都对审判活动中的法律推理产生影响。在审判活动中，为了使法律推理正当，法官需要秉承司法责任的信念，即法官有责任维护法律，判决应当符合法治的要求，不得根据与法律不一致的个人观点来判决，培养法律感觉，明确了解法律价值的内容和法律价值体系的结构，依据作为技术使用的法律概念和逻辑，对每一个价值判断进行合理化作业，使每个判决都既具有创造性——解决本案的特殊问题，又具有普遍性——符合法律目的，与其他判决相一致。同时需要通过一定的制度与规则，来防止法律推理中的司法主观主义和专断：（1）遵守推理的逻辑规则；（2）在法律制度中明确推理所依据的种类以及它们之间的效力等级关系，也就是把合理性和理由的序列作一定程度的规范化。案例阅读

案情：泸州遗产继承案四川省泸州市某公司职工黄某和蒋某1963年结婚，但是妻子蒋某一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994年，黄某认识了一个张姓的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996年底，黄和张租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。

2001年2月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄在2001年4月18日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即4万元），以及手机一部遗留给我的朋友张某一人所有。我去世后骨灰盒由张负责安葬。”4月20日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。4月22日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋某按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。

从5月17日起，法院经过4次开庭之后（其间曾一度中止，2001年7月13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。

案例阅读

处理结果：

此后审理恢复），于10月11日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄将遗产赠送给“第三者”的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张某的诉讼请求。

分析：

判决原因

:从法律原则上讲，遇到新奇案件或疑难案件，需要平衡互相重迭或冲突的利益，为案件寻找合法的解决办法时，原则是十分重要的。质疑：同居非法，遗赠非法否？同居违反公德，遗赠违反否？违反公共利益与违反公众道德，法律后果是否一样？——违反公共利益，后果无效；违反公众道德，在法律上是否一定无效。从法律规则上讲，民法第7条：尊重社会公德，不得损害社会公共利益，——。而民法通则第58条，无效民事行为：违反法律或社会公共利益。因此，两种情况法律是有区分的。此案，不能得到实在法规则支持。拉德布鲁赫公式：一般情况下，遵循实在法规则；但实在法的规则不正义达到不能忍受的程度，要服从自然法正义。——实在法规则，法治精神意识案例阅读

案情：

美国宪法第一条修正案（权利法案）规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”美国联邦法院大法官TomC.Clark应用类比推理对“超现实主义的反政府影片”之权利保护问题做出裁判：“很多人强烈要求电影不应该在美国宪法第一修正案的保护之下，因为它们的生产、放映和展览是一种由私人利润主导着的大批量商业行为。我们坚决反对。那些书、报纸、杂志出版和售卖也是为了利润，但它们发表的自由受第一修正案的保护。我们不明白为什么为利润的操作对电影就有不同的作用。所以，超现实主义的反政府影片不应受到任何政府部门的干预或审查。”

在这个推理过程中，TomC.Clark大法官认为“超现实主义的反政府影片”在实质方面与美国宪法权利法案所保护事项相同。

司法考试题目：P4：9；P8：2；P13：2；P18：53；P25：53；P18：53P32：92；

P34：91；P37：84；

P38：83；论证的核心：不仅要公开裁决，而且要公开判决理由。没有公开则无所谓正义——伯尔曼《法律与宗教》《中华人民共和国法官职业道德基本准则（2001年10月18日高法发布）》：切实作到实体公正和程序公正，避免公众对司法公正产生合理怀疑。“李庄遗罪案”中，斯伟江：在这种既定结果的审判面前，似乎辩护人是无力的，然而，在历史审判面前，论证都将无法逃脱。违背法律的人，必将被法律所严惩。正义虽然不在当下，但，我们等得到。法官不公的判决，是败坏社会正义的源头。正义不能等待，正义必须就在当下。

法官必须自身的判决，自证清白。第四节法律论证

1、法律论证：通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法