法律思维及法治思维

法律思想和法治思想的联系与差异

一、何谓思想？

人类将自己对感情信息的办理过程，称之为：思想。思想分广义的和狭义的，广义的思想是人脑对客观现实归纳的和间接的反应，它反应的是事物的实质和事物间规律性的联系，包含逻辑思想和形象思想。而狭义的往常的心理学意义上的思想专指逻辑思想。《辞海》对思想的定义也有三：（1）思虑；（2）理性认识或许理性认识的过程；（3）有关于存在而言，指意识、精神。对思想进行种类化的考量，可作出不

同的分类：依照思想的发展趋势，思想能够分为感性思想和理性思想；依照思想的构成体制能够分为形象思想、逻辑思想和灵感思想；依照思想的对象和方式能够分为法律思想、政治思想、伦理思想、经济思想等。

思想是主体对信息进行的能动操作，如收集、传达、储存、提取、删除、对照、

挑选、鉴别、摆列、分类、变相、转形、整合、表达等。按马克思主义哲学的看法，

思想主体主要指人，思想客体指主体思想的对象，包含人自己。自然界的动物如狗、

猫等，也具备思想能力，但还不够高级；人工智能产品如机器人、电脑等，不论多么

完美，都是人脑的产物，相同不具备思想能力。它的特点主要有三点：第一、归纳性。归纳性是说它是对客观事物实质的内在解说。第二、间接性。间接性是说它能够间接的反应客观事物的属性或状态。第三、思想是对经验的改组。说明它是在新问题产生的过程中得出的重要且拥有重要意义的总结。

二、什么是法律思想？

关于什么是法律思想，在学界存在着必定的理论分歧。有点学者以为法律思想是法律职业者依据现行法例范进行思虑、判断和解决法律问题的一种思想定势，是受法律意识、法律思想和法律文化所影响的一种认识与实践法律的思想方式。有学者以为法律思想是依照法律的逻辑（包含法律的规范、原则和精神）来察看、剖析和解决社

会问题的思想方式。也有学者以为法律思想是主体在对规范（法律）与事实的认识和

和建立过程中利用法律解说、法律推理和法律论证等详细法律方法得出法律结果的思

维过程。法律思想第一是人的一种思想，这类思想依靠法律方法、依据法律进行思想，

或许依靠法学方法进行思想所表现出来的一种思想款式，是依照法律的逻辑来思虑、

剖析、解决问题的思虑模式，或叫思想范式。所以，法律思想作为一种思想范式，既能够是一种思想方法，也能够是一种思想过程，并且不不过限于法律职业者这一主体范围。所以能够将法律思想定义为主体依照法律的逻辑（包含法律的规范、价值、原则和精神）来察看、剖析和解决现实问题的思想方法或许过程。

法律思想作为一种特别的思想方式，它拥有诸多特别之处，此中起码表此刻以下六个方面：

第一，以权益与义务剖析为线索。因为合法性的认定与清除只好经过权益与义务的剖析来达成，因此，说法律思想方式的重心在于合法与非法之剖析，与说法律思想方式的实质在于权益与义务剖析，其意思是完整相同的。所以，法律思想就表现为以权益和义务为线索的不停追问：某主体能否有权益做出此种行为、享有此种利益和做出此种预期？与之相对的主体能否有义务这样行事或以此种方式知足对方的恳乞降

预期？在这里，只有权益和义务才是无条件的和绝对必需考虑的核心因素，而其余因素能否应该予以考虑，则是有条件的和相对的，在很多场合，甚至是能够忽视不计的。

第二，广泛性优于特别性。法律规则中所规定的关系模式拥有广泛性，而运用法律所要解决的详细法律问题则拥有特别性。因为法治的理想在于用广泛的规则来治理社会，所以，法律思想必然要突出广泛性的优先地位。在这里，对广泛性的考虑是第

一位的，对特别性的考虑是第二位的，原则上，不一样意以待决问题的特别性来排挤既定规则的广泛性，更不可以以“下不为例”的方式来思虑和解决详细的法律问题。只有在同时知足以下两个条件时，才能够使特别性优于广泛性：第一，不优先考虑特别性，就会使详细法律问题的办理产生不一样平常的“恶果”，以致于同法律的基本理想发生令人难以容忍的矛盾；第二，特别性同时被提高为广泛性，使此后的近似问题获取近似的办理。

第三，合法性优于客观性。任何结论都一定成立在客观事实的基础上——这是实

证科学思想方式的基本要求，也是政治的、经济的和道德的思想方式的重要原则。然

而，这个要乞降原则关于法律思想而言其实不完整合用，因为关于经过法律思想推导出

一个法律上的决定而言，它必然拥有以下三个特别之处：一、面对不确立的客观事实，

也一定做出一个确立的法律结论。对被诉的犯法嫌疑人以有罪凭证不足而做出无罪判

决，即为其适例。二、已查明的客观事实能够被法律的凭证规则所排挤。在某些争讼

中，只管某方当事人所供给的凭证足以让人们确信某一事实的存在，但是，其凭证若带有合法性瑕疵，则完整可能被争讼的裁判者所否定，并做出与客观事实相反的法律结论。三、在某些特定条件下，法律同意以虚构的事实做为裁判的依据，并且，不允

许用客观事实来抗衡这个虚构的事实。比如，在拟制送到（公示送到）的场合，当事

人实质上并未“收到”，其实不构成一个足以颠覆法律视为“已经收到”的原因。所以，在合用法律解决涉法性争端的场合，尊敬法律是第一位的和无条件的，客观事实能否一定获取尊敬，则需以它能够被合法凭证所证明为前提条件。

第四，形式合理性优于实质合理性。形式合理性，也就是规则合理性或制度合理性，它是一种广泛的合理性。而实质合理性则只好表现为个案办理结果的合理性。借助于形式合理性来追务实质合理性，依照于这样的认识：关于社会正义而言，广泛性规则的正义或制度正义是首要的和根天性的，走开了规则正义或制度正义，就不行能最大化地实现社会正义。人治理论小看形式合理性的价值，实质上是小看广泛规则和制度在实现社会正义过程中的作用，相反，它把实现社会正义的希望寄在个人质量之上，试图借助于不受“游戏规则”拘束的贤人智者来保证每一个案都能获取实质合理

的办理。历史经考证明，这类理想常常沦为想象，即使获取短暂的成功，也严重依靠

于有时性因素。两对比较而言，人治理论主要借助官员的个人理性，一种不受广泛规则拘束的“现场理性”来全权办理全部社会事务，法律不过“做事的参照”；法治理论主假如借助于规则化、形式化、客观化的公共理性——法律——来办理涉法性社会

事务，官员的个人理性不过在法律同意的和有限的自由裁量范围内发挥作用。所以在法治国家中，当针对一个个案，经过法律思想来追求一个法律结论时，对形式合理性的知足就不可以不被放在首要的地点，只管少量个案办理睬产生不尽人意的实质不合

理。

第五，程序问题优于实体问题。法律对利益和行为的调整是在程序中实现的。法

治原则要求人们一定经过合法的程序来获取个案办理的实体合法结果，所以，从法律的角度来思虑问题，就应该重申程序合法的前提性地位，这意味着违犯法定程序的行为和主张，即使切合实体法的规定，也将被反对，从而不可以惹起预期的法律成效。我

们知道，程序正义是制度正义最要点的构成部分，也是保障实现个案实体正义最有力的制度性条件，在此意义上说，对程序问题的重视程度，恰好是辨别一个人、一个社会能否真实采取了法治原则这一个文化公义的最正确方式。

第六，原因优于结论。法律思想对原因的要求有特别之处，其一，原因一定是公然的，而不可以是奥密的。其二，原因一定有法律上的依照。换言之，它一定是一个在

法律上能够成立的原因，而不是不过来自于纯道德的或其余方面的考虑。其三，原因一定拥有法律上的说服力。它应该使“法律游戏的参加者和观众相信，结论不是来自于某一个人的主观好恶，而是本案事实认”游戏规则“内在的逻辑中所引出的结果。

就此而论，与其说法律思想的首要任务是追求解决问题的结论，毋宁说是追求据以作出结论的原因——那些认可法律并依靠于法律的人们能够接受的原因。那种只供给结论而不供给原因的思想方式，是不切合法律思想方式实质特点的。

法治社会是一个看法的共同体，它依靠于某些共同看法的维系和滋润。法律至上、权益同等和公民自治，以及由此决定的法律思想方式，就正是维系和滋润法治社会的最基本的共同看法，它们构成了法治社会得以生计的必需思想条件。

三、什么是法治思想？

姜明安教授以为，法治思想是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所碰到或所要办理的问题进行剖析、综合、判断、推

础上理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。能够看出，第一，法治思想是成立

在法治理念的基础之上的，一个平常没有法治理念的公职人员、领导干部碰到问题时，不行能忽然形成法治思想；其次，法治思想是指执政者运用法律规范、法律原则、法

律精神对所碰到或所要办理的问题进行剖析、综合、判断、思虑的过程。在这类过程

中，执政者为认识和解决所碰到或所要办理的问题，第一要确立法律依照(包含法律规范、原则、精神)，而后经过判断、推理，形成认识和解决相应问题的结论、决定。法治思想就是依这样的逻辑思虑和认识以致解决问题的过程。

法治思想主要有以下四个基本特点：

第一，法治思想的主体是公权益的享有者和履行者。一般而言，广泛存在的人是全部认知活动的主体，自然也是思想活动的主体。可是，因为生活环境、成长背景、

知识构造和实践经验的差异，不一样个体的人与人之间的思想方式也存在多样性。在现代法治国家中，只有公权益的享有者和履行者切合法治精神、原则、理念和要求的思想习惯和程式才属于法治思想。而不掌握公权益的一般个人也可能有切合法治精神、

原则、理念和要求的判断、想法和主张，但这些思想活动都不可以直接被应用于解决问题，不过我们往常所说的“法律意识”。自然，此类法治意识也可能经过交流、交流和建议等方式传达、输送和注入给公权益的享有者和履行者，从而演变为法治思想，形成切合法治理念的决议、行为和方式去解决详细的社会问题。

并且，在不一样的国家地域、不一样的历史阶段，主要的法治思想主体也会存在差异性。在英美法系，因为司法能动主义流行，法官成为法治建设的主导者，自然也是法治思想的最主要的主体。在大陆法系的历史传统中，因为司法力量有关于行政力量更为守旧落伍，面对社会转型时期的重要棘手问题，常常是行政机关抢先作出反响，充任重要社会矛盾的“灭火者”，行政机关中的工作人员成为法治思想的最主要主体。

即即是同一国家处于不一样的历史时期，其法治思想的主要主体也会有所不一样。在美国

世纪30年月的经济危机时期，罗斯福新政致使整个国家迅速进入行政国家的历史阶段，政府成为纠正“市场失灵”的主体，自然也是该特准时期法治思想的主要运用

者。而20世纪60年月此后，因为经济的“滞胀”展现出“政府失灵”，美国又很快进入了司法国家的历史阶段。理所自然，法官又成为了法治思想的主要运用者。

第二，法治思想的标准是权益履行的“合法性”。“合法性”是法治思想活动得以睁开的前提条件和出发点，是一种思想活动能否属于法治思想的判断标准。因为，

法治思想其实是将法治精神、原则、理念和要求运用于详细社会问题，进行剖析和判断、形成决议和行为的过程。所以，它必然要求思想活动的主体——公权益的享有者和履行者的大脑中已经存在一些拥有广泛共鸣的法治精神、原则、理念和要求。它是公权益的履行全部正当性的根源，从而转变为老百姓关于该权益履行行为的可接受性。

第三，法治思想的目的是保障公民的人权。尊敬和保障人权也是法治思想的最后

目标，它是法治思想活动睁开以后的最后归属和“落脚点”。早在1789年，法国的《人权宣言》就特别鲜亮地表达了“分权与人权”的宪政理想。这一理想得以在1945年的《联合国宪章》和1948年的《世界人权宣言》重申和响应。1950年的《欧洲保护人权及基本自由条约》、1966年《经济、社会及文化国际条约》及《公民及政治权益国际条约》也都包含着人权保障的基本精神。我国《宪法》第33条也从整体上规定了对人权的尊敬和保障。而党的十八大报告更是提出，要确实尊敬和保障人权，

保障人民依法享有宽泛权益和自由。这是各国法治建设的根本目标，也是各国法治建设者运用法治思想所要实现的最后追求。自然，在法治思想的运用中，人权保障的目标能够包含和分解为很多更为下位的子目标。如职权法定、自然理性、社会良心、程序正当和利益均衡等。

第四，法治思想的过程是一种详细化的思想过程。法治思想的睁开是思想主体依照其大脑中已有的法治精神、原则、理念和要求这些抽象性的思想成就，合用于社会中详细问题的剖析，从而将详细问题予以适量抽象，形成决议的过程。简言之，法治

思想是“抽象—详细—再抽象”的思虑过程。其一，这类思想过程是一种动向的过程。在这个过程中，是思想不停提高的过程，从最先的一般的抽象，落实到特定的详细，

再形成详细的抽象。它不是超越问题自己的一般化的思虑过程，是面向问题、切入问题，既而超越问题的思虑方式。其二，这类思想过程是一种能动性的思想。在这一过

程中，思想主体与思想对象（社会详细问题）有一种能动作用，将一般的抽象应用于

详细情况的同时，反过来又改造和提高了其自己的法治思想能力。因为，“主体具存心识性、自觉能动性和社会历史性等基本特点，人类在改造客观世界的过程中，既扩大了现实客体的范围，又促使了主体自己自觉能动性的发展。”其三，这类思想过程是一种“反知性思想”。所谓知性思想，在黑格尔那边，是指对经验事实或有限事物的认知方式。这是片面追求剖析的方式，其思想特点就是所谓“孤立、静止与抽象。”知性思想运用的要点在于找失事物之间的同一性，并且予以抽象化。而“反知性思

维”则重申突失事物之间的差异性，反对实质主义的绝对抽象化，主张从事物之间的辩证关系中理解其个性，从而实行不一样的解决思路。法治思想的运用其实不意味着某种法治精神和理念在全部领域中的无差异合用，它恰好重申不一样情况中不一样权益的排

序，不一样价值的弃取，是一种典型的“反知性思想”。

四、法律思想与法治思想的联系和差异

法律思想与法治思想作为思想的不一样表现形式，它们都有思想所拥有的归纳性、间接性等一般特征，并且二者之间还有更为密切的联系。法律思想与法治思想的联系表此刻不一样的方面。

第一，法律思想与法治思想都是心理逻辑。作为认知过程中的心理逻辑，法治思想包含但不限于形式逻辑，包含但选择性使用数理逻辑，尊崇并宽泛地使用命题逻辑，严禁但难以杜绝地使用直觉主义逻辑，这与法律思想拥有一致性。这类心理逻辑的功能在于促使“法治解决意愿”的理性，最后外化为一个权益履行的“可接受性”。这同法律思想对解决事实的理性运用以达到“可接受性”拥有相同的逻辑基础。

第二，法律思想与法治思想都是理性思想。理性是认识之源，也是认识之本。法

律作为人类主观认识和建构的结果，是人类理性的产物，也是人类理性的象征。自然，法治作为一种现代国家的治理理想，必然要求它切合比现行法律“更高理性”的标

准。法治思想与法律思想相同都是追求“更高理性”的认知活动，它们自己就是一种

理性思想。第一，二者都是是一种逻辑理性。逻辑学合用于全部人。因此，它又是理

性思想的裁判。就是说，因为法治思想与法律思想都是一种心理逻辑，这类逻辑中本

身就表现出一种较高理性。其次，法治思想与法律思想是一种实践理性。法治思想强

调思想主体关于思想客体（社会问题）的“穿透性反应”，从而能够形成拥有科学性

的“法治解决意愿”。这类“穿透性反应”必然是思想主体在多次频频地认知实践中

才能形成。与日俱增，多次的“穿透性反应”也凝固成思想主体脑筋中的“法治意

识”。这类理性与法官经过判案所形成的“实践理性”——也就是经过法律思想的认

知实践实质相同。再次，法治思想与法律思想是一种规则理性。法治思想的“法治解决意愿”重申经过规则来解决详细问题，重申规则的语词表达和法律成效都一定有确立性，重申权益履行依照形式要件。这与法律思想中对规则的理解与运用，以及运用法律的“明确性”这一基本理性相一致。

第三，法律思想与法治思想都是价值判断。法治思想的最后目的是保障人权。但是，人权自己必然包含价值判断。法治思想的精神活动过程中对事实的判断与法律思想活动过程中对特定的事实以法律的视角去审察相同，最为重要的必然是价值判断。

齐佩利乌还以为：“一致的价值经验是认识正义的基础”，法治思想和法律思想的价值判断都是以必定的“价值经验”为基础。自然，法治思想的难处正在于实质获取一种宽泛一致的价值经验。因为，“各样价值不单有不一样的‘高低阶层’，其于个案中能否应被优先考量，亦完整视详细状况而定。所以，一种‘较高’价值可能一定对另一‘较低’价值退步，倘若后者关涉一种基本生活需要，而倘若不为前述让步，今生活需要即不可以知足的话。”可见，法治思想的价值判断与法律思想相同是要解决不一样情况下不一样价值的排序问题。

第四，法律思想与法治思想都是一种习惯思想。法治思想是人们遵照法治精神来思虑、研究和解决问题的习惯性模式，作为一种习惯思想，法治思想反对把法治当作一种精准装置起来的科学构造，反对把法治当作多种因素复杂合成的用具技术。而法律思想也是主体遵照法律，在法律规范、学说等的引导下，对详细问题进行思虑、研究的一种习惯性模式。

第五，法律思想与法治思想都是以法治理念和法律知识为依靠。不管是法律思想主体仍是法治思想的主体在应付各样详细问题时都会将这一问题归入到法律知识体

系中联合法治理念去思虑、理解，也就是说二者主体都会拥有法律知识背景和经验以及对法治理念的理解与掌握，都重申以“法”为中心，重申法律的地位，依法治理社会，以法律追求的价值为目标。

第六，法律思想与法治思想在内容上有必定的重合性。从上文我们知道，法治思想和法律思想都有植根于法治理念基础之上，切合法治的根本要求，二者都表现了法治的精神实质和价值追求，剖析、判断、办理现实问题的思想方法或许过程。并且，

二者离不开剖析、判断等逻辑思想，离不开法治原则、法治的精神实质、法治的价值追求等内涵。

法律思想与法治思想的联系虽不尽于此，但也能够清晰二者之间拥有相当密切的联系。同时，不可以否定二者其实不是同一思想过程与方式，它们还有必定的差异。

第一，法律思想与法治思想的主体不尽相同。思想的主体无疑是自然人。由上文可知，法治思想的主体是公权益的享有者和履行者，在现代法治国家中，只有公权益

的享有者和履行者切合法治精神、原则、理念和要求的思想习惯和程式才属于法治思

维。而不掌握公权益的一般个人的这些思想活动都不可以直接被应用于解决问题，不过我们往常所说的“法律意识”。蒋传光教授也以为，从社会管理的角度看，法治思想的看法主假如从治国方略的层面上使用的。而法律思想的主体能够是法官、检察官、

律师等法律工作者，也能够是从事社会管理的行政执法人员，还能够是特意的法学研究者等等，能够说法律思想是法律职业者和法学研究、流传者共有的智慧资源，是陪伴法律特意化而形成的维系共同体的内在精神力量。可见二者的主体在必定的程度上有所重合，可是不完整相同。

第二，法律思想与法治思想的性质上有所不一样。法治思想是一种自然理性。它必然要求不得违犯自然法例，不得违反社会良心，不得伤害公序良俗，不得欺侮人性尊严等。法治思想不一样于法律思想的职业思想倾向性。所谓职业思想是指某一特定职业习惯（比方律师