建筑工程项目合同管理培训讲义

第一节合同法律法规概述一、概念

1、合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间建立、变更、终止民事法律关系的协议。第二章建筑工程项目合同管理2、合同法合同法是：适用于合同的最重要的法律；是调整合同关系的法律文件；是市场经济条件下的基本法律。1999年3月15日，第九届全国人民代表大会第二次会议通过并颁布了《中华人们共和国合同法》（简称《合同法》），自1999年10月1日开始施行。3、合同的类型按《合同法》分类，合同有：买卖合同、供应合同、借款合同、租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同等。4、合同的形式

口头合同、书面合同、其他形式二、合同法律关系1、法律关系由法律规范所确认和调整的人与人之间的权利义务关系。如民事、行政、劳动、经济、建设工程法律关系。2、合同法律关系指合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。3、合同法律关系的三要素要素一：

合同法律关系主体

参加合同法律关系，依法 享有权利、承担义务的当事人。包括自然人、法人、其他组织。法人需具备的4个条件：a.依法成立；b.有必要的财产和经费；c.有自己的名称和组织机构及相关的办公场所；d.具有独立承担民事责任的能力。要素二：合同法律关系客体指法律关系主体的权利和义务所指向的对象。包括物、财（多指借款合同、贷款合同）、行为、智力成果（如技术开发合同、技术转让合同）。要素三：合同法律关系内容合同双方具体的权利和义务。任何法律关系都包括主体、客体、内容三要素。4、合同法律关系的产生、变更和终止①产生：合同签订即产生。②变更：三要素发生变化则产生合同变更。有主体变 更、客体变更，从而必然导致内容变更。③终止：

a.自然终止：合同顺利履行完毕，双方当事人都完成了 合同内容。

b.协议终止：主体双方协议解除合同。

c.违约终止：一方违约，另一方有权解除合同。三、代理制度1、代理的定义代理人在代理权限内，以被代理人的名义向第三人做出意思表示或实施民事法律行为，所产生的权利义务由被代理人享有和承担。2、种类①委托代理：根据被代理人的委托授权而产生。如：公民委托律师代理诉讼，业主委托监理公司代理其监理业务（监理合同属于委托代理，代理人为监理公司，被代理人为业主，第三方为施工单位）。②法定代理：基于法律的直接规定而产生的代理。如：父母代理未成年人进行民事活动。③指定代理：根据主管机关或人民法院指定产生的代理。多在一方没有民事法律能力情况下使用（如夫妻双方一方卧病在床）。3、无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。无权代理主要有以下几种表现形式：①无合法授权的代理行为；②超越代理权限的代理行为；③代理权限终止后的代理行为；对无权代理行为，“被代理人”不承担法律责任。<<民事通则则>>规定：无权代理理行为只只有经过过被代理理人的追追认，被被代理人人才能能承担民民事责任任；未经追认认的行为为，由行行为人承承担民事事责任；；但本人知知道他人人以自己己的名义义实施民民事行为为而未表表示否认认的视为为同意。。四、担保保制度1、担保及及其目的的合同当事事人双方方为了使使合同能能够得到到切实履履行，根根据法律律、行政政法规的的规定，，经双方方协商一一致而采采取的一一种具有有法律效效力的保保护措施施。目的在于于促使当当事人履履行合同同。2、担保的的方式①保证证：一种约定定。保证证人和债债权人约约定，当当债务人人不履行行约定时时，保证证人按照照约定履履行债务务或承担担责任的的行为。。②抵押押：债务人或或第三人人在不转转移对抵抵押财产产的占有有情况下下，将该该财产作作为债权权的担保保。当债务人人不履行行债务时时，债权权人有权权依法将将该财产产折价或或以拍卖卖、变卖卖该财产产的价款款作为赔赔偿。如：把现现住的房房子作为为抵押买买另一套套房子。。③质押押：将动产或或权力移移交债权权人占有有，用以以担保债债权的履履行。可以移交交的有动动产（财财、物））和权利利（可以以质押的的权利凭凭证，汇汇票、存存款单、、股份、、商标专专用权、、专利权权等）。。④留置置：债权人占占有债务务人的动动产。多用于保保管合同同、运输输合同、、加工承承揽合同同。建筑中，，甲方拖拖欠工程程款，施施工单位位可采用用留职权权不交付付工程。。⑤定金金：合同当事事人在合合同中约约定应给给付对方方一定数数额的货货币，合合同履行行后定金金可收回回或抵作作价款。。给付定定金的一一方不履履行合同同，不返返还定金金，收受受定金的的一方不不履行合合同，应应双倍返返还定金金。为设计合合同常用用（业主主和设计计单位之之间），，数额一一般不超超过合同同标价的的20％。五、保险险制度是一项伟伟大的工工程，建建筑上的的保险包包括建筑筑工程一一切险和和安装工工程一切切险。第二节建建设工工程合同同《合同法》分总则、、分则、、附则三三部分，，其中分分则中第第十六章章为“建设工程程合同”，共有十十九条，，专门对对建设工工程中的的合同关关系作了了规定。。一、建设设工程合合同概念念承包人进进行工程程建设，，发包人人支付价价款的合合同。二、建筑筑工程合合同的种种类1、根据合合同计价价形式分分类①总价合同同a.固定总价合同同：一次定死，风风险性较大，，可在可变因因素较较少的情况下下使用。b.可调整总价合合同：我国合同法规规定可调整情情况有三种：：国家法律、法法规、政策的的变化；官方公布的价价格变化；一周内由于非非承包人原因因造成停水、、停电引起施施工无法进行行大于8小时。c.固定工程量总总价合同②单价合同同：以实际工程量量乘以所报单单价计算结算算款的合同。。实际的工程程量有施工单单位上报，经经监理工程师师审核。③成本加酬酬金合同：成本费由业主主实报实销，，酬金主要指指奖金。2、根据完成承承包内容划分分勘查合同、设设计合同、施施工合同、监监理合同、材材料、设备供供货合同等。。3、根据承包范范围划分建设工程总承承包合同（勘勘查、设计、、施工一条龙龙）、阶段承承包合同、专专项承包合同同等。第三节施工工合同的签订订与终止一、建设工程程施工合同的的订立1、订立施工合合同的条件（1）初步设计已已经批准；（2）工程项目已已经列入年度度建设计划；；（3）设计文件和和有关的技术术资料齐全；；（4）建设资金和和主要建筑材材料设备来源源已落实；（5）中标通知书书已经下达。。2、建设工程施施工合同的内内容①第一部分分：协议书主要包括发包包人、承包人人名称，工程程概况、地址址、内容、项项目批准号、、资金来源、、工期、质量量标准，合同同价款，组成成合同的文件件，合同生效效日期，订立立日期、地点点，双方盖章章，法定代表表人签字。②第二部分分：通用条款款也叫框架协议议，主要是一一些框架性、、通用性的条条款，比较粗粗。③第三部分分：专用条款款也叫附属协议议，这一部分分更重要，针针对性强，比比较细，通用用条款想不到到的可附加在在专用条款中中。注：签订合同同时要考虑周周到、全面，，不要遗漏。。二、合同中止止与解除施工合同签订订后，对合同同双方都有约约束力，任何何一方如果违违反合同规定定都应承担经经济责任，以以此促进双方方较好的履行行合同。1.合同中止由于国家政策策的变化，不不可抗力以及及承发包双方方之外的原因因导致工程停停建或缓建的的情况发生，，这样必然造造成合同中止止。2.合同解除合同履行中，，承发包双方方在工作中不不协调、不配配合甚至矛盾盾激化，使合合同履行不能能再坚持下去去，或发包人人严重违约，，承包人行使使合同解除权权，或承包人人严重违约，，发包人行使使合同解除权权，这样就会会产生合同的的解除。由于合同中止止或解除都是是在合同还没没有履行完毕时发生生的，必然导导致承发包双双方的经济损损失，这样就就产生了索赔。第四节建筑筑工程索赔建筑工程索赔赔大部分是施工索赔。一、施工索赔赔施工索赔是：：施工合同当当事人在合同同实施过程中中，根据法律律、合同规定定，对并非由由于自己的过过错，而是应应由合同对方方或第三方承承担责任的情情况造成的实实际损失向对对方提出给予予补偿的要求求。通常，施工索索赔主要指的的是承包人向向发包人提出出的索赔，同同样发包人也也可向承包人人提出索赔，，通常叫做反反索赔。二、施工索赔赔的分类1、按索赔事件件所处合同状状态分类①正常施工工索赔这是最常见的的索赔形式。。②工程停、、缓建索赔工程因不可抗抗力（如自然然灾害、地震震、战争、暴暴乱等）、政政府法令、资资金或其他原原因必须中途途停止施工引引起的索赔。。③解除合同同索赔一方严重违约约，另一方行行使合同解除除权引起的索索赔2、按索赔依据据的范围分类类①合同内索索赔指索赔所涉及及的内容可以以在履行的合合同中找到条条款依据。通通常，合同内内索赔的处理理比较容易。。②合同外索索赔索赔所涉及的的内容难于在在合同条款及及有关协议中中找到依据，，但可能来自自民法、经济济法及政府有有关部门颁布布的有关法规规所赋予的权权力。③道义索赔赔索赔的依据无无论在合同内内还是合同外外都找不到，，发包人为了了使自己的工工程得到很好好的进展，处处于同情、信信任、道义而而给与的补偿偿。3、按索赔目的的分类这是最常用的的分类方法①工期索赔赔：因为工期延长长而进行的索索赔。包括两两 种情情况：a.工期延误：由于一方过失失导致工期延延长；b.工期延期：主要由于第三三方原因导致致工期拖后。。如在地地基开挖挖过程中发现现古墓、文物物。这种情况况下下，乙方可向向甲方提出工工期索赔。②费用索赔赔：因为费用增加加而引起的索索赔。4、按索赔处理理方式分类①单项索赔赔承包人对某一一事件的损失失提出的索赔赔。②综合索赔赔又称一揽子索索赔，指承包包人在工程竣竣工结算前前，将将施工过程中中未得到解决决的或对发包包人答复复不满满意的单项索索赔集中起来来，综合提出出一次索索赔。。三、施工索赔赔的起因（一）发包人人或工程师违违约1、发包人没有有按合同规定定的时间和要要求提供场地地、创造造施工工施工条件造造成违约；2、发包人没有有按施工合同同规定的条件件提供应供应应的材料料、设设备造成违约约；3、发包人没有有能力或没有有在规定的时时间内支付工工程款造造成违违约；4、工程师对承承包人在施工工过程中提出出的有关问题题久拖不不定造造成违约；5、工程师工作作失误，对承承包人进行不不正确纠正、、苛刻检检查等等造成违约。。（二）合同变变更与合同缺缺陷1、合同变更合同变更，是是指施工合同同履行过程中中，对合同范范围内的内容容进行的修改改或补充。⑴工程设计变更更⑵施工方方法变变更⑶工程师师的指指令如果工工程师师指令令承包包人加加速施施工、、改换换某些些材料料、采采取某某项措措施进进行某某种工工作或或暂停停施工工等，，则带带有较较大成成分的的人为为合同同变更更，承承包商商可以以抓住住这一一合同同变更更的机机会，，提出出索赔赔要求求。2、合同同缺陷陷合同缺缺陷，，是指指承发发包当当事人人所签签订的的施工工合同同进入入实施施阶段段才发发现的的，合合同本本身存存在的的、现现时已已很难难再作作修改改或补补充的的问题题。施工合合同在在实施施过程程中，，常发发现有有如下下的情情况：：（1）合同同条款款用语语含糊糊，难难以分分清双双方的的责任任和权权益；；（2）合同同条款款中存存在漏漏洞，，对可可能发发生的的情况况未做做预料料和规规定；；（3）合同同条款款之间间存在在矛盾盾，不不同条条款对对同一一问题题的规规定不不同；；（4）由于于合同同签订订前没没有把把各方方对合合同条条款的的理解解进行行沟通通，导导致双双方对对某些些条款款理解解不一一致而而发生生合同同争执执；（5）对合合同一一方要要求过过于苛苛刻、、约束束不平平衡，，甚至至发现现某些些条款款是一一种圈圈套，，某些些条款款中隐隐含着着较大大风险险。无论合合同缺缺陷表表现为为哪一一种情情况，，其最最终结结果可可能是是以下下两种种情况况：（1）双双方方当当事事人人对对有有缺缺陷陷的的合合同同条条款款重重新新解解释释定定义义，，协协商商划划分分双双方方的的责责任任和和权权益益；；（2）双双方方各各自自按按照照本本方方的的理理解解，，把把不不利利责责任任推推给给对对方方，，发发生生激激烈烈的的合合同同争争议议后后，，提提交交仲仲裁裁机机构构裁裁决决。。总之之，，施施工工合合同同缺缺陷陷的的解解决决往往往往是是与与施施工工索索赔赔及及解解决决合合同同争争议议联联系系在在一一起起的的。。（三三））不不可可预预见见性性因因素素1、不不可可预预见见性性障障碍碍不可可预预见见性性障障碍碍，，是是指指承承包包人人在在开开工工前前，，根根据据发发包包人人所所提提供供的的工工程程地地质质勘勘察察报报告告及及现现场场资资料料，，并并经经过过现现场场调调查查，，都都无无法法发发现现的的地地下下自自然然或或人人工工障障碍碍。。如：：古古井井、、墓墓坑坑、、断断层层、、溶溶洞洞及及其其他他人人工工构构筑筑物物类类障障碍碍等等。。2、其其他他第第三三方方原原因因指与与工工程程有有关关的的其其他他第第三三方方所所发发生生的的问问题题对对工工程程施施工工的的影影响响。。其其表表现现的的情情况况是是复复杂杂多多样样的的：：（1）正在在按按合合同同供供应应材材料料的的单单位位因因故故被被停停止止营营业业，，使使正正需需要要的的材材料料供供应应中中断断；；（2）由于于铁铁路路部部门门的的原原因因，，正正常常物物资资运运输输造造成成压压站站，，使使工工程程设设备备迟迟于于安安装装日日期期到到场场，，或或不不能能配配套套到到场场；；（3）进场场设设备备运运输输必必经经桥桥梁梁因因故故断断塌塌，，使使绕绕道道运运费费大大增增。。如果上述述情况中中的材料料供应合合同、设设备定货货合同及及设备运运输路线线是发包包人与第第三方签签订或约约定的，，承包人人可以向向发包人人提出索索赔。（四）国国家政策策、法规规的变化化通常指直直接影响响到工程程造价的的某些国国家政策策、法规规的变化化。常见见的国家家政策、、法规的的变更有有：（1）由工程程造价管管理部门门发布的的建筑工工程材料料预算价价格调整整；（2）建筑材材料的市市场价与与概预算算定额文文件价差差的有关关处理规规定；（3）国家调调整关于于建设银银行贷款款利率的的规定；；（4）国家有有关部门门的工程程中停止止使用某某种设备备、某种种材料的的通知；；（5）国家有有关部门门在工程程中推广广某些设设备、施施工技术术的规定定；（6）国家对对某种设设备、建建筑材料料限制进进口、提提高关税税的规定定等。显然，上上述有关关政策、、法规对对建筑工工程的造造价必然然产生影影响，承承包人可可依据这这些政策策、法规规的规定定向发包包人提出出补偿要要求。（五）合合同中止止与解除除由于种种种原因引引起的合合同的中中止与解解除必然然会引起起双方损损失，也也就会引引起索赔赔。四、施工工索赔的的费用分分析施工索赔赔费用，，是承包包人根据据施工合合同条款款的有关关规定，，向发包包人索取取的承包包人应该该得到的的合同价价款以外外的费用用。按照索赔赔起因及及其费用用构成特特点，施施工索赔赔费用可可分为：：工程量增增加费施工延误误损失费费加速施工工发包人或或工程师师违约损损失费中止与解解除合同同损失费费国家政策策、法规规变化影影响的费费用五、施工工索赔的的处理1、施工索索赔程序序（1）索赔事事件发生生后28天内，向向工程师师发出索索赔意向向通知；；（2）发出索索赔意向向通知后后28天内，向向工程师师提出延延长工期期或）补补偿经济济损失的的索赔报报告及有有关资料料；（3）工程师师在收到到承包人人送交的的索赔报报告和有有关资料料后，于于28天内给予予答复，，或要求求承包人人进一步步补充索索赔理由由和证据据；（4）工程师师在收到到承包人人送交的的索赔报报告和有有关资料料后28天内未予予答复或或未对承承包人作作进一步步要求，，视为该该项索赔赔已经认认可；（5）当该索索赔事件件持续进进行时，，承包人人应当阶阶段性向向工程师师发出索索赔意向向，在索索赔事件件终了后后28天内，向向工程师师送交索索赔的有有关资料料和最终终索赔报报告，索索赔答复复程序与与（3）、（4）规定相相同。2、索赔意意向通知知书和索索赔报告告①索赔赔意向通通知书（1）索赔事事件发生生的时间间、地点点或工程程部位；；（2）索赔事事件发生生的双方方当事人人或其他他有关人人员；（3）索赔事事件发生生的原因因及性质质，特别别说明并并非承包包人人的责责任；（4）承包人对索索赔事件发生生后的态度，，特别应说明明承包包人为控制制事件的发展展、减少损失失所采取的行行动；（5）写明事件的的发生将会使使承包人产生生额外经济支支出或或其他不利利影响；（6）提出索赔意意向，注明合合同条款依据据。②索赔报告告是承包人提交交的要求发包包人给予一定定经济赔偿或或延长工期的的重要文件。。索赔报告通通常包括以下下内容：（1）标题；（2）索赔事件叙叙述；（3）索赔理由及及依据；（4）索赔值的计计算及索赔要要求；（5）索赔证据资资料。索赔存在的误误区可以说索赔是是对施工单位位有百利而无无一害的，故故很多施工单单位在索赔工工作上大做文文章，然在索索赔过程中往往往存在不少少误区，归纳纳起来，大致致可分以下几几点：1、当索赔事件件发生时，有有些施工单位位考虑与业主主、、监理单位的的下一步合作作，而不敢提提出。2、项目经理和和技术负责人人对索赔工作作意识不到位位，，对可提可不不提的索赔往往往不提出。。3、主管人员对对技术规范及及业主、监理理、施工单位位往来文件理理解不深刻，，对实际存在在的索赔项目目无充分理由由。4、只注重索赔赔意向的提出出，不重视索索赔过程中的的证据收集和和及时作最终终索赔报告。。索赔是一种合合法的正当权权力要求在合同履行中中，双方都会会力图减少对对方对自己的的索赔，因此此应积极的预预防被索赔事事件的发生，，并在对方提提出索赔时认认真评审索赔赔报告，抵制制其中的不合合理成分。业业主防范索赔赔的主要措施施有：（1）严格控制工程程变更（2）尽量不要干扰扰施工速度（3）及时处理工程程变更问题（4）及时支付工程程款（5）迅速处理合同同争端索赔不成功时时怎么办？在施工合同管管理中，双方方在最敏感的的问题上，由由于利益立场场不同，经常常会发生争议议。《合同法》规定：“当事人可以通通过和解或者者调解解决合合同争议。如如果当事人不不愿和解或调调解，或和解解、调解不成成的可以申请请仲裁或诉讼讼”。仲裁或诉讼都都是需要花费费大量人力、、财力的。相相对而言，除除不得已或数数额较大者，，最好是和解解或调解。从《合同法》规定可以看出出，解决施工工合同争议的的的处理方法法有：（1）双方和解（2）由第三人调解解（3）仲裁（4）诉讼1、仲裁仲裁是由仲裁裁机关对争议议进行裁决，，解决合同纠纠纷。双方当事人若若选用仲裁，，应当双方自自愿，达成仲仲裁协议。没没有仲裁协议议的，一方申申请仲裁，仲仲裁委员会不不予受理。仲仲裁协议可以以在合同中约约定，也可在在发生争议后后双方当事人人协商订立。。有仲裁协议的的，发生争议议后不应向人人民法院起诉诉，即使一方方起诉，法院院也不受理。。只能在仲裁裁协议无效时时，一方当事事人向法院起起诉，法院才才会受理。按我国《仲裁法》规定：裁决书书自作出3日起发生法律律效力。双方方无异义，应应当立即执行行。2、诉讼凡申请法院解解决争议的，，按《民事诉讼法》规则进行。3、仲裁与诉讼讼的选择一般情况之下下，选仲裁较较合适。仲裁裁无效或只能能诉讼才能解解决争议时，，只好选择诉诉讼。两种途途径相比，仲仲裁的好处：：需要的费用比比较少；需用时间和人人力较少；不需用聘请律律师；不用公开审理理，对公司方方面影响较小小。总之，仲裁或或诉讼都不是是解决争议的的好方法，只只是解决争议议的最后方法法。承包商主要应应靠协商的方方式来解决争争议。第五节建设设工程施工合合同管理一、国家有关关机关对施工工合同的管理理是指国家有关关机关依据相相关法律、法法规、规章制制度，采取法法律的、行政政的手段，对对施工合同关关系进行组织织、指导、协协调及监督，，保护合同当当事人的合法法权益，处理理合同纠纷，，防止和制裁裁违法行为，，保证合同贯贯彻实施等活活动。二、合同当当事人及工工程师对施施工

合同同的管理（一）施工工合同管理理的任务1、发包人施施工合同管管理的主要要任务，是是按合同规规定履行合合同义务，，行使合同同权力，防防止由于自自身违约引引起承包人人索赔。2、工程师施施工合同管管理的主要要任务，是是履行合同同职责，行行使合同权权力，做好好工程进度度、质量及及工程价款款的管理工工作。（二）不可可抗力、保保险和担保保的管理１.不可抗力不可抗力事事件发生后后，承包人人应立即通通知工程师师，并在力力所能及的的条件下迅迅速采取措措施，尽量量减少损失失，发包人人应协助承承包人采取取措施。因不可抗力力事件导致致的费用及及延误的工工期由双方方按以下方方法分别承承担：（1）工程本身的的损害、因因工程损害害导致第三三方人员伤伤亡和财产产损失以及及运至施工工场地用于于施工的材材料和待安安装的设备备的损害，，由发包人人承担；（2）发包人、承承包人人员员伤亡由其其所在单位位负责，并并承担相应应的费用；；（3）承包人机械械设备损坏坏及停工损损失，由承承包人承担担；（4）停工期间，，承包人应应工程师要要求留在施施工场地的的必要的管管理人员及及保卫人员员的费用由由发包人承承担；（5）工程所需清清理、修复复费用，由由发包人承承担；（6）延误的工期期相应顺延延。２.保险随着建设项项目法人责责任制的推推行，工程程项目参加加保险的情情况会越来来越多。进进行工程保保险，施工工合同双方方当事人的的保险义务务分担如下下：（1）工程开工前前，发包人人应当为建建设工程和和施工场地地内内自自有人员及及第三方人人员生命财财产办理保保险，支付付保险险费用；（2）运至施工场场地内用于于工程的材材料