西方现代法治是西方现代化进程中的产物

西方现代法治是西方现代化进程中的产物西方现代法治是西方现代化进程中的产物。它以理性主义和科学主义作为哲学基础，与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关，成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。在世界性的现代化过程中，西方现代法治理论与实践对非西方国家产生了重要影响。西方各国的法治虽然存有差异，但是，共同的政治、经济和文化传统，使其法治显现出某些共同的特征。因此，将西方法治作为一个整体进行考察，似乎是可行的。那么，究竟什么是西方现代法治？如何分析和评价五花八门的西方现代法治理论？它是完美和谐的还是存有冲突？如果回答是否定的，其主要冲突是什么？是什么导致了冲突？它是一成不变的还是发生了重大变化？如果有变化，发生了哪些重要变化？变化的主因是什么？它的现状如何？未来走向如何？研究它对当下中国法治具有何种意义？如此等等。对于这些问题，国内学界的研究虽然已经从不同角度有所涉及，但是，从总体上看，至少存在以下缺陷：一是偏重一般介绍较多，有力度的分析较少；二是侧重理论阐述较多，对实践的关注较少；三是对西方现代早期的法治论述较多，对当代西方法治的系统研究较少。本文试从理论与实践的结合上，阐述西方现代最有代表性的法治理论，考察西方现代法治的主要历程，分析西方现代法治的内在冲突及其整合机制，并在此基础上，探索西方现代法治模式对当代中国法治的借鉴意义。为了使阐述既不过于笼统，又不过分细琐，本文拟运用类型化的方法。当然，任何类型化的尝试都可能掩盖丰富的多样性，忽略具体的差异。但是，面对纷纭复杂的社会现象，为使叙述和分析具有系统性，人们仍然运用这种方法。无论是孔子“君子”与“小人”的概念，还是亚里士多德关于“平均的正义”与“分配的正义”的划分；无论是马克思的“无产阶级”与“资产阶级”的范畴，还是韦伯的“形式合理性”与“实质合理性”的命题，都可以看作类型化方法的经典运用。[2]根据西方现代法治的基本特征和价值取向的差异，本文把西方现代法治划分为民主形式法治（以下一般简称形式法治）与民主实质法治（以下一般简称实质法治），[3]以这两种类型为叙述线索和分析架构，考察西方现代法治的利弊得失。一、西方现代法治的形成中世纪的西欧各国，除了英国以外，主要是奉行神治的社会。但是，至中世纪后期，有人开始主张法治，德国神学家尼古拉斯（Nicolas）在15世纪重申了古老的格言：“万民之事应由万民决之”（quoomenstangit,abomnibusapprobaridebet）；法律应由守法者（或由其中多数）定之（themakingoflawshouldbedonebyallthosewhomthelawistobind,orbythegreaterpartofthem）。在法国，格尔森（Gerson）认为，人们所赖生活者，习俗也，非经此种习俗之认受，法律无效。英国的福蒂斯丘（Fortescue）宣称，未经王国三个等级之许可，国王无权立法。在西班牙，科尔特斯（Cortes）和莱昂（Leon）也表达了类似的观点：法律绝非仅为君王意志之物。[4]当然，在这一时期，相反的论调也不绝于耳，许多人主张君王有无限制的立法权。关于社会应服从何种权威的统治，一些人开始主张法律权威至上，其核心问题在于君王是否应服从法律的统治。法国的格尔森主张，未经正当程序，国王不得处死任何人；国王应服从最高法院的管辖；君王虽不受法律的羁束，但出于为其臣民树立榜样之故，也应依据他们自己所立的法律活动。英国的福蒂斯丘强调国王不得超越法律之上，即便与王命相违，法官仍可依法做出判决。[5]在德国，尼古拉斯认为一切权力源自人民，并以耶稣为例指出：“耶稣服从法律，他不是废弃它，而是成就它”。[6]意大利的马基亚维里也认为，法国的幸福状态在于人民确知国王在任何时候都不违法，那里“依法生活”，“如必要则由法院更新法律”，“甚至最高法院针对君王的判决，该判决也足以使君王就范”。[7]在这一时期，关于法律权威高于君王的思想不断被提出，当然，君王无须服从法律的观点也十分流行。进入17世纪后，法律权威至上的主张日益占据了上风，其中最著名的是英国1612年发生的一场争论。在争论中，英王詹姆斯一世宣称自己是上帝之下的最高裁判者，有权对司法管辖权的冲突问题做出裁决。时任普通诉讼法院首席法官的柯克（Coke）与国王的观点针锋相对，以“王居万民之上，惟居神与法之下”“使每一个和全体相联合的个人不过是在服从自己本人”，“仍然像以往一样的自由”，而只有通过社会契约的政治协议，才能实现这一目标。[22]这种理论的重要性不在于是否真正存在一个自然状态和是否国家都是真正通过社会契约建立的。实际上，很难证实真正存在一个所谓自然状态。一些“社会契约论”者本人也明确意识到了这一点，他们或明或暗地指出，这些概念不过是一种理论预设或隐喻。对自然状态的描述，意义在于：其一，为论者提供了一个论证起点，借助这一基点展开其理论体系。其二，为反衬专制主义统治的不正当性提供了参照系。按照霍布斯的逻辑，在自然状态下，人们的自然权利没有保障，所以才通过协议建立国家，以便使人们的自然权利得到可靠保障。如果在国家状态下人们的自然权利仍无保障，那就违背了人们订立社会契约的初衷。因为它仍然使人们没有摆脱自然状态下的那种混乱和冲突，仍是一种不正当的秩序。按照洛克和卢梭的逻辑，自然状态本来是一种自由、平等的乐园，但由于某些不便或弊端，人们才进入了社会状态，如果国家不能为人们提供比在自然状态下更多、更牢靠的保护，反而剥夺人们的自然权利，那就与人们订立社会契约的初衷相违，人们还不如仍然生活在自然状态。社会契约思想的意义在于：第一，它强调了人类联合、协作的必要性，指出了人的社会属性，即个人的自由只有通过群合才能实现。第二，它把社会的组成置于社会契约之上，认为政府以及国家的存在基础是社会成员的契约，即人们的同意，而不是神意或强权，从而拒斥了神治和人治。这反映出一种理性精神。第三，它认为政府或国家存在的正当性源于人们的协议，而不是基于神圣的安排或“克里斯玛”（charisma）的权威。这其中潜含着民主气质。第四，这种理论设定了政府或国家存在的目的，即更好地保障社会成员的自然权利。这隐含着人权高于主权的理念。第五，人们在达成这种社会契约时，每个人都处于平等的地位，即他们平等地转让了自己的自然权利，平等地参与了政府或国家的构建过程，那么，在政府组成之后，每个人的自然权利都应得到同等保护。这为人人权利平等的观念提供了逻辑前提。社会契约理论对于西方现代法治实践产生了重要影响。实际上，把有序的社会起源归因于社会成员缔结的契约，这种学说早在16世纪就已经十分流行了。[23]最初把社会契约思想付诸实践的是一批美洲移民。他们在1620年在登岸前签订了《五月花号公约》，其主要内容包括依据契约的原则，同意上岸后组成一个“实行公民治理的政治团体”；制定公正平等的法律；服从公共权威；等等。[24]也许后来的历史学家和政治学家夸大了这个公约在推动宪政发展方面的作用，也许当时它所解决的主要问题不过是一群孤立分散的个人，在脱离了既定权威的陌生条件下，如何避免混乱无序，实现互惠合作与有效管理。但无论如何，这种社会契约的实践意义都远远超出了其本身。在欧洲本土，由于社会结构和社会关系早已确定，人们没有试验这种社会契约的机会和场地。这批摆脱了既定社会结构和关系的移民，他们面临着如何组成社会和确立权威的问题时，社会契约理论便成为一种现成的理论资源。伴随着现代民主制的胜利，社会契约理论在所有西方现代国家的宪法中都有明显的体现。在英国，1689年的《权利法案》宣布，未经议会同意，国王不得颁布法律或终止法律的效力，不得征收和支配税收，不得招募和维持常备军。这可看作是人民与国王订立的“契约”。1701年的《王位继承法》规定，国家的一切法律、法规，非经议会通过和国王批准，均无效力。这些规定也体现了社会契约的理念。在美国，在1776年作为殖民地宣布独立的重要纲领《独立宣言》中，也反映了社会契约