从实践看取保候审

PAGE2PAGE3从公安机关的实践谈取保候审TheDiscussionofguaranteedpendingtrialfromthepracticeofpublicsecurityorgan摘要:我国取保候审制度在法律规定上的不完善，成为社会各界关注的焦点。许多学者从各方面提出改进的措施，但是无论法律规定多么完美，都需要有人来实施。笔者作为曾经的一位取保候审的审批者，在这里对公安机关实施取保候审情况做一下展示。完善取保候审，如果不考虑实施者的因素，只能是镜花水月。关键词：取保候审审批程序审批阶段取保候审是指在刑事诉讼过程中，公安机关、人民检察院和人民法院要求犯罪嫌疑人或被告人提供担保，以保证犯罪嫌疑人或被告人不逃避或妨碍侦查、起诉和审判，并随传随到的一种非羁押性强制措施。程荣斌主编《程荣斌主编《刑事诉讼法》[MI.,北.京:中国人民大学出版社，2005.版一、取保候审审批程序我国《刑事诉讼法》第50条规定，人民法院、人民检察院、公安机关根据案件情况对被告人、犯罪嫌疑人可以拘传、取保候审或者监视居住；我国《刑事诉讼法》52条和96条规定：被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属有权申请取保候审，律师可以为逮捕后的犯罪嫌疑人申请取保候审。取保的适用在程序上则存在两种情形:一是犯罪嫌疑人主动向公安机关提出申请，由公安机关做出是否同意的决定；另一种是公安机关可以依职权决定，而无需犯罪嫌疑人的申请。公安机关在对嫌疑人进行第一次讯问时就明确告知犯罪嫌疑人有申请取保候审的权利，这一告知程序包括讯问时民警口头告知和向犯罪嫌疑人送达《犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书》两个环节，并在讯问笔录中记录下来由嫌疑人阅读笔录后签字。可以说犯罪嫌疑人是知道其申请取保候审的权利。在实践中，笔者经手的247人中没有一人是由犯罪嫌疑人及其家属提出取保候审的，在和其他分局法制科科长交流时，他们分局的情况也差不多。取保候审程序的启动几乎全部由办案民警发起，法律关于犯罪嫌疑人有权申请取保候审的规定仅具有形式上意义，实际功能可以忽略不计。出现这种情况的原因，首先是公民权利意识的淡薄与制约公权力意识的缺失，公民不清楚或不知道自己的权利。嫌疑人大多都有某些触犯刑律的行为，在道义上处于劣势，不想也不敢要求和维护自己的程序权利。其次，由于侦查的保密，犯罪嫌疑人的法定代理入、近亲属对案件情况不了解，也就不可能提出取保候审的申请。再次是犯罪嫌疑人不知道什么是取保候审，办案民警只是告知其有取保候审的权利，不会解释什么是取保候审。由办案民警提出取保候审的申请，侦查人员通常都会先向相关领导人口头汇报案件情况，表示要对犯罪嫌疑人进行取保候审，如果相关领导认同意侦查人员的口头建议，侦查人员则填写《呈请取保候审报告书》的同时，载明取保的理由和法律依据，在办案单位领导签署同意意见后，将《呈请取保候审报告书》连同案卷材料移送法制科审查，法制科承办人员对报告和证据进行审查后提出同意或不同意意见，然后将材料转交公安局领导进行审查，并由领导签字同意后，由法制科开出《取保候审决定书》由办案人员送达犯罪嫌疑人。公安机关负责人的最后把关往往只进行形式上的审查，很少有不同意的情形，实践中不少时候由法制科替领导签字。实践中决定是否同意取保的通常并不是公安机关负责人，而是公安机关侦查办案单位法制部门的审核人员，特别是是法制科承办人员行使着实质性的审查决定权。在JN市六区三县一市三直属分局的法制科的情况看，对取保候审的审批由两种类型。一是以三县三区为一类，只对取保候审进行审查，拘留和提起逮捕申请以及提起诉讼申请,由案审中队进行审查；二是以三区一市三直属分局的法制科为一类，这些分局的法制科不仅对取保候审进行审查，而且对拘留和提起逮捕申请以及诉讼申请进行审查。在前一种类型中，法制科针对办案单位的取保报告进行审查，就是否取保提出意见，审批人员只能被动地就证据不充分、需要取保候审的主张进行回应，对发现报告中未能提出罪行轻微、社会危害不大的情形，一般会进行口头建议。后一种不仅针对取保候审，而且要对办案单位的主张是对犯罪嫌疑人实施羁押，审批人员在拘留不能或拘留明显不当时，通过不予通过审查的方式，主动发起取保审批程序。不管哪一种类型，法制科承办人员具有较强的专业性和具有相对较为扎实的法律知识，他们的意见一般会得到落实。二取保候审的审批阶段实践中公安机关决在适用取保候审的阶段分为：拘留前、拘留后不提起逮捕申请时适用、不批准逮捕后适用和逮捕后适用。表1.BS分局2003.4月-2006.4月审批取保阶段(单位：人)取保阶段传唤讯问后取保拘留后不提起逮捕申请不予逮捕后取保逮捕后取保总计取保人数66（26.72%）118（47.78%）63（25.06%）0247拘留前直接适用是指在刑事传唤讯问犯罪嫌疑人后直接适用。这种情况下一是案件比较简单，罪行比较轻微，事实清楚，证据充分，并且犯罪嫌疑人认罪态度比较好，又不存在串供的可能；二是经过讯问犯罪嫌疑人有犯罪嫌疑，犯罪嫌疑人也承认其行为，如果刑事拘留后肯定达不到逮捕的标准，也达不到起诉的标准；但是如果不采取措施，案件到检察院的时候有时会被认为不作为，下达建议书。为了避免这种情况的出现，就会对犯罪嫌疑人采取取保候审的措施。2003年在某案件中犯罪嫌疑人王某（已逮捕）供述某日曾与李某一起盗窃过一次得赃款1200多元，经传唤对李某进行多次讯问，李某承认与王某一起盗窃过一次，但是数额与时间与王某供述不能吻合。我们没有对李某采取措施。当对王某提起诉讼申请时，检察院提出为什么不把王某列为犯罪嫌疑人，为什么不采取措施，并下达了建议书。从此以后，我们在办案过程中，犯罪嫌疑人经过传唤讯问后自己承认有违法犯罪的事实，且有其他证据证实，虽然肯定达不到起诉标准，也对犯罪嫌疑人采取取保候审的措施2003年在某案件中犯罪嫌疑人王某（已逮捕）供述某日曾与李某一起盗窃过一次得赃款1200多元，经传唤对李某进行多次讯问，李某承认与王某一起盗窃过一次，但是数额与时间与王某供述不能吻合。我们没有对李某采取措施。当对王某提起诉讼申请时，检察院提出为什么不把王某列为犯罪嫌疑人，为什么不采取措施，并下达了建议书。从此以后，我们在办案过程中，犯罪嫌疑人经过传唤讯问后自己承认有违法犯罪的事实，且有其他证据证实，虽然肯定达不到起诉标准，也对犯罪嫌疑人采取取保候审的措施。刘方权：《取保候审审批决定程序实证》研究甘肃政法学院学报2008年5月期如果当地对对罚没款的管理严格，不会以任何形式返还办案机关，办案单位得不到任何经济利益的话，采取保证金的方式，就比较少，反之则比较多。在JN市公安局前几年保证金保证适用较多，而近几年保证人方式呈增加趋势。一是由于保证金的起点过低，犯罪嫌疑人很多犯罪嫌疑人交纳了保证金后就藏匿起来。若对之进行通缉，一则成本太高，二则被取保候审的嫌疑人一般罪行较轻，即使通过通缉手段再次将嫌疑人抓捕归案，但法院对其的判决量刑却较轻，使公安机关处于被动甚至尴尬的局面。二是对保证金管理进一步严禁，杜绝了办案经费补助与没收入挂钩的作法。三是公民的法律意识也在增强，会对办案人员随意收取、没收保证金的行为进行控告。此外，保证金取保的手续较为复杂也是公安机关逐渐冷落保证金取保的原因之。而保证人的人保方式简便可靠而获得办案民警的青睐。表2.BS分局2003.4月-2006.4月取保候审保证金和人保的情况年度保证方式2003.4-2004.42004.4-2005.42005.4-2006.4总计人保539484231财保86216总计6110086247虽然笔者所在的分局是直属分局，规模比较小，案件比较少，数据不具有普遍性。笔者了解的JN市其他分局的情况，自JN市严格管理罚没款，办案单位没有任何形式经济收益的情况下，近几年来取保候审保证方式上基本也是保证人方式越来越多。法律规定保证人必须符合下列条件：（一）与本案无牵连；（二）有能力履行保证义务；（三）享有政治权利，人身自由未受到限制；（四）有固定的住处和收入。因此办案人员在确定保证人时自由裁量权很大，由于在实践中几乎没有保证人因为不履行法定义务而受到处罚的例子。所以在确定保证人时是非常谨慎的，因为保证人的选择直接关系到犯罪嫌疑人能否准时到案，对案件的侦查影响很大。所以，在公安办案中，在不会出现有些学者认为的，不考虑保证人是否有能力履行保证义务并承担保证责任的情形。冯露，李刚：《刍议公安机关取保候审实践及完善》四川警官高等专科学校学报2007年4月第19卷第2期冯露，李刚：《刍议公安机关取保候审实践及完善》四川警官高等专科学校学报2007年4月第19卷第2期表3.BS分局2003.4-2006.4保证金与犯罪嫌疑人关系情况与犯罪嫌疑人的关系单位领导村干部有一定地位的亲属父母妻-子其他总计人数1711401681247由表中可以看出保证人是犯罪嫌疑人的单位领导人的占到保证人的6.8%。在实践中如果犯罪嫌疑人有工作单位，而且单位领导人与犯罪嫌疑人关系比较好，并到公安机关给犯罪嫌疑人说清的话，单位领导人保是证人的人选首先考虑的对象。因为犯罪嫌疑人在取保候审期间工作的，处于其单位领导人的监控之下，单位领导人可以更好的履行其保证人的义务。在保证人的选择的顺序第二位的是农村的村干部。犯罪嫌疑人家庭在农村的，其亲属到公安机关打听案情的时候，一般会让其农村的村干部带领，而农村干部一般在农村中有一定的威望，并且与派出所的民警比较熟，如果他作保证人的话，一是能够比较好的与办案民警沟通，二是监督犯罪嫌疑人。第三选择是犯罪嫌疑人亲属中有一定社会地位的亲属。中国人的一大习惯，出了事情希望通过关系来解决。如果犯罪嫌疑人的亲属有人有一定的社会地位，犯罪嫌疑人的家属会找到他，希望他能通过关系到公安机关说清。如果犯罪嫌疑人取保的话，他是比较合适的保证人。一是他对于犯罪嫌疑人来说，他具有一定的优越感，犯罪嫌疑人比较听他的话。二是他有一定的社会地位，即使知道不履行担保责任的话，也不可能受到法律的处罚，但为了减少影响，他还是会认真承担其保证人的责任。保证人的主要还是犯罪嫌疑人的家属，包括父亲、母亲、妻子、儿子女儿等，在上表中占了68%。同时也是不履行保证人义务最多的。表中一例其他情况是公安在犯罪嫌疑人既没有能力交纳保证金又没有能力提交保证人，如果按照法律规定又无法监视居住尴尬情况下的无奈选择的代表。该犯罪嫌疑人离开老家陕西6年，一直四处流动打工，到济南后认识其男朋友同居并怀孕，后与其男朋友一起犯罪被抓获。犯罪嫌疑人没有亲属作保证人，也没有钱交保证金，而且犯罪嫌疑人是住在旅馆里，所以监视居住也不合适。后来其男朋友的父亲到了公安机关，因其怀孕而接她到老家居住，无奈之下公安机关让其第一次见面的男朋友的父亲作了保证人。这其实是公安机关在面对流动人口犯罪的情况下，经常要面临的问题该犯罪嫌疑人离开老家陕西6年，一直四处流动打工，到济南后认识其男朋友同居并怀孕，后与其男朋友一起犯罪被抓获。犯罪嫌疑人没有亲属作保证人，也没有钱交保证金，而且犯罪嫌疑人是住在旅馆里，所以监视居住也不合适。后来其男朋友的父亲到了公安机关，因其怀孕而接她到老家居住，无奈之下公安机关让其第一次见面的男朋友的父亲作了保证人。这其实是公安机关在面对流动人口犯罪的情况下，经常要面临的问题四取保候审的适用范围《刑事诉讼法》和《公安机关办理刑事案件程序规定》规定:对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果有严重疾病，或者正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女;可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审，不致发生社会危险性的被拘留的犯罪嫌疑人；证据不符合逮捕条件的;提请逮捕后，检察机关不批准逮捕，决定不起诉，需要复议、复核的;犯罪嫌疑人被羁押的案件，不能在法定期限内办结，需要继续侦查的等六种情况可以依法取保候审。在公安实践取保候审的原因主要有以下几种：表4.BS分局2003.4月-2006.4月取保的理由情况（单位：人）年度理由2003.4-2004.42004.4-2005.42005.4-2006.4总计犯罪情节轻微２７４３３７１０７证据不足１８３１２９７８不批准逮捕１６２５２０６３患病或怀孕0101其他００１总计6110087247从上面的表中可以看到一个显著的特征“罪行轻微不致发生社会危险性”作为决定取保理由的数量非常突出。《中华人民共和国刑事事诉讼法》第51条规定对罪行轻微并采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人可以适用取保候审。在实践中如何把握“罪行较轻”呢？(1)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处三年以下有期徒刑的。至于社会危险性也是一弹性概念，如何确定不致发生社会危险性在实践中一般从以下几个方面把握。一是查犯罪嫌疑人是否属于初犯，初犯的话比较容易取保候审。如果不是初犯，并且有过脱保历史，即使可能判处管制、拘役，一般也不会取保候审。二是犯罪嫌认罪态度、以及是否是团伙犯罪，是否存在翻供串供及妨碍证人作证的可能性，以及是否会对受害人形成威胁。如果犯罪嫌疑人认罪态度比较好，而且不是团伙犯罪，可能性就比较大。反之取保候审的可能就比较小。三是不属于公安部关于《公安机关办理刑事案件程序规定》第64条规定的情况。对累犯、犯罪集团的主犯，以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人，危害国家安全的犯罪、暴力犯罪，以及其他严重犯罪。而近年来“罪行轻微不致发生社会危险性”这一理由的适用增加主要基于以下两个原因，一是未成年人犯罪呈上升趋势，对于未成年的犯罪嫌疑人，在审查时考虑到其身心发展不完全的特点，而且在羁押场所二次感染情况严重，所以办案人员常以“罪行轻微”这一理由对未成年的犯罪嫌疑人取保候审。二是由于案件数量的增加，办案民警的任务增大，一线办案民警的数量远远不能满足当前的需要。为了集中力量侦查恶性重大案件，对于部分不太符合条件的案件取保候审，取保候审的期限是十二个月，可以在有时间进行侦查。在实践中，即使是“罪行轻微”，以下几个个因素也影响着是否能获得取保候审：一是否是流动人口的犯罪，犯罪嫌疑人户籍在外地，但是不在户籍居住，在犯罪地也没有长期工作的，不能保证及时到案的；有同案犯还没有到案的，办案民警一般不会提出取保候审的申请。二是受害人的意见，长期以来，在民众传统、感性的法律意识中，逮捕是和定罪处理联系在一起的，逮捕就是一种处罚。虽然对犯罪嫌疑人适用取保候审的决定是一件极其合法的事，但是很容易引起被害人的非议。有的被害人往往认为适用取保候审的决定就是“放人”，甚至认为是办案人员收受了当事人的礼物而办人情案，而到办案机关甚至到有关部门上访。因此，案件承办人为避免引起不必要的误会和麻烦，往往也会选择适用逮捕措施，以体现对犯罪的打击，毕竟谁也不想整天被受害人堵住办公室闹。三是办案民警的个人因素。由于取保候审基本都是由办案民警的提起。办案民警的法律与人权意识以及办案经验都影响着取保候审的决定。所以，同样的案件由不同的民警办理可能有不同的结果。四是时机问题，同样的案件，如果在严打期间，取保候审的可能就底；反之则高。证据不足作为决定取保理由的数量非常突出，近几年来因证据不足不予逮捕而取保候审的案件数在下降，一是因为自２００２年起公安机关每年实施的执法质量检查，对案件的质量以及办案人员的法律观念都有看了大幅度的提高；其次是近几年来大量的大学生进入公安机关，充实了干警队伍。他们学习业务知识认真，而且对工作充满热情，办案质量也比较高。因检察院不批准逮捕而取保候审，占到取保候审总人数的２５％，但是如果你看公安机关的法律书的话，“不批准逮捕”作为决定取保理由的比例并不多。在刘方权博士的文章《取保候审审批决定程序实证研究》（甘肃政法学院学报2008年5月）中N县公安局2000-2004年取保的426人中只有20人的理由是不批准逮捕。在刘方权博士的文章《取保候审审批决定程序实证研究》（甘肃政法学院学报2008年5月）中N县公安局2000-2004年取保的426人中只有20人的理由是不批准逮捕。公安机关的法律文书上“罪行轻微不具社会危害性”占80%以上，即使真正原因是证据不足和不予逮捕的案件。在我参加的４次JN市公安执法质量检查中，看到因证据不足不予逮捕的取保候审决定书，也大多填“罪行轻微不具社会危害性”。和其他的法制科长提起时，大家觉得给犯罪嫌疑人看到因证据不足对侦查不利，这也是一种自欺欺人的表现吧。从上表可以看出，对应当逮捕的犯罪嫌疑入、被告人患有严重疾病或者正在怀孕、哺育自己婴儿的妇女。以及请逮捕后，检察机关不批准逮捕，决定不起诉，需要复议、复核的;犯罪嫌疑人被羁押的案件，不能在法定期限内办结，需要继续侦查的实践中很少用到。五取保候审后的处理结果我国刑事诉讼法第五十八条规定取保候审最长不得超过十二个月，且在取保候审期间，不得中断对案件的侦查、起诉和审理。根据此规定，取保候审作为一种强制措施，只是刑事诉讼的一个环节，绝不能作为案件的最终处理结果。在实践取保候审案件处理结果有以下几种情况：一是取保候审期内经过侦查事实清楚证据充分，依法在提起诉讼。二是侦查后仍然证据不足，一般会提起诉讼，检察院会以事实不清证据不足驳回。经过两次提起诉讼申请，检察院两次驳回，取保候审期限一到，解除取保候审，案件也不撤销。三是在取保候审期间，撤销案件，解除取保候审；四是取保候审人脱保，到取保候审期限届满后，即不解除取保候审，也不撤销案件。表5.BS分局2003.4月-2006.4月取保后处理情况（单位：人）取保候审人数依法诉讼撤销案件解除取保候审解除取保候案件不撤销脱保2003.4-2004.4612033442004.4-2005.4993375192005.4-2006.486180113备注：因笔者于2006年7月离开公安机关，所以2005.4-2006.4年度数据不完整从表中可以看出对取保候审人依法提起诉讼还是占了总取保候审人数的30%左右，由于笔者所在的是一直属分局，所以这一比率不具有普遍性，但据笔者4年执法质量检查所了解的情况来看，其他分局的取保候审，后能顺利提起诉讼的，要远远低于上面的比例。此外，案件不撤销，期限届满解除取保候的处理方式也近50%以上的比例，其他分局要远远高于这一比例。这一方式也是学者所主要诟病的，认为是成了一种案件消化渠道。左卫民.：《侦查中的取保候审基于实证的功能分析》（J）中外法学:2007(3)根据刑事诉讼法的规定，证据不足，同时又不存在进行补充取证的必要性和可能性，按照法律规定，办案机关应当做出撤销案件的决定。但在实践中不能收集的充分的证据时，案件也不撤销，只是在期限届满解除取保。原因有以下几点：（1）犯罪嫌疑人是团伙交叉作案，有一部分犯罪嫌疑人的犯罪事实清楚，证据确实充分，达到诉讼或诉讼的要求；一部分人有的犯罪的事实，但证据不足。而立案时只是立了一案，如某某团伙盗窃案，所以不可能撤销案件，只能取保候审期限届满后解除取保候审。（2）在有些案件确实存在犯罪事实，但是收集不到充分的证据，现实中不可能，是否撤销案件后的处理存在两难的处境。如：某日，我局民警在凌晨3点左右巡逻时对废钢铁的货车检查时，一人跳车逃匿。民警将另一人带到公安机关进行讯问，此人供述姓于，开了一家收废旧品收购站，夜间12点左右接到一电话，要卖给其废钢铁，并让其开车的某村头的路口，到时有人接。于某到达村子后电话联系人卖给他价值五千多元的废钢铁；于某离开时，又有人联系他并要卖给其废钢铁，随后于某几次到某村收废钢铁，最后一次被民警发现。运到其废品收购站中废钢铁价值一万余元，但是几次运的废钢铁已经混在一起，分不出每一次的数量。于某承认知道这些废钢铁是从附近的钢铁厂盗窃的，因为钢铁厂附近的村民经常盗窃废钢铁，正常的话没人会在夜间卖废钢铁，也不可能有这么多的废钢铁。我们对于某以涉嫌收购赃物罪刑事拘留，同时拘留期间抓获了与于某电话联系的吴某，与吴某一起盗窃的有8、9人之多，无法全部抓获归案，且抓获的人员的供述相互之间无法一致，吴某称是4000多元，于某称5000多元，与吴某一起盗窃供述不一，吴某卖给于某的废钢铁已与其他几次的废钢铁混在一起，价值无法认定。而其他卖给于某废钢铁的犯罪嫌疑人，于某不认识，无法抓获，可以说本案事实肯定无法查清。按照法律的规定应当撤销案件，可撤销案件后，扣押的废钢铁如何处理，返还于某？（3）国家赔偿问题，如果撤销案件，就有国家赔偿的可能，在上面案件中如果撤销案件，是否应当对于某国家赔偿？（4）公安内部有各种考核以及案件责任追究的问题，撤销案件，撤销案件办案机关及人员带来利益上的损害，但是上面案件中，将于某带回审查并立案侦查的民警有错吗？（5）在各项专项整治行动中，由政法部门协调，或要求公安机关立案侦查的明显事实无法查清的案件，为了给受害人或政法部门一个交代而取保候审的，只能将案件挂起来，到时解除取保候审拉到。左卫民.：《侦查中的取保候审基于实证的功能分析》（J）中外法学:2007(3)上面所列的问题不解决，实践中以“取保候审”的名义将案件悬置起来现象不会杜绝。此外，在实践中撤销案件的程序比较麻烦，由于公安系统内部的刑事侦查系统网，所有刑事案件都录入系统。如果撤销案件，刑事侦查系统网，上也要撤销，这时要到市局去办理，并要说明理由，而由此带来的各种统计数据的修改非常繁杂。在实践中取保候审人脱保后，一般犯罪行为不是很严重，如果通过通缉的成本太高，即使抓获后也不一定能处理，一般罪行较轻，即使通过