解雇或保护：处理违反计划生育政策员工的两难选择

解雇或保护处理违反计划生育政策员工的两难选择

我国宪法和法律高度重视女职工权益的保护，特别对于“三期”女职工的保护。但对于未婚先孕、计划外超生等不符合计划生育政策的女职工是否可以享受法律的特殊保护，法律并没有明确规定。司法实践中，学界对涉及女职工权益保护与推行计划生育国策之间的利益平衡问题，提出诸多不同的观点与处理意见。本文列举以下案例，便于深入分析这一问题：某企业人力资源部小王最近遇到一件棘手的事，公司入职一年多的员工小李未婚先孕，已经怀孕3个多月，公司欲解除与小李的劳动合同。因为公司规章制度规定，违反计划生育政策，公司可以解除劳动合同。小李认为根据《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，用人单位如果因小李怀孕、生育、哺乳降低工资等劳动报酬或者将其辞退而解除劳动或者聘用合同，则明显违法。小王担心如果不解除小李的合同，公司其他女职工违反计划生育政策就难以处理了。另外，小王所在企业与当地政府签订了协助计划生育管理的协议，如果小王所在企业未尽责督促其职工遵守计划生育政策将面临一定的处罚。如果公司受到处罚，小王就属于严重失职，可能会被公司开除。小王欲与小李协商解除，小李不同意。小王陷入两难，此事该如何处理？一违反计划生育政策能否解除合同司法实践中，违反计划生育政策能否解除劳动合同，是一个争议很大的问题，存在结果截然相反的裁判。大致存在三种裁判观点。第一种观点认为，计划生育是我国的基本国策，中华人民共和国境内的所有单位及其员工有义务遵守。劳动者违反计划生育政策属于违反劳动纪律的行为，即使没有明确的规章制度，用人单位也可以以此为由解除劳动关系，这样才能保证国策的贯彻执行。第二种观点认为，如果双方的劳动合同有约定劳动者违反计划生育政策可以解除合同的内容，则用人单位可以依约定解除；如果用人单位的规章制度规定违反计划生育政策可以解除劳动合同，则用人单位可以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同；在没有合同约定或规章制度规定的情况下，如果员工违反计划生育政策导致企业被当地政府处罚的，企业可依照《劳动合同法》第三十九条规定的给用人单位造成重大经济损失的情形解除劳动合同；如果在双方的劳动合同没有约定，规章制度没有规定，用人单位也没有受到行政机关处罚的情况下，用人单位不能解雇违反计划生育政策的员工。第三种观点认为，根据我国《妇女权益保障法》第二十七条的规定，任何单位不得因其员工结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，单方降低女职工的劳动报酬、辞退女职工，单方解除女职工的劳动（聘用）合同或者服务协议。劳动者违反计划生育政策，属于违反行政法律法规的行为，应承担行政法上的法律责任，对劳动者的劳动权利义务并不必然产生影响，用人单位不得以此为由解除劳动合同。《劳动合同法》第三十九条和第四十条也没有规定劳动者违反计划生育政策可以导致用人单位解除劳动合同。该种观点同时认为，生育权是女职工的一项基本权利，违反计划生育要承担行政法上的责任，但是行政违法行为不等同于劳动法上的过错行为。如果劳动合同约定或者规章制度规定员工违反计划生育政策可以解除劳动合同，该约定排除了劳动者的主要权利（生育权），属于无效条款。深圳司法审判实践目前主流观点为第一种观点。笔者认为计划生育是我国的基本国策，所有公民必须遵守，无须用人单位的特别规定。深圳格式劳动合同将遵守计划生育政策作为劳动者的一项基本劳动纪律，员工违反计划生育政策属于严重的违纪行为，机关企事业单位可以以员工严重违纪为由解除劳动合同（深圳司法实践表明《劳动法》关于劳动者严重违纪，用人单位可以解除合同的规定在深圳仍然有效）。理由在于：根据《人口与计划生育法》第四十条的规定，如果用人单位违反该法的相关规定，不履行协助计划生育管理义务的，有关地方人民政府可以责令改正，并给予通报批评；并且对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。用人单位负有协助政府机关管理违反计划生育政策的员工的义务，所以对违反计划生育政策的员工做出一定的处理也是用人单位的法定义务。根据《人口与计划生育法》第四十二条的规定，对于违反计划生育国策而需要缴纳社会抚养费的国家工作人员，给予行政处分；对于违反计划生育国策的其他人员，其所在单位或者组织可以给予纪律处分。根据《广东省人口与计划生育条例》第四十一条的规定，机关、事业单位、国有企业（包括国有控股企业），乡镇集体企业对其超生劳动者应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村（居）民委员会成员应当依照有关规定予以处理。根据以上规定，纪律处分可以包括解除劳动合同。根据《深圳经济特区人口与计划生育条例》第五十一条的规定，对超生的男女双方，属于机关、事业单位、国有企业（包括国有控股企业）以及集体企业员工的，按照有关规定给予开除处分或者解除聘用合同；以上单位的员工隐瞒超生事实后调入以上单位的，以上单位仍然可以按照有关规定给予开除处分或者解除聘用合同。既然国有企业必须开除处分（注意该条没有规定其他处分形式）违反计划生育国策的员工，民营企业又有什么理由不可以呢？笔者认为法律对所有企业应当一视同仁，没有理由要让民营企业雇用违反计划生育政策怀孕、生育的女职工，故笔者认为民营企业也可以解除与违反计划生育政策的员工的劳动合同。当然，如果小王所在的企业是国企、国有控股企业或集体企业的话，就有明确的法律依据，可以依据《深圳经济特区人口与计划生育条例》第五十一条的规定解除合同。至于本案，小李未婚先孕，其所在企业是否可以解除劳动合同，这里特别要提醒人力资源部注意，法院已有的生效判决认为，未婚先孕并不必然违反计划生育政策，小李有可能补办结婚登记手续，也有可能流产。法律规定未婚生育的，可以自生育之日起六十日内补办结婚登记手续，补办了就应认定合法生育。比如，根据《深圳经济特区人口与计划生育条例》第二十五条的规定，未依法办理结婚登记而生育第一胎但自生育之日起六十日内补办结婚登记手续的，区主管部门不应当征收社会抚养费；所以，如果公司在小李怀孕期间解除合同的话，很有可能被认定为违法解除。人力资源部小王的正确做法是劝说小李赶快补办结婚登记手续。小李如果坚决不办理结婚登记手续而要生育小孩，最好等到生育之日起六十日后再作处理。小王又犯难了，等到生育之日起六十日后再作处理，小李怀孕生育期间要不要给产假、要不要支付产假工资？二违反计划生育政策能否享受生育待遇新修订的《女职工劳动保护特别规定》取消了“违反国家有关计划生育规定的，不适用本规定”的表述，所以对违反计划生育政策的女职工是否可以享受产假、产假工资（生育津贴）等待遇，目前社会各界有争议。第一种观点认为，女职工违反计划生育只是违反了行政法律法规，公司不能解除劳动合同，应给予女职工法定待遇，违反计划生育政策的女职工既可以享受产假，也可以享受产假工资。理由在于：生育保险的宗旨在于为生育女职工提供生育津贴、产假以及生育医疗费用等方面的待遇，保障她们因生育而丧失的基本收入，帮助生育女职工恢复劳动能力，从而体现国家对特殊时期妇女的关爱和支持。其本质是国家通过立法而给予生育妇女生活保障和物质帮助的一项基本社会保险制度。根据保险制度的原则，只要参加了此项保险就应享受法定的保险待遇。根据《社会保险法》第五十三条的规定，只要用人单位已给职工购买生育保险，其职工就应享受生育保险待遇，职工配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。《社会保险法》以及《女职工劳动保护特别规定》并未将违反计划生育女职工排除在其保护范围之外。按照权利和义务相对等原则，只要用人单位为女职工按时足额缴纳了生育保险，女职工就应享受生育保险待遇，不论女职工有无违反计划生育政策。《社会保险法》实施前，很多地方条例对违反计划生育职工设定了不享受生育保险待遇的处罚规定，这些规定因不符合《社会保险法》而不能再适用。《社会保险法》没有规定违反计划生育政策者不能享受生育待遇是一种社会进步，各地的计生条例与《社会保险法》相冲突的部分自然无效。对于违反计划生育政策的女职工，各地主管部门可以经济罚款、行政处分，但不可以不给予生育待遇。第二种观点认为违反计划生育政策的员工可以享受产假，但不享受产假工资。理由在于生育妇女休产假是法定的权利，产假的目的是保障妇女的身体健康，不以是否符合计划生育政策为前提。不管其生育是否符合计划生育政策，为了保护女职工的身心健康，只要女职工提出休假请求，企业都应批准。例如，《妇女权益保障法》第二十六条规定，任何单位均应根据妇女的特点，依法保护妇女在工作和劳动时的安全和健康，不得安排不适合妇女从事的工作和劳动。妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。根据该规定，妇女生育期间的产假是法定的，不管其生育是否符合计划生育政策，只要员工提出休产假，企业就应当允许。但是对于违反计划生育政策的女职工是否享受产假工资，有关法律并未明确规定。《社会保险法》既没有规定违反计划生育女职工不得享受生育待遇，但也没有规定违反计划生育女职工仍可以享受产假、生育津贴、生育费用等待遇，所以《社会保险法》故意未作规定，留待各地自行规定。各地的计生条例并没有与《社会保险法》存在冲突。另外，如果违反计划生育政策的女职工既可以享受产假又可以享受产假工资、生育津贴，那么女职工一直生下去，企业不可以开除，还要照常给予生育待遇，哪个企业受得了，以后还有哪个企业愿意招聘女职工。第三种观点认为违反计划生育政策的女职工既不可以享受产假，也不可以享受产假工资等生育保险待遇。理由在于计划生育是基本国策，任何法律规定都不能和国策相违背。不实行计划生育是违法行为，违反计划生育基本国策不仅不能享受生育保险待遇，还要受到相应的处罚。《人口与计划生育法》虽然没有对违反计划生育政策的女职工的生育待遇做出明确规定，但是该法第二十四条规定，国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度，促进计划生育。从该条规定可以看出，国家建立生育保险的立法目的在于促进计划生育。显然，根据这一原则，违反计划生育不能享受生育待遇。第四种观点认为如果不给产假工资，至少要给病假工资。理由在于，让企业承担产假工资的确不合理，因为政府部门并不给企业报销生育津贴，企业不光白掏钱买了生育保险，还要再支付产假工资，对企业是双重损失。但如果不给女职工任何报酬，对女职工又好像不公平。根据利益衡量原则，给予女职工病假待遇较为合理。笔者基本赞同第二种观点，笔者认为员工违反计划生育政策，公司原则上可以立即解除劳动关系（未婚先孕除外）；如果公司没有解除劳动关系，应给予生育员工产假，但员工只应享受基本产假98天，不能享受奖励的产假。违反计划生育政策的员工也不能享受产假工资以及报销检查费、接生费、住院费等一切生育费用。理由如下。（1）违反计划生育政策的员工应享受基本产假98天，但不应享受奖励产假。虽然未婚生孕和超生行为不符合计划生育政策，但胎儿或婴幼儿是无辜的，他们的权益应当得到保障。另外从保障妇女劳动者身体健康的角度考虑也应给予女职工生育休息的权利。产假的享有只应以生育的事实为条件，不论其合法违法。享受产假不以是否符合计划生育政策为前提条件，只要有生育的事实，就应当享受98天的合法产假。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十一条的规定，只有符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受法律规定的奖励假。故违反计划生育的员工不应享受广东规定的80天奖励假。（2）违反计划生育政策的员工不应享受生育津贴或产假工资。《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》（中劳薪便字〔1965〕381号）的内容如下：甘肃省劳动局：你局八月三十一日（65）劳薪字第0678号函收到。现简复如下：女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。这表明未婚生育违反了计划生育政策，未婚生育的劳动者在休产假期间，不能和符合计划生育政策的劳动者一样，享受产假期间的相关待遇。另外，相当多的省市制定的《人口计划生育条例》均规定，违反国家规定生育子女的公民，除了要缴纳社会抚养费外，不享受生育津贴（产假工资福利）、医疗服务等生育保险待遇。换言之，违反计划生育的员工不能享受产假期间的工资福利待遇。比如《上海市人口与计划生育条例》第四十一条规定，对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：（一）分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇；（二）持有《光荣证》的，应退回《光荣证》，终止凭证享受的一切待遇，并退回依据本条例第三十五条规定所享受的奖励；（三）系国家工作人员的，依法给予行政处分；系其他人员的，所在单位可以给予纪律处分；（四）系农民的，调整自留地和安排宅基地时，不增加自留地和宅基地的分配面积。《北京市人口与计划生育条例》第三十六条规定，机关、企业事业单位、社会团体、其他组织的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。农村居民违反本条例规定生育的，在给予农村福利时予以适当限制；聘任为干部的，应予解聘。《江苏省人口与计划生育条例》第四十一条规定，不符合本条例规定生育子女的，男女双方应当分别依照国务院《社会抚养费征收管理办法》和本条例规定缴纳社会抚养费，且不享受本条例第二十七第三款规定的待遇。第二十七条第三款规定……前两款规定的假期视为出勤，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇，国家法定休假日不计入前两款规定的假期……（3）违反计划生育政策的员工应自己负担妊娠、分娩、产褥期的一切费用。对于参加生育保险的员工，检查费、接生费、手术费、住院费、药费等均由生育保险基金负担，但是在实际申领生育保险待遇的过程中，基本要求女职工提供生育证或准生证，计划生育服务手册等手续才能办理。比如《深圳市生育保险条例》第二十九条规定，参保人怀孕后应及时到计生部门领取计生证明，并持计生证明到市定点医疗机构建立生育保险档案，建档后的生育医疗费用可按本条例规定予以记账。因此，鉴于未婚生育和超生违反计划生育政策，产假期间不能和符合计划生育政策的员工一样享受产假期间的相关待遇，包括检查费、接生费、手术费、住院费和药费，产假期间的生育津贴。比如《上海市人口与计划生育条例》第四十一条规定，对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，给予以下处理：（一）分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇……三完善违反计划生育政策女职工“三期”待遇保护之建议（一）不应故意模糊立法，应明确违反计划生育女职工是否享受三期待遇1988年国务院颁布的《女职工保护规定》第十五条规定，女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。该规定目前已经废止。但问题依旧存在，国家至今未作明确规定，导致各地司法实践各行其是，法制极不统一，损害了司法权威。建议有关机关或最高人民法院尽快颁布法律解释或司法解释，明确“三期”待遇享受的主体范围。在确定“三期”待遇享受的主体范围时应考虑两个原则：第一，合法生育与非法生育区别对待原则。生育权虽然系人权，但是我国实行计划生育政策，在该政策未废止的情况下，为贯彻落实计划生育政策，必须区别对待合法生育与违法生育。所有未婚先孕和计划外超生行为不能与合法生育享受相同的产假工资等生育待遇。第二，孕期检查假、基本产假、哺乳假等假期时间应一视同仁原则。虽然非婚生育和违反计划生育的超生行为不符合计生政策，但是胎儿或婴儿是无辜的，应受到同样的保护。从保护胎儿或婴儿的合法权益以及保护妇女身体健康的角度，应当允许非法生育妇女享受同样的产前检查假、基本产假、哺乳假。但至于这些假期是否均为带薪假期或者享受法律规定的其他待遇，可以区别对待。至于各地增加的奖励假，只能为合法生育的女职工享受，非法生育的女职工不能享受。（二）相关规定应当协调如果非法生育不能享受国家支付的生育津贴，亦不应由企业支付产假工资；如果规定非法生育要享受与合法生育相同的待遇，则应取消计划生育政策，让所有生育的女职工不管生育几胎均可以享受生育待遇。否则，如果国家不承担非法生育的任何待遇，却要企业承担