当代法治与传统法制的关系

当代法治与传统法制的关系

我国古代有“法制”，但无现代意义上所讲的“法治”。古代的“法制”一般是指法律和制度，如“是月也，命有司，修法制，缮囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪”[1]“威不两错，政不二门，以法治国，则举措也”[2]中的“法治”，并非今天我们所讲的“法治”，只是到了近代，才有了现代意义上的“法治”。但无论如何，“法制”与“法治”二者存在天然的联系。一当代法治理念的形成与发展受西方资产阶级革命的理论影响，我国近代思想家有意识地把“法治”与“法制”区别开来。例如，黄宗羲主张“有治法而后有治人”，梁启超主张“法治主义”，孙中山进一步提出了法治思想和原则。这些主张除了提出普遍守法、依法办事的主张外，更强调法治政府、法律至上，要求治国者即政府及其官员的行政行为要受法律约束，要有法律依据，要依法保护公民的平等权利，要保护公民的合法权益，这就是通常被称为近现代意义上同民主相联系的法治。[3]这一时期人们对于“法治”的认识不只局限于法律制度体系及其动态实现过程，还包括亚里士多德所讲的已成立的法律获得普遍的服从、所服从的法律又应该是良好的法律。经过近一个世纪的衍化，“法治”的含义具有了更为稳定的价值取向。20世纪60年代，美国法学家富勒把法治原则进一步具体化为法的一般性、公开性、不溯及既往、明确性、没有矛盾、有遵守可能、稳定性、官方行为与法律规定的一致性八条。1956年9月，董必武在中国共产党第八次全国代表大会上，提出并系统阐述了“依法办事、有法可依、有法必依”的概念，1978年党的十一届三中全会明确提出“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则。1979年9月9日，《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》颁布，首次提出了“社会主义法治”的概念。1980年11月，《人民日报》特约评论员题为《社会主义民主和法制的里程碑》的文章，首次出现了“以法治国”的表述。20世纪七八十年代，我国学者关于“刀制”和“水治”展开了一场深入持久的大讨论，逐步厘清了这两个概念的内涵，“法制”的含义更加趋向于基础性的制度层面的建设，在此基础上的“法治”受到了更多的关注，成为“民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合”。[4]1997年9月，党的十五大报告将“以法治国”改为“依法治国”，同时明确提出“建设社会主义法治国家”的目标。至此，法治的理念在我国得以确立。二法治与法制的联系与区别当代法治与传统法制有着密不可分的联系，二者都属于上层建筑，是社会政治结构的有机组成部分；二者都从制度层面为国家机构和公民设定了行为界限。在表现形式上，二者都把法作为治国的有效手段，都包含着静态的法律条文和动态的执法、守法、护法等。当然，法治与法制有着诸多的区别，主要表现在如下几个方面。第一，就其产生而言，法制的产生与所有国家直接相联系，在任何国家的任何时代都存在法制；法治是人类社会发展到一定阶段的产物，只有在民主制的国家才能产生真正意义的法治。第二，就其内涵而言，法制是指法律制度及其实施，属于制度的范畴，是一种实际存在的东西；法治是法律统治的简称，是相对于“人治”的一种治国原则和方略，是民主社会的一种治理模式。第三，传统法制的内容以法律制度为基本要素，通常指一个国家的法律体系以及相关的各项制度，包括制定和实施法律的一整套制度如立法制度、司法制度、执法制度等，[5]主要关注的是法律制度的有无与是否施行，当代法治则把良好的法律制度当作其应有之义，对法律制度有一系列具体的内容和要求，在内涵的规定性上较之传统法制更加严苛。第四，法治的本义是“法的统治”（ruleoflaw），而不是“使用法律手段进行统治”（rulebylaw）。“法治”意味着唯有法才享有最高的政治权力和权威，任何个人和团体都不得超越其上；特别是执政者的管理行为，必须处处以法律为根据，才能够合法有效，法是“依”法治国的“根据”，而非“以”法治国的“工具”。法制是指在任何社会都可以建立的制度化法律法规体系，法制可以在人治体系下建立，属于人治的体系；也可以在法治的体系中建立，属于法治的内容。作为“法治”内容的组成部分时，“法制”是“法治”所要实现的一套制度体系本身，“法治”是“法制”的全面建设、实施和兑现。[6]第五，传统法制一般只注重法的工具性功能，认为法是治国的一种工具和手段，法治更注重法的价值目标和追求，以民主和权利为本质要求。法制不一定以民主为前提，有时法制可以完全建立在专制的基础上，排斥或不讲民主。第六，就其所奉行的原则和基本要求而言，法制所奉行的原则是有法可依、有法必依、执法必严、违法必究；而法治所奉行的原则是法律至上、司法独立、法律面前人人平等、依法行政、权力要受到制衡与监督。法制的基本要求是各项工作都法律化、制度化，法治的基本要求是科学立法、严格执法、公正司法、全民守法。第七，就其主要标志而言，实行法制的主要标志是一个国家从立法、司法、执法到法律监督等方面，都有比较完备的法律和制度；实行法治的主要标志是一个国家的任何机关、团体和个人，包括国家最高领导人都必须严格遵守法律和依法办事。[7]三法治与法制的应然关系就我国的现实而言，法制是法治的基础，要实现法治必须有较为完备的法律制度体系；法治是法制发展的方向，是法制进步的必然结果，法制是法治的基础和前提条件。如果我们将法制解读为“法律制度及其实施”，法治是社会发展到一定阶段后国家的一种治理模式，那么要实行法治，首先必须具有较为完备的法制。法制既是实现法治的前提，也是实现法治的基础，有了较为完备的法制，才具备实现法治的前提，才具有实现法治的基础。如果法律制度尚未建立，处于一种无法可依的状态，那么谈论实现法治就是一句空话，所以说法制是法治的基础和前提条件。法律是法制的内核，没有法律难以形成法制；法律至上是法治的内核，如果法律不能至上，就谈不上法治。传统法制存在着较大的局限性。因为法制并不意味着“法”在社会实践具有至高无上的权威，更不意味着“法”必然与民主有不可分割的联系；相反，“法”有时会成为统治者手里的一个治理工具。[8]在我国长期封建社会历史的法制实践基本上是如此。法制这一概念可以延展成为法的整体运行过程，也就是围绕法的全部活动。法治为法制的发展完善过程提供了一个有价值取向的总原则，这个总原则提供了民主、平等、自由、公平、正义等一系列核心价值观，这些价值观念体现在法制实践中成为具体的法律条文和法律行为所遵循的准则。从存在时间的角度来看，法制几乎贯穿了国家产生后的全部历史，法治则是自资产阶级登上历史的舞台后方始出现。法治的演进历史明确地向我们宣示，法制既是实现法治的前提，也是实现法治的基础。中国当代法治就是建立在社会主义法制体系基本形成的基础之上。法治是传统法制演进的历史必然。传统法制在封建礼法制度的影响之下成为统治者个人权力扩大甚至失控的手段，在漫长的中国古代，是以人治为国家机器运行的杠杆。所谓人治，实质上是君治和君主操控下的吏治，这是专制制度所决定的。[9]皇权的制度化和法律化使皇帝掌握了国家的最高立法权、司法权、行政权、军事权等，这种权力的集中使皇权凌驾于法律之上，法律服从权力。这种状态下法制的运行有明显的两个特点：一是专断性，法从君出，皇帝的话就是法律，皇帝既可以修改法律，也可以废止法律；二是随意性，法律可以朝令夕改，适用法律可以畸重畸轻，甚至可以在个案上不使用法律。传统法制下法律制度的施行依靠人治，这种治理要求皇帝自律，官吏廉洁，百姓守法，然而社会实践情况具有一定的随意性。历史上虽然不乏诸如唐太宗李世民慎择官吏、从谏如流的帝王将相，但也存在昏君隋炀帝贪官治下冤狱丛生、民不胜其苦的例子。这说明社会治理不能单纯依靠法律的立废，官吏的素质成为更加关键的一环。历史的车轮虽然有时会停滞或倒退，但总的趋势是滚滚向前。封建社会法制相对奴隶制社会法制有了大的进步；就封建社会而言，清代的法制明显比秦朝的法制要文明进步；清末变法虽然未获成功，但是至少在理念上较之清代初期有了跨越式的进步；民国期间的法制显然又比清代进步。中国法制演进的道路告诉我们：中国古代传统法制的形式是“王制”，表现为“人治”，其实质是“专制”。传统法制本身也会随着生产力的解放与发展、人们民主意识的觉醒、时代的进步而有所进步。在传统法制向现代法治转变的历史过程中，法制价值取向的变化是显而易见的，主要表现为由维护“三纲”到批判“三纲”，由专制神圣走向民主共和，由以人治国走向依法治国，由义务本位走向权利本位，由司法与行政不分走向司法独立。当人民真正能够当家做主之时，就是传统法制终结之时，民主是历史进步的必然，当代法治是传统法制演进的历史必然。法治是法制发展的归宿，法制的发展最终应当是实现法治。我国社会主义法治的进程，也可以佐证法治是法制演进的历史必然。新中国成立之后，废除了旧中国的法律和国民党的六法全书，逐步形成了包括《中华人民共和国宪法》在内的诸多法律法规，法制建设取得了初步的成就。1978年党的十一届三中全会明确提出“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”的法制原则。1979年9月9日，《中共中央关于坚决保证刑法、刑事诉讼法切实实施的指示》颁布，中央首次提出了“社会主义法治”的概念。之后，我国的立法和法制建设取得了长足进展。1996年，中共十四届六中全会通过的《中共中央关于加强社会主义精神文明建设若干重要问题的决议》首次出现“依法治国”的提法。1997年9月，党的十五大报告将“依法治国”的方略提升到国家层面，同时明确提出“建设社会主义法治国家”的目标。至此，法治的理念在执政者的层面得到确立。2012年11月，党的十八大进一步明确“法治是治国理政的基本方式”；2013年2月23日，习近平在中共中央政治局就全面推进依法治国进行第四次集体学习的讲话中，提出全面推进“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针。2014年10月20日，党的十八届四中全会又将全面推进依法治国作为主题，提出“建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家”的总目标。这意味着我国的法制建设转型为法治建设，法治已成为全党的意志，成为指导政府和司法机关行为的国家意志，成为国家与社会治理的基本方式，成为我国公民生活的基本样式。四传统法制向当代法治的转型传统法制向当代法治的演变既是历史必然，同时也是一个漫长、痛苦的过程。首先，从文化传统来看，中国文化的传统因素异常强固，在中国文化历史上，很少引进、吸收、改造、消化外来的法律文化，基本上是一个相对自足的、相对恒定的文化传统。其次，法律移植，实质是一个引进、吸收、改造、消化和创新的过程，受到移植的法律在新的国度里实际效果往往不如在其故乡。再次，中国领土幅员辽阔，人口众多，因此经济、文化各个方面发展极不平衡。最后，现代中国进行的是社会主义市场经济与法治建设，这与西方社会的经济和政治并不能达到完全的接轨。当代法治与民主政治理念紧密相连，它既是对民主政治的确认和保障，也是民主制度化与法律化的基本形式，所以法治是民主政治的集中体现。没有民主，不可能出现真正的法治。但是，我国过去并不具备民主政治的传统，漫长的封建社会以及国民党统治时期基本上是专制独裁政治。新中国成立后我们提倡社会主义民主政治，规定一切权力属于人民，少数服从多数，人民有决定国家制度和管理国家的平等权利，承认公民在法律面前一律平等，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。但实践中并不像书面规定的那样，权力过分集中、权大于法、一言堂的现象普遍存在，尤其是“一把手”的权力并没有得到有效控制，民主往往流于形式。市场经济是法治存在的经济基础，完善的市场经济必然是法治经济，但是我国的市场经济还不够完善。我国经济体制改革正在打破单一的所有制结构，形成多元化的利益格局，国家干预的成分，特别是指令性计划的部分越来越小，其目标是建立“小政府，大社会”，随着计划经济向市场经济转变，调整平权主体之间关系的民法的作用日益突出，那种行政命令型的调整方式逐渐退居次要地位。我国实行的是社会主义市场经济，公有制占主导地位，“私有财产神圣不可侵犯”不是我国法治的基本原则。此外，我国有相当多的经济关系不属于民法的调整对象，如政府对经济的管理，国家和企业之间以及企业内部等纵向经济关系或者行政管理关系，不是平等主体之间的关系，主要由有关经济法或行政法调节，社会主义社会的政治关系和组织关系更不为调节商品关系的法所调节。中国传统法制存在相当大的局限性，传统法制并不意味着“法”在实际上具有至高无上的权威，更不意味着“法”必然与民主有不可分割的联系；相反，它有时却意味着“法”仅仅是当政者手里一个治理工具而已。[10]在我国历史上，一度出现的“法家政治”和某些法制实践的状态就是如此。中国传统法制要向现代法治转型，最先要做的是要转变观念。法治观念主要是指积淀在人们心底的本位观、法权观和权利义务观。法治社会的本位观应当是以人为本，应当防范公权力对公民权利的侵犯，公民的法治观念应当逐步实现从传统的“国家本位”到“社会本位”向“个人本位”的转变。同时应当确立法律至上的法权观，改变权大于法、权力凌驾于法