解读法理学之法治理论

解读法理学之法治理论文章来源：中顾法律网中国第一法律门户中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载解读法理学之法治理论一、法治的含义1.一般地说，社会主义法制制由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。2.而现在所说的社会主义法治，则是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相的治国理论、原则、制度和方法。3.社会治安法制与法治的主要区别在于：(1)法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。(2)法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。从字面上看，法制主要强调法律和制度及其实施。狭义地说，它仅指相对于政治制度、经济制度的一种制度;广义地说，它也只是包括法律实施在内的一种活动，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的。而法治一词的涵义比较明确，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。(3)法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。法制所包含的法律和制度，其含义字面看是中性的。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”解决不了社会主义制度下人们对所依之法的正当性要求。法治一词则蕴涵了这种正当性。A.首先，法治是与专制相对立的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家作主的要求。B.其次，法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊端，维护公民的自由。C.再次，法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。二、由“法制”概念向“法治”概念的过渡1.据考，我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。2.党的十一届三中全会是我国社会主义建设的一个重要转折点，也是我国新时期法制建设开始的标志。3.1994年，党的十四届三中全会通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制的决议》，党和国家根据建立社会主义市场经济体制的需要，把法制建设提高到战略地位加以考虑。在这一历史性的文件中，法制建设首次作为相对独立的主要问题予以阐述，起内容包括立法、执法、司法法律监督和法律服务等多方面。4.党的十五大则更明确地提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标。(2)外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新。这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统习惯、风俗、礼仪的激烈斗争中。3.内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。4.外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。其特点在于：(1)具有被动性。(2)具有依附性。(3)具有反复性。5.外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度很大，要经历一个相当漫长的历史时期。这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生长于该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生变化，就会激起广泛的民族主义情绪，打断这一进程。所以，对外源型法的现代化国家来说，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化能否成功的一个关键。二、当代中国法治现代化的历史进程与特点1.清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动。2.在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方法律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有共同之处，又有自己的独特之处：(1)由被动接受到主动选择。(2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。(3)法的现代化的启动形式是立法主导型。(4)法律制度变革在前，法律挂念更新在后，思想领域斗争激烈。解读法理学之西方国家两大法系西方国家两大法系1.法系是比价法学的核心概念，具体指根据法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。2.当代世界主要法系是三个：民法法系、普通法系、社会主义法系工程(以前苏联和东欧社会主义国家的法律为代表)。3.民法法系，是指以古罗马法、特别是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称，又称大陆法系、罗马——德意志法系、法典法系。属于这一法系的除了欧洲大陆国家外，还有曾经是法国、德国、葡萄牙、菏兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。如非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等;亚洲的日本、泰国、土耳其等;加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。4.普通法系，是指以英国中世纪的法律、特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。被称为普通法系、英国法系，判例法系、英美法系。除了英国(苏格兰)以外，主要是曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地区，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰以及非洲的个别国家、地区等。解读法理学之法的传统第三章法的演进第三节法的传统一、法的传统与当代中国法的传统1.法律文化在我国大体上有两种用法：(1)一种是把法律文化作为分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角。关于法的文化解释、文化视角都属于这种情况(2)一种是用这一概念指称一个特定的对象。这种用法又可以分为：A.一种认为法律现象包含着一些人类社会发展中形成的共同的法律知识、意识、技术、调整方法等内容，这些内容属于社会的精神财富，反映了法的进步，可以称为“法律文化”;B.另一种则根据文化类型的不同将不同社会的法律区分为不同的文化类型，试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明、解释本国法的特殊性或法的地域性。2.习惯上，我国法学界将“中国法(法律)的传统”用与特指中国古代法的传统，而“法律文化”则更多地用于指称现代中国的法律、制度及相应的观念。3.认识中国古代法的传统，应该注意：(1)我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义。汉语中，古人所说的法、刑、律三词涵义是相通的，核心是刑。另外，古代汉语中的法完全是以权力为基础的，法自君出，君主言出法随。从功能上看，我国古代的法主要是统治工具。(2)中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。(3)中国古代法的传统体现在礼、法之间的关系中。4.在上述思想背景下，中国古代法的传统表现为：(1)在秩序的规范基础方面，礼法结合，以法为主。(2)在秩序价值基础上，登记有序，家族本位。(3)在规范的适用方面，恭行天理，执法原情。(4)在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民。(5)在秩序的形成方式上，无讼是求。5.从文化的角度看，现代中国法律文化的渊源主要有：(1)马克思主义的关于法的基本思想及社会主义各国、尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验;(2)西方法律制度和法律思想。(3)中国古代法传统。二、法的传统与法律意识1.法的传统之所以可以延续，很大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，但是人们的法律意识却相对比较稳定，具有一定的连续性，因此，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。2.法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。(1)一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部分受到经济基础的制约，经济基础决定着上层建筑的性质和发展变化;(2)另一方面，在法律意识与法律制度相互之间，法律意识又相对独立于法律制度。它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度而发展。3.法律意识是法律文化最内在的深层次因素。一般地说，可以将法律文化分为物化的、制度的与观念的三个层面。比较而言，观念层面的东西是最为深刻和持久的，法律制度及法律文化的物质表现，不仅是一定法律观念、包括关于法律的传统观念的反映，而且只有与一定的法律观念结合起来，才能构成法律文化或作为法律文化而存在。4.法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理和法律思想体系。5.法律意识对法律具有重要作用：(1)在法的演进过程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用;(2)在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的知道作用;(3)在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用。解读法理学之法适用的一般原理2009-11-3018:5【大中小】【我要纠错】一、守法(一)守法的含义这里所说的守法，不仅包括消极、被动的守法，还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利，实施法律。(二)守法的主体宪法明确规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权