分包合同“以业主支付为前提”条款的与建议

分包合同“以业主支付为前提”条款的分析与建议对于建筑企业工工程合同管理理者而言，分分包合同中“以业主支付付为前提”的合同条款款，相信必不不陌生，甚或或司空见惯、习习以为常。但但其法律效力力究竟如何？？无效？抑或或有效？专家家们亦是众说说纷纭，莫衷衷一是，立法法、司法机关关也没有一个个规定或解释释或指导意见见，故常令工工程合约管理理者不知所措措，（总包商商合约管理者者）用之不放放心，不用则则不甘心。鉴于此，我们有有必要对此条条款进行讨论论、分析、澄澄清，知其然然及所以然，无无论用与不用用，均做到“心中有数”，从而规范范合约管理。1、条款现形总包商合约管理理人员在起草草分包合同时时，总是不会会遗忘这个条条款：分包工工程进度款按按月结算，分分包商应于每每月25日前向总包包商提交请款款报表，一式式6份。总包商商经审核、核核减、确认后后，且业主支支付相应工程程进度款后，根根据分包合同同约定扣除相相应比例的预预付款、保修修金、履约保保证金、工期期与质量违约约金等之后，向向分包商支付付相应工程进进度款。条款表述未必相相同，纵有差差异，徒形式式而已，其核核心在于坚持持在业主支付付完毕相应工工程款之前提提下，方支付付相应分包工工程款。2、条款设置目目的总包商在分包合合同中设置“以业主支付付为前提”条款，其目目的在于转嫁嫁业主支付不不能的风险。当当下中国，业业主为大。建建筑市场处于于绝对买方市市场，合同价价格及交易条条件更多控制制于业主，工工程投标竞争争惨烈，承包包商居于劣势势，为获薄利利，有时甚至至无利而往，纯纯粹为获取现现金流，以求求生存，因此此合同双方交交易地方严重重失衡，承包包商几无话语语权，充斥于于网络、书本本的谈判制胜胜法宝或策略略，其作用也也十分有限。僧多粥少，如此此情势，承包包商势必要承承担更大风险险，包括业主主资信风险，承承包商纵然已已识别，多半半亦会义无反反顾，勇往直直前，所谓不不求风险最小小化，但求机机会最大化。没没有项目必死死无疑，项目目业主虽存在在资信风险，但但风险只是风风险，未必发发生，放手一一搏，至少也也能落个苟延延残喘的机会会。为求利益，为求求生存，总包包商顺理成章章的希望分包包商与供应商商共担风险，因因此会将业主主支付延迟所所带来的资金金压力转移给给分包商和供供应商，亦会会将业主不能能支付的风险险转嫁给分包包商和供应商商。经济利益益使然，无可可苛责。天下下熙熙，皆为为利来，天下下攘攘，皆为为利往。3、引发问题支付不能的风险险，沿着建筑筑工程产业链链，从上至下下，逐级转嫁嫁，从总包商商到分包商，从从分包商到劳劳务公司，之之后从劳务公公司再到工人人。尽管在这这个风险转嫁嫁过程中，未未必一一存在在非常明确的的以上游企业业支付为前提提的约定，但但实质均依此此行事，恪守守“以收定支”的原则，现现金流是企业业的血液，建建筑企业尤为为甚，因此除除非迫不得已已或其他考虑虑，没有企业业会“放血济人”。风险最终转嫁到到产业链最低低端——工人。大鱼鱼吃小鱼，小小鱼吃虾米，虾虾米吃河泥。道道理何其相似似。支付风险险压在工人肩肩上，也就发发生了“轰轰烈烈”的拖欠农民民工工资的社社会事件，甚甚至引起国家家总理直接关关注，结果从从中央政府到到地方政府，从从上往下一片片“清讨”之声，应该该说效果显著著。但与之伴伴生的，也发发生了工人借借“政府风”恶意讨薪，更更有甚者，分分包商大作“农民工”文章，雇佣佣工人，聪明明的和平的围围堵总包商，甚甚至采取“打、砸、抢”，实施恶意意结算，意欲欲追求非法利利润。当然，虽风险转转嫁到工人，但但产业链中各各主体均未能能“净身而退”，不可能“风雨过后不不沾衣”。业主如拖拖欠，则势必必形成整个行行业的拖欠，分分包商“久讨无果”，则会举起起法律武器，保保护自身合法法权益，总包包商无奈之下下，亦会诉诸诸法律，虽有有“好讼”风险进而影影响到工程投投标，总包商商也会奋不顾顾身力求自保保，所谓兔子子急也咬人。上述种种，其根根源在业主，而而最终结果是是业内诉讼多多多，战争多多多，甚不和和谐，最终损损害的也仍将将是业主利益益。人云：建建筑业绝大多多数问题根源源在业主。略略有夸张，但但并不极端。4、条款法律分分析关于“以业主支支付为前提”条款的法律律分析，业界界分析并不多多见。尽管司司法实践中此此类案例甚多多，但是或许许囿于本人司司法资源有限限，并未见法法院判决专门门分析该条款款效力。或许许是法官的刻刻意回避吧。（1）关于“以以业主支付为为前提”条款的法律律分析，易陷陷入两个误区区：第一、不当适用用合同法121条规定。合同法第1211条规定：“当事人一方方因第三人的的原因造成违违约的，应当当向对方承担担违约责任。当当事人一方和和第三人之间间的纠纷，依依照法律规定定或者按照约约定解决。”基于此则推论，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主（分包合同的第三人）的拖欠，而导致其对分包商（分包合同另一方当事人）的拖欠，显然是要承担违约责任的。这种推论是对合合同法121条的错误演演绎，也是不不符合其立法法精神和用意意的。合同法法121条是合同法法相对性原则则的一个体现现。根据合同同相对性原则则，除合同当当事人外，任任何其他人不不得请求享有有合同权利，任任何其他人不必承承担合同责任任，所谓“无契约即无无责任”，合同外第第三人没有参参与契约合意意的形成，故故不必承担合合同义务，当当然也不能享享受合同权利利。如果分包合同中中没有“以业主支付付为前提”的明确约定定，当分包商商请求支付分分包工程款时时，总包商如如以业主没有有支付相应工工程款作为抗抗辩，则此抗抗辩明显不符符合合同法121条规定，不不符合合同相相对性原理。分包合同中明确确约定了“以业主支付付为前提”，如果再这这么盲目套用用，则未免有有些太过机械械。第二、不当适用用合同法45条规定。《合同法》第445条规定“当事人对合合同的效力可可以约定附条条件。附生效效条件的合同同，自条件成成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”据此便有推论，“以业主支付付为前提”的分包合同同是附条件合合同。由此推推论者可以说说对45条根本未认认真阅读，而而只是凭着一一种感觉便仓仓促定论。合合同法45条所规定的的是合同的效效力，是允许许当事人双方方约定一个条条件，条件成成就时合同就就生效或失效效，条件成就就与否所影响响的是整个合合同的效力。例例如甲计划在在8月出国学习习，欲把房租租赁，便与乙乙达成租赁协协议，同时约约定协议生效效条件为甲8月出国学习习。如不幸，甲甲未能成行，房房便不能租，因因自己仍需居居住，条件未未成就，合同同不生效，甲甲也并不违反反合同约定。但是“以业主支支付为前提”的分包合同同并非附条件件合同。因为为无论业主支支付与否，均均不影响分包包合同的生效效与否。因此此，这种盲目目套用只是一一时灵性，一一种法律人的的灵性，并未未经过深加工工。（2）效力分析析那么“以业主支支付为前提”条款的效力力到底如何呢呢？我倾向于于根据合同严严格责任原则则，条款应属属合法有效。严格责任，指在在违约发生以以后确定违约约当事人的责责任，应主要要考虑违约的的结果是否是是被告的行为为造成，而不不是被告的故故意和过失。据此，合同一经成立，便在当事人之间产生法律效力，所以产生了“合同是当事人之间的法律”的说法，即合同虽然是根据当事人意思合意而产生，但意思合意一旦形成，便会脱离主观的范畴而进入一个“无意志”的客观地带，当事人的任何一方均应遵守这个共同意志而无权单方对它作变更或撤销。既然总分包双方方在合同中明明确约定了“以业主支付付为前提”，这就是双双方之间的法法律，理应共共同遵守。业业主没有支付付相应工程款款，总包商遵遵守合同约定定不予支付相相应分包工程程款，分包商商也当然无权权请求支付分分包工程款。试试问何错之有有呢？且分包合同中“以业主支付付为前提”的约定，完完全符合意思思自治原则，未未违反法律禁禁止性规定及及社会公益良良俗。或有人人谓之霸王条条款、显示公公平，但试问问人见诸多真真正霸王条款款尚未贴上“霸王标签”，此等合同同双方至少从从形式上进行行过平等谈判判，双方亦均均未商法人，霸霸王之说绝不不容易。显示示公平？更为为不易。合同同双方谈判地地位的差异和和优劣，并不不代表就有失失公平，而且且多大程度的的失公平谓之之“显”呢？是为条款合法性性分析。5、条款合理性性分析“以业主支付为为前提”是否合理？？各有说辞，各各有几分道理理。（1）近因易控控原则总包商立此条款款，其意在转转嫁风险。根根据近因易控控原则，谁更更为接近风险险源，谁更容容易控制风险险，便由谁承承担风险，从从而将风险发发生机率降到到最低，风险险损失降到最最小化。对于于业主支付风风险，显而易易见，总包商商更易控制。第一、总包商从从招投标阶段段伊始，便对对业主有个基基本的资信判判断，对于重重大项目或合合同条件较为为恶劣的项目目，总包商甚甚至会有一个个简易的“尽职调查”，对业主资资信状况有个个全盘摸底。相相比较而言，分分包商对此则则难于识别，难难于控制。第二、履行过程程中，对于业业主资信的变变化，总包商商也更为直观观感受，也就就更能及早做做出判断，已已形成工程款款拖欠，并且且可能久拖无无望者，总包包商便可有权权采取措施，从从而控制拖欠欠款总额，降降低风险损失失。对于分包包商而言，从从工程招投标标开始，到合合同履行完毕毕，分包商甚甚至很少与业业主发生直接接的法律关系系，甚至大多多分包合同明明确约定，分分包商不得越越过总包商与与业主发生直直接经济往来来，不得直接接接收业主工工作命令，否否则施工内容容总包商有权权利不予认可可。而且，如如业主拖欠工工程款，分包包商无能为力力，现行法律律并没有赋予予其相应的救救济手段。（2）利益享有有原则分包商承担一定定比例的业主主支付风险，也也有其一定合合理性。时下下建筑业并不不景气，总包包商与分包商商也可谓难兄兄难弟，分包包商理应分担担部分风险。不不可能绝对分分开，“凯撒的归凯凯撒，人民的的归人民”，业主的风风险均由总包包商承担，分分包商仅仅承承担总包商的的资信风险，这这是不可能的的，对于总包包商同样不公公平。单看工工程款拖欠，建建筑业最大的的风险来源于于业主，而并并非总包商，一一般总包商收收到业主工程程款后存在拖拖欠的可能性性并不大，特特别是当前政政策形势下。因因此，业主拖拖欠的风险，不不应由总包商商自行承担，理理应由总包商商与分包商共共同分担，“共享合同额额、共享利益益、共担风险险”，这也基本本符合利益归归属原则。上述两种，很难难完全判断孰孰优孰劣，谁谁对谁错，业业主支付风险险完全转嫁分分包商不合理理，完全由总总包商承担也也不公平，因因为在业主面面前大家都处处于弱势，不不可能由总包包商一人全扛扛，各分包商商不管外面风风雨，径自躲躲在总包商翅翅膀下，吃香香喝辣。6、条款滥用“以业主支付为为前提”条款，由于于其符合总包包商利益，因因此总包商在在起草分包合合同中几乎属属于必备条款款，更为严重重的是，在条条款执行过程程中，也呈现现出一面倒的的势态，被总总包商滥用，加加之条本身合合法性与合理理性不甚明确确，因此条款款遭到越来越越多的质疑和和诟病。（1）收了不付付“以业主支付为为前提”条款，即使使合法，其本本身亦包含两两层意思。第第一个是只有有业主支付，总总包商才会支支付分包商，第第二个是一旦旦业主支付，则则总包商必须须支付分包商商。这两个意意思是相辅相相成、不可分分割的，否则则条款就完全全沦为总包商商一味转嫁风风险的工具。英国、美国、新新加坡、香港港等地均曾有有此条款，业业内称之为“paywwhenppaid”或者“payiifpaiid”，其意如上上为二。为保障总包商在在业主支付之之后而不予支支付，则总包包商有义务向向分包商提供供业主支付信信息，支付与与否，如未支支付，拟采取取的追索措施施等。分包商商既然承担业业主支付风险险，理应对业业主支付状况况享有知情权权。而现实状况为，总总包商设计“以业主支付付为前提”条款时，只只取前意，割割去后意，存存在收了不付付的情形。（2）交易安排排拖欠个别情形下，总总包商与业主主达成一揽子子交易，形成成“合意”拖欠。此情情形下，合同同法45条中所包含含的法律智慧慧和逻辑可以以拿来借用。业业主本无意拖拖欠，但总包包商与业主达达成其他交易易，形成拖欠欠的，总包商商无权引用“以业主支付付为前提”以抗辩分包包商工程款请请求。（3）怠于行驶驶请求权总包商基于战略略考虑，在业业主形成拖欠欠工程款后，怠怠于行驶权利利，不敢或不不愿提起诉讼讼，如此情形形，也应剥夺夺总包商引用用“以业主支付付为前提”以抗辩的权权利。而且，此此种情形下也也可参照适用用合同法73条关于代位位权的规定，突突破合同相对对性原则，分分包商有权将将总包商和业业主作为共同同被告起诉，追追索工程欠款款。7、建议综上，对于“以以业主支付为为前提”条款，为规规范其使用，促促进建筑承包包市场健康、和和谐的发展，应应进一步明确确以下几项：：（1）立法明确确其法律效力力，可以考虑虑在建筑法或或其实施条例例中予以明确确。目前国内内不少同志认认为英美国家家已经否定了了这个条款的的法律效力。我我并不这么看看。比如在美美国，因为属属于联邦制国国家，也只是是一部分州出出台规定否定定“paywwhenppaid”或“payiifpaiid”效力，英国国从《LATHAAMREPPORT》也只是建建议限制其使使用，因此说说国外均已否否定，实属误误会或是片面面解读。而且且，英美国家家在作出限制制之时，也是是很不乐意，因因为其认为这这违反了合同同意思自治的的原则，只是是不得已而介介入，因此其其介入深度势势必有限。另另外，毕竟中中国与英美国国家建筑市场场存在差异，虽虽均是业主为为大，但是中中国的业主明明显更大，也也更加肆无忌忌惮，因此业业主风险也理理应共同分担担。因此建议首先立立法明确其合合法性。（2）条款区分分适用本人认为对于“以业主支付付为前提”条款，可以以区分为二，一一是业主支付付为条件，即即payiifpaiid，业主不支支付，则总包包商不予支付付，一是业主主支付为期限限，即paywwhenppaid，即使业主主不支付，总总包商也不得得无限期拖延延，则合理期期限之后，总总包商仍应支支付。