2004年中国政法大学801法学综合考研真题

2004年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析（民商法学与经济法学）一、名词解释1、诉讼权利义务的承担：【答案】是指诉讼进行过程中，由于某种特定原因的出现，当事人的诉讼权利、义务转移给案外人，由其承担原当事人的诉讼权利、义务。诉讼权利、义务的承担是基于民事权利、义务的转移而发生的。如果没有民事权利、义务的转移，也就不会有诉讼权利、义务的转移，也就不会有诉讼权利、义务的承担。诉讼权利、义务承担的情形包括：一方当事人死亡；法人或其他组织中止。2、财产保全：【答案】是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请，必要时也可以依职权对一定财产采取特殊保护措施，以保证将来生效判决的有得以实现的物质保障的法律制度。财产保全以时间为标准分为诉前财产保全和诉讼中的财产保全。诉前财产保全，是指尚未起诉而实行的财产保全。诉讼中的财产保全，则是指当事人已经起诉，人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。3、延期审理：【答案】是指在特定情形下，人民法院把已经确定的审理期日或正在进行的审理顺延至另一期日进行审理的制度。法律规定的“特殊情形”有四种：必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；当事人临时提出回避申请的；需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；其他应当延期的情形。4、民事抗诉：【答案】是指人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误，依法提请人民法院对案件重新审理的诉讼行为。民事诉讼中的抗诉，仅指对已经生效裁判的抗诉，对未生效的裁判人民检察院不能行使抗诉权。民事诉讼中的抗诉不能完全等同于刑事诉讼中的抗诉，它只能依照《民事诉讼法》规定的审判监督程序提出。5、参与分配：【答案】是指被执行人为公民或者其他组织，其全部或者主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在执行程序开始以后，被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与执行程序，并将执行所得在各债权人中公平分配的一种执行制度。参与分配的建立，旨在最大限度地、平等地保护被执行人的所有债权人的合法权益，使他们的债权能够在一同执行过程中得到公平的清偿。二、简答题1、简述诉讼代表人与诉讼代理人的区别。（9分）【答案】诉讼代表人，是指当事人众多的一方，推选出代表，由其为维护本方当事人利益而进行诉讼活动的人。诉讼代理人，是指在一定权限内代替或者协助当事人进行民事诉讼的人。被代替或者被协助的当事人成为被代理人。“一定权限”又称为诉讼代理权限，即诉讼代理人为诉讼行为和接受对方当事人诉讼行为的权利范围。代表人与诉讼代理人的区别如下：1）与诉讼标的的利害关系不同。推选的诉讼代表人是本案的当事人，与被代表人之间有着共同的利益，与本案的诉讼标的有着直接的利害关系。诉讼代理人则不是本案的当事人，与本案的诉讼标的没有利害关系。2）保护权益的范围不同。诉讼代表人参加诉讼，既保护自己的合法民事权益，也保护被代表的其他共同诉讼人的合法权益。诉讼代理人参加诉讼知识为了保护被代理人的合法权益。3）法律后果不同。诉讼代表人参加诉讼，既以被代表人的名义，也以自己的名义进行诉讼，诉讼的法律后果是由被代表的共同诉讼人和本人承担。诉讼代理人则是以被代理人的名义进行的诉讼，在代理权限范围内所实施的诉讼行为，其法律后果由被代理人承担。2、什么是专属管辖？具体情形有哪些？（8分）【答案】专属管辖，是指法律强制规定某些案件只能由特定的人民法院管辖，其他法院无管辖权，但事人也不得协议变更管辖法院。专属管辖是强制性最强的一种管辖，具有管辖上的排他性。根据民事诉讼法的规定，下列案件为专属管辖：1）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。不动产是指不能移动或者移动后影响或者丧失其性能和使用价值的地面附着物。2）因港口作业中法生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖。港口作业，主要指货物的装卸、搬运、仓储、理货等。港口所在地法院，指海事法院。3）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。遗产，是指死者生前个人的合法财产，既包括动产也包括不动产。在继承遗产诉讼中，即使遗产是不动产，也应该按照本项的规定确定管辖法院。以上为专属管辖的内容。3、什么是执行和解？执行和解需具备哪些条件？（8分）【答案】执行和解，是指在在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。执行和解是执行权利人行使处分权的结果。执行和解的条件：1）和解必须双方当事人完全自愿。所谓自愿，是指当事人自愿作出的，不是在受他方威胁、欺诈、利诱或者在自己重大误解的情况下作出的。任何一方当事人都不得采取非法手段或者不正当方式强迫对方当事人与其达成和解协议，否则，就不是出于当事自愿。另一方面，和解的内容应当是双方当事人在自愿、平等的基础上协商达成的，并且不得违反国家法律、政策的有关规定。2）和解应当在执行中进行。在执行开始程序开始以前，当事人双方就生效法律文书中确定的权利义务关系达成某种协议，这不属于执行和解。因为执行和解是在执行程序进行中，双方当事人愿意结束执行程序的一种合意。在执行程序结束后，被执行人的义务已经被强制履行，执行权利人的权利已经得到了实现，也不存在执行和解的问题。因此，执行和解应在执行程序开始后至结束前进行。3）和解协议应采用书面形式或由执行人员记入笔录。执行中的和解毕竟是一种可引发执行结案的法律行为，因而要求具备一定的法律形式。根据《规定》，和解协议一般应当采用书面形式。以上为执行和解需具备的条件。三、案例分析2002年11月，甲市A区的天意纺织公司借用甲市B区飞虹纺织集团的合同专用章与乙市C区的鸿运机械公司签订了买卖合同。合同约定：鸿运机械公司向天意纺织公司提供6台纺织机械，交货地位鸿运机械公司在乙市D区的仓库。合同签订后，鸿运机械公司按照合同约定期限向天意纺织公司提供了6台纺织机械，而天意纺织公司在支付了部分货款后，剩余货款迟迟未付。鸿运机械公司多次催要未果，向法院起诉，要求天意纺织公司支付拖欠的剩余货款32万元。根据上述案情，请回对下列问题：1、鸿运机械公司应以谁为被告提起诉讼？为什么？【答案】鸿运机械公司应以天意纺织公司为被告提起诉讼，虽然天意纺织公司在签合同时用的是飞虹纺织集团的合同专用章，但鸿运机械公司和天意纺织公司为买卖合同约定的双方当事人。2、对于本案，哪个法院有管辖权？为什么？【答案】甲市A区法院和乙市D区法院有管辖权。因为《民事诉讼法》规定，合同就分提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。甲市A区是被告住所地，所以甲市A区法院有管辖权；乙市D区是合同履行地，乙市D区法院也有管辖权。3、如果一审法院判决向鸿运机械公司给付26万元货款，鸿运机械公司不服，提起上诉，并请求二审法院责令原审被告按照合同约定支付违约金。对于该请求，二审法院应当如何处理？【答案】《民诉意见》第184条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。所以二审法院只对当事人提起的对一审判决的上诉请求进行审理，对于新提出的支付违约金的请求，应先进行调解，调解不成的，告知当事人鸿运公司另行起诉。2004年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析（民事诉讼及仲裁专业）一、名词解释1、民事诉讼行为：【答案】是指民事诉讼法律关系主体的有意识的活动，具体是指人民法院、人民检察院和一切诉讼参与人按照《民事诉讼法》的规定，为解决民事争议所进行的活动。民事诉讼行为是民事诉讼的主要法律事实。2、民事诉讼地位：【答案】是指民事诉讼法律关系主体即人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与人在民事诉讼活动中所起的作用，具体表现为他们在诉讼过程中所享有的权利和承担的义务。3、特殊地域管辖：【答案】又称特别管辖或特殊管辖，是以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实所在地为标准，确定管辖法院。特殊地域管辖是相对于一般地域管辖而言，是法律对某些特殊案件的管辖法院所作的特殊规定。4、无独立请求权的第三人：【答案】是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己的利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务。人民法院判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，对地方第一审人民法院的判决不服的，有权提出上诉，但该第三人在第一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。5、训诫：【答案】是一种较轻的强制措施，是指人民法院对妨害民事诉讼行为情节较轻的人，予以批评、教育，并责令其改正，不得再犯。根据《民事诉讼法》的规定，使用训诫的对象是违反法庭规则的人。法庭规则由书记员在开庭审理时宣布，对违反法庭规则的人，审判员可以对其直接采用训诫的强制措施并记录在案，由被训诫人签字或盖章。6、除权判决：【答案】是指人民法院在公示催告期届满无人申报权利，或者申报被驳回，依申请人的请求所作的宣告失票无效的判决。人民法院作出除权判决，必须根据公示催告申请人的申请，人民法院不能依职权主动作出除权判决。除权判决不确认票据关系人之间的权利义务，只解决票据是否有效的问题。申请人应当在申报权利期间届满的次日起，1个月内向人民法院申请作出除权判决。逾期不申请判决的，终结公示催告程序。二、简答题1、简述我国民事诉讼法的主要任务【答案】我国民事诉讼法的主要任务是：1）保护当事人行使诉讼权利。诉讼权利是《宪法》确定的公民基本权利在民事诉讼中的体现。《民事诉讼法》明确规定保护当事人行使诉讼权利，目的在于保证当事人在诉讼活动中享有宪法权利。《民事诉讼法》第8条规定：“人民法院审理民事案件，应当保障和便利当事人行使诉讼权利”。依《民事诉讼法》的规定，当事人享有广泛的诉讼权利，当事人通过实施诉讼行为，行使诉讼权利，履行诉讼义务。2）保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件。查明事实，主要是查明当事人所主张的事实，如查明争议的民事法律关系设立、变更和终止的事实和对该法律关系发生争议的事实。正确适用法律，是指人民法院根据实体法和程序法的规定，解决当事人之间的争议。及时审理民事案件，是指人民法院应当遵守《民事诉讼法》对诉讼期间的规定，在审理期限内将案件审结，不能久拖不决。3）确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。4）教育公民自觉遵守法律。民事诉讼法教育公民自觉遵守法律的任务，是通过人民法院对民事案件的审判来实现的。人民法院公开审判民事案件，不仅诉讼当事人及其他诉讼参与人要参加，而且允许群众旁听，允许新闻记者采访报道。这就可以使当事人及其他诉讼参与人、广大群众都能受到法制教育。人民法院通过对民事案件的审判，完成上述四项任务，所要达到的目的是：维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。因为当事人之间的争议解决了，就能创造安定团结的社会环境，从而稳定经济秩序，促进生产的发展。2、根据给付的时间与内容，给付之诉可以划分为几种类型？【答案】给付之诉，是指当事人请求人民法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。因请求给付的时间和内容不同作如下的分类：1）因请求给付的时间不同，可以分为：现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，是指给付判决生效后，义务人即应向权利人履行一定的义务。将来给付之诉，是指在给付判决生效后，还要等履行义务的期限到来或者履行的条件具备时，义务人才向权利人履行一定的义务。2）按给付的内容不同，可分为：特定物给付之诉、种类物给付之诉和行为的给付之诉。特定物给付之诉，就是要求义务人交付法律文书载明的特定物品。这种特定物不能用其他物品来代替。种类物给付之诉，就是要求义务人交付具有共同物理属性和经济意义的、能够用度量衡计量的，并且可以互相替代的物品。行为的给付之诉，就是要求义务人为一定的行为或者不为一定的行为。例如，要求义务人维修房屋，不准义务人挖基建房等。3、简述诉讼权利平等原则的主要内容。【答案】诉讼权利平等原则，是指民事诉讼当事人平等地享有和行使民事诉讼权利的准则。根据《民事诉讼法》第8条的规定，诉讼权利平等原则，应包括以下内容：1）当事人有平等的诉讼权利。首先，当事人有平等的诉讼权利，是根源于民事纠纷的特点。因为民事法律关系主体之间的平等性，要求并决定着在解决纠纷的民事诉讼中，当事人也必然处于平等的地位，享有平等的诉讼权利。其次，是根源于民事诉讼法律关系的特点。因为民事诉讼法律关系中诉讼主体之间的平等性，要求并决定对当事人在诉讼立法上和诉讼过程中享有和行使平等的诉讼权利。再次，当事人有平等的诉讼权利，是由“公民在法律面前一律平等”的宪法原则所派生的。2）保障和便利当事人平等地行使诉讼权利。首先是立法上规定保障当事人有平等的诉讼权利，以及行使诉讼权利的方便。其次是人民法院有责任保障和便利当事人行使诉讼权利。3）对当事人在适用法律上一律平等。它是指人民法院在审理民事案件时，要秉公执法，依法办事，不论当事人的民族、性别、出身、宗教信仰、职务、社会地位等如何，也不论是公民、法人还是其他组织，只是其参加民事诉讼活动，均享有相同的权利，在适用法律时一律平等。4、简述先予执行的条件。【答案】先予执行，是指人民法院在诉讼过程中，根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财务的一种法律制度。《民事诉讼法》第98条的规定：人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。根据法条，人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：1）当事人之间所争之诉需是给付之诉。因为给付之诉的一个特点是具有执行性，而只有具有执行性的诉才谈得上先予执行。2）当事人权利义务关系明确。当事人之间权利义务关系明确，是指案件为审理前凭基本的社会经验就可以判断原告是享有权利的一方，被告是应履行义务的一方，且原、被告之间不存在对等给付问题。3）不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营。申请人无生活来源，如不先予执行可能给权利人的生活带来严重困难，甚至可能因生活无着落而发生意外的，应裁定先予执行。4）被申请人有履行义务能力。先予执行，应以被申请人有履行义务能力为前提。如果被申请人没有履行义务能力，采取先予执行措施会引起被申请人无法维持生活或者生产经营，甚至引起破产的，则应从兼顾双方当事人利益为出发点，暂时不要裁定先予执行。以上条件，必须同时具备，人民法院才能裁定先予执行。三、论述题1、论第二审程序与第一审程序之间的关系。【答案】第二审程序和第一审程序共同之处，两者都是基于当事人行使诉权而发生的诉讼程序。第二审程序与第一审程序，虽然是两个独立的诉讼程序，但两者有密切的联系。第一审程序是第二审程序的前提和基础，第二审程序是第一审程序的继续和发展。第二审程序不是人民法院审理民事案件的必经程序。第一审程序中，当事人对一审判决和裁定在上诉期限内不上诉，或第一审案件经调解达成协议，以及依照法律规定实行一审终审的案件，均不会发生第二审程序。第二审程序不同于第一审程序，其区别如下：1）程序发生的原因不同。第一审程序是原、被告间发生民事争议，因原告向法院提起民事诉讼而开始，即第一审程序的发生是基于当事人行使起诉权。第二审程序是因为当事人不服一审未生效的裁判，向上级人民法院提起上诉而开始，即第二审程序的发生，是基于当事人行使上诉权。2）审理的对象不同。第一审程序的审理对象，是针对原、被告双方争议的民事法律关系及其所依据的事实和法律适用。第二审程序是当事人因不服一审未生效裁判，向上一级法院提起上诉而发生，所以二审程序的审理对象，是第一审裁判认定事实和适用法律是否正确。3）适用的程序不同。第一审法院审理民事案件，既可适用普通程序，也可适用简易程序，并且必须开庭审判不能径行判决；二审法院审理上诉案件不能适用简易程序，只能按第二审程序进行审理，对事实清楚、不需要开庭审理的上诉案件，可以径行判决、裁定。4）裁判的效力不同。地方各级人民法院所作的第一审判决和准许上诉的裁定，在上诉期间内暂不生效；按第二审程序所作的判决、裁定，一经宣告和送达，即发生法律效力，是不准上诉的终局裁判。5）提起程序的主体不同。第一审程序的提起主体是原告，第二审程序的提起主体是依一审判决享有权利或承担义务的人。6）遵守的时间不同。第一审程序的提起受诉讼时效的制约，第二审程序的提起应遵守民事诉讼法规定的上诉期间。7）适用的法院不同。一审程序适用于四级法院，二审程序适用于与一审法院有隶属关系的上级法院。2、论执行程序与审判程序之间的关系。【答案】根据执行程序和审判程序既联系又分离的思路，来说明它们之间的关系。二者的联系是：首先，执行程序和审判程序都是完成民事诉讼法任务的法定程序，并且是作为一编规定在《民事诉讼法》中。因此，执行程序和审判程序同属于民事诉讼法的范畴。其次，民事诉讼发生后，首先是审判程序，通过审判程序，以事实为根据，以法律为准绳，采用调解或者判决的形式确定当事人之间的权利、义务关系。这种确定，如果双方当事人自动予以实现，则在审判程序中就彻底完成了解决当事人之间民事纠纷的任务；但是，如果当事人不能自动予以实现，就需要人民法院实施司法执行权，采用适当措施，实现已为审判程序所确定的权利义务关系。因此，从某种意义上来讲，可以说审判程序是执行程序的前提和根据，执行程序是审判程序的继续和完成。二者的区别是：首先，执行程序是以国家执行权为基础的法定程序，而审判程序则是以国家审判权为基础的法定程序。其次，执行程序是由多种执行方式和强制措施构成的单一程序，而审判程序是以多种程序审理不同案件的程序，其中既有审理民事争议案件的各种程序，又有审理非讼案件的各种特别程序。最后，执行程序的主要任务在于实现法律文书确定的内容，而审判程序的主要任务是查明事实，分清是非，依法确认权利义务关系，作出裁判或者确认事实状态并作出裁判。由此可见，审判程序与执行程序之间既有联系又有区别，是在行使不同的国家权力的基础上，相辅相成，共同完成保护当事人合法权益的任务。我国执行程序具有以下特点：1）执行程序的法定性2）执行机构的法定性；3）执行行为的强制性；4）执行根据的有效性。以上为执行程序和审判程序之间的关系。四、案例分析2002年6月28日晚10时左右，张海涛在A区骑车横过马路时被一辆卡车撞伤头部，肇事司机李某将张海涛送进B区医院抢救治疗。在医治过程中，因护士王某用药错误，导致张海涛双目失明。张海涛及其家属要求B区医院赔偿其各种经济损失35万元，遭到拒绝。B区医院称致使张海涛双目失明的主要原因系肇事司机李某将其头部撞成重伤，与医疗用药无关。为此，张海涛为维护自己合法权益，决定向法院起诉B区医院。问题：1、张海涛应向哪个区人民法院起诉？为什么？（3分）【答案】向B区人民法院起诉。《民事诉讼法》第29条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地和被告人住所地人民法院管辖。医院侵害张海涛的侵权行为地和被告人住所地均在B区，故张海涛应向B区法院起诉。2、本案所涉人员，各出于何种诉讼地位，为什么？（9分）【答案】张海涛被侵权案件，造成其双目失明的原因有司机李某的撞伤和护士王某的错误用药，此构成共同侵权，司机李某和医院是必要共同诉讼的共同被告。虽然张海涛在起诉时没有起诉司机李某，但跟据《民事诉讼》第119条规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。所以，在案件的审判过程中李某会被法院依职权追加为共同被告。故此，在本案中司机李某和医院是共同被告人，张海涛为原告人。3、本案哪些事实应作为证明对象？由谁举证？（5分）【答案】证明对象有：1）张海涛被李某撞伤的事实，由原告方张海涛证明。2）李某在B区医院就诊的事实，由原告方张海涛证明。3）李某在B区医院就诊时被错误用药而导致双目失明的事实。《证据规定》第4条第8项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为和损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。所以，由医院证明张海涛的双目失明与医院的医疗行为没有因果关系及医院对于张海涛的双目失明没有过错。如医院不能证明，那张海涛主张医院侵权就成立。4、倘若张海涛在诉讼进行中突然死亡，本案应当如何进行？（3分）【答案】《民事诉讼法》第136条规定：有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。倘若张海涛在诉讼中突然死亡，根据上述法条的规定，法院应当裁定中止诉讼。2003年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析一、名词解释(每小题3分，共12分)1．证据保全证据保全，是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施对证据加以固定和保护的行为。2．回避制度回避制度，是指审判人员及其他有关人员，遇有法律规定的回避情形时，退出对某一具体案件的审理或诉讼活动的制度。回避的几种情形为：是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；与本案有利害关系；与本案当事人有其他关系，可能影响对案件的公正审理。同时以上规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。3．执行回转执行回转(又称再执行)，是指在执行完毕后，因据以执行的法律文书被依法撤销，由执行人员采取措施，强制一方当事人将执行所得的利益退还给原来被执行人，恢复到执行程序开始前的状况的一种制度。4．司法协助指一国法院或其他机关根据本国缔结或参加的国际条约或互惠原则，为他国法院代为一定的诉讼行为或与诉讼有关的行为的制度。司法协助的种类包括：代为送达诉讼文书；代为调查证据，询问证人；根据委托二、简答题(每小题10分，共38分)1．简述诉前财产保全和诉讼中财产保全的具体区别。答：诉前财产保全，是指尚未起诉而实行的财产保全。诉前财产保全一般适用于情况紧急时。即是说因情况紧急，利害关系人不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，法律规定他可以在起诉前向人民法院申请财产保全。诉讼中的财产保全，则是当事人已经起诉人民法院已经受理案件后才采取的财产保全。两者的区别为：其一、财产保拿提起的主体不同。诉前财产保全，只能由利害关系人向人民法院提出申请。发动诉讼中的财产保全的主体有二，一是民事诉讼当事人，二是人民法院。其二、财产保全提起的时间有别。诉前财产保全发生在诉讼发生之前；诉讼中的财产保全，则是诉讼系属之后。其三、法律对提供担保的要求不同。诉前财产保全，申请人“应当”提供担保；诉讼中的财产保全，是“可以”责令申请人提供担保。其四、法院作出财产保全裁定的时限不同。人民法院对诉前财产保全中请，必须在接受中请后48小时内作出裁定：对诉讼中的财产保全申请，人民法院对情况紧急的必须在48小时内作出裁定，对情况不紧急的则可以在4小时之外作出裁定。最后，财产保全措施解除的条件不同。对诉前财产保全，申请人在人民法院采取保全措施后15日内不起诉的，法院应当主动解除财产保全；对诉讼中的财产保全，则是以被申请人是否提供担保为条件。被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全，被中请人不提供担保的，则实施保全措施。2．举例说明什么是无独立请求权的第三人，并简述其特征。答：无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。无独立请求权的第三人有以下特征；(1)参加诉讼的根据是案件处理结果可能与他有法律上的利害关系。所谓“法律上的利害关系”，是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系，与无独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连，而在后一个法律关系中，无独立请求权的第三人是否行使权利、履行义务，对前一个法律关系中的当事人行使权利、履行义务有直接影响。(2)参加到当事人一方进行诉讼。无独立请求权的第三人参加诉讼，既可能参加到原告一方进行诉讼，也可能参加到被告一方进行诉讼。不论参加何方都必须与参加的一方有法律上的利害关系。(3)在诉讼中具有独立诉讼地位。无独立请求权的第三人虽然参加到当事人一方进行诉讼，但他既不是原告，也不是被告，而是一种具有独立诉讼地位的诉讼参加人。他参加诉讼虽然支持一方当事人的主张，但实质上维护自己的民事权益。3．第二审人民法院审理上诉案件时，如果发现原审判决认定事实错误，或者认定事实不清，证据不足，第二审人民法院应当如何处理?如果发现对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院来作审理，判决的，第二审人民法院应当如何处理?为什么?答：第二审人民法院审理上诉案件时，如果发现原审判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足，第二审人民法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；如果发现对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。4．住所地在甲市A区的建材公司与住所地在甲市B区的飞宏公司签订了一份钢材购销合同。合同中约定：交货地为甲市A区建材公司住所地的仓库；并约定，在本合同履行过程中所产生的任何纠纷，双方应协商解决；协商解决不成的，应由原告住所地人民法院和被告住所地人民法院管辖。请问：(1)合同中关于协议管辖的约定是否有效?为什么?答：依据民事诉讼法的规定，合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法规定的原则确定管辖法院。本案中，双方约定的管辖法院为原告住所地人民法院和被告住所地人民法院，因此该协议对管辖的约定无效。(2)建材公司提供钢材后，飞宏公司拖欠其钢材教，为此双方发生纠纷。建材公司欲提起诉讼。对于该纠纷案件，哪个人民法院有管辖权?为什么?答：依据民事诉讼法的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案的被告住所地为A区，合同的履行地也为甲市A区，因此甲市A区人民法院对该案件有管辖权。2002年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析一、简答题(每小题10分，共40分)1．如何理解无独立请求权第三人与案件处理结果有法律上的利害关系?举例说明。答：无独立请求权的第三人，是指对原告、被告双方争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果可能与其有法律上的利害关系，为维护自己利益而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。无独立请求权的第三人参加诉讼的根据是案件处理结果可能与他有法律上的利害关系。所谓“法律上的利害羊系”，是指当事人双方争议的诉讼标的涉及的法律关系，与天独立请求权的第三人参加的另一个法律关系有牵连，而在后一个法律关系中，无独立请求权的第三人是否行使权利、履行义务，对前一个法律关系中的当事人行使权利、履行义务有直接影响。法律上的利害关系与事实上的利害关系是有区别的，对案件的处理结果仅有事实上的利害关系而无法律上的利害关系的人，不能以第三人的身份参加他人的诉讼。因为事实上的利害关系没有表现为法律上的权利义务关系时，与争议的法律关系就没有法律上的牵连关系，争议法律关系的处理结果，不会影响仅有事实上利害关系的人的合法权益。2．多个债权人对一个债务人中请执行时，人民法院应如何处理?答：根据民事诉讼法的规定，适用参与分配制度。参与分配指被执行人为公民或者其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在执行程序开始以后，被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与执行程序，并将执行所得在各债权人中公平分配的一种执行制度。参与分配制度的建立，旨在最大限度地、平等地保护被执行人的所有债权人的合法权益，使他们的债权能够在同一执行程序中得到公平的清偿。适用参与分配的条件是：(1)被执行人应当是公民或其它组织，且必须有两个以上的债权人请求清偿。(2)参与分配的财产必须属于被执行人。(3)参与分配的前提是被执行人的财产不能清偿债权人的全部债权。(4)参与分配的标的应当是金钱债权。(5)参与分配的申请必须在执行开始后，被执行人的财产清偿前提出。(6)主持参与分配的法院，应当是首先查封、扣押或冻结的法院。3．试述涉外民事诉讼中的协议管辖。答：涉外民事诉讼中协议管辖指涉外民事诉讼中依当事人双方意志协商决定管辖法院。涉外协议管辖条件：第一，涉外协议管辖的案件必须是涉外合同纠纷或涉外财产权益纠纷。第二，涉外协议管辖的协议必须呈书面形式。第三，协议管辖法院须是与案件有联系的地点的法院。如涉外合同纠纷案件的联系地点法院为合同签订地、合同履行地，标的物所在地、原告住所地和被告住所地法院。第四，涉外协议管辖不得违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定，否则无效。涉外协议管辖与国内协议管辖相比，既有相同之处也有不同之点。相同之处在于：二者都允许对合同纠纷协议管辖，同时还承认协议管辖不得违反我国《民事诉讼法》级别管辖和专属管辖的规定。不同之点：一是涉外协议管辖内容多于国内协议管辖。国内协议管辖仅限于合同纠纷提起的诉讼，涉外协议管辖不仅允许对合同纠纷协议确定管辖法院，而且允许对其财产权益纠纷协议确定管辖法院。二是涉外协议管辖面宽于国内协议管辖。涉外协议管辖可以协议我国人民法院管辖，也允许当事人协议选择外国法院管辖，当然，前提是案件在外国有联系点。而国内协议管辖只能在我国人民法院中进行选择；涉外协议管辖中，当事人可以选择可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地法院，国内协议管辖则不能。三是涉外协议管辖种类多于国内协议管辖。涉外协议管辖有明示和默示两种，而国内协议管辖只存在明示协议管辖一种。4．什么是本证和反证?举例说明。答：按照证明责任来划分，可把证据分为本证和反证。本证是指负有证明责任的当事人所提出的证据材料。凡原告就其请求的原因事实或被告就其抗辩的事实所提出的证据材料均系本证；反证是指当事人为推翻相对方的主张，以证据证明相反事实存在的证据材料。本证是法律中规定，举证责任强制性地加在一方当事人头上的。而反证是当事人自己主动进行的。它不具有一种必然性或强制性。二、论述题(每小题20分，共40分)1．论民事诉讼中的举证责任。答：一、概念举证责任是指应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实其伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。证明责任又称举证责任。证明责任有两个基本含义：即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。即证据提供责任和结果责任。二、证明责任的细分所谓提供证据责任，是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而承担的向法院提出证据的行为责任。又称为“行为责任”。证据提出责任以证明责任的存在为前提，在诉讼中，它相对于承担证明责任的当事人而言，表现为随证明责任存在所谓的必须提出证据的行为责任；相对于作为相对方的防御方法而言，是提出反证的行为责任。可以说，提出证据责任是基于证明责任并以此为前提所进行的证明或反证的责任。所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担也叫“结果责任”。结果责任的含义表现在以下几方面：(1)结果责任是在主要事实真伪不明时所承担的责任；因为民事诉讼是根据引起民事权利发生、变更或消灭的构成要件是否具备来裁判民事权利的归属，而判断构成要件是否存在必须以事实为依据。(2)结果责任是一方当事人承担的责任。(3)法院在民事诉讼中不能承担证明责任。三、证明责任的分配1．含义证明责任的分配所要解决的问题是，由哪一方当事人负责收集、提供证据，即诉讼即将终结时若案件事实仍然真伪不明，由谁承担不利的诉讼后果。2．证明责任分配的一般原则“谁主张、谁证明”的原则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有证明责任。3．证明责任的倒置(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼；(6)因缺陷产品致损害的侵权诉讼；(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼；(8)因医疗行为引起的赔偿诉讼；2．论民事诉讼中法院调解与判决的关系。答：法院调解原则，是指人民法院审理民事、经济纠纷案件时，对于能够调解解决的案件，在双方当事人自愿下，在查明事实、分清是非的基础上，依法说服和疏导双方当事人达成协议，以调解方式结案的准则。这一原则的基本含义是：一是尽量用调解方式结案；二是坚持自愿合法原则。调解必须坚持自愿、合法的原则，不能强迫调解，不能违法调解；三是不能久调不决。适用调解原则应注意正确处理调解与判决的关系。调解与判决是人民法院解决民事案件的两种方式。二者是相辅相成，不应把它们对立或割裂开来。调解是判决前解决民事争议的一种方式，但不是唯一的方式，调解不成的，应及时判决。首先，应明确调解并非审理民事纠纷的必经程序，并非一切案件都必须经过调解，人民法院审理下列案件不适用调解，必须通过判决的方式解决：(1)适用特别程序审理的案件；(2)涉及追缴、罚款的确认经济合同无效的案件；（3）有严重违法活动，需要给予经济制裁的经济纠纷案件。其次，可以适用调解的案件还要看是否具备调解的条件，研究调解的方法，注意调解的社会效果，不能盲目调解，更不能该判决的不判决，对当事人不愿意调解或调解没有达成协议的，或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当继续开庭审理；已经开庭审理的，及时作出判决，以维护当事人的合法权益，维护法律的权威，维护人民法院判决的严肃性。三、案例分析(共20分)王明、王亮系两兄弟，并巳各自成家多年，共同居住在祖上遗留下的四间平房中。去年王亮分得一套两居室的楼房，王亮一家将新房装修后，准备给儿子结婚用。王明认为王亮巳分得新房就应当搬走，因为父母在世时，弟王亮远在黑龙江省插队面未尽养老送终义务，是王明一家承担了二老的养老送终义务。父亲临终时说这四间房屋今后由王明来继承，王亮可以继承家传的字画。当王明提出让王亮搬走时，王亮不同意，故王明向人民法院起诉，要求确认这四间房屋归其所有，并要求判令王亮腾房搬走。王亮则在答辩中称：王明已经继承了父亲遗留的几件古董，就不应当再继承该四间房屋了，要求人民法院将这四间房屋判归其所有，并且要求王明腾房。在诉讼进行中，王明、王亮的叔叔王恩义向人民法院主张这四间房屋应当归其所有，并向人民法院出示了其父留下的遗嘱。但本案在开庭审理时，王亮因争执激烈，气冲大脑，突发脑溢血死亡。王明见其弟己死亡，又向人民法院提出擞诉。问：1．在本案诉讼中，王明、王亮、王恩义各处于什么样的诉讼地位，并说明理由?(8分)答：本案中，王明为民事诉讼的原告，王亮为被告，王恩义为有独立请求权的第三人。民事诉讼中的原告是认为自己的民事权益或者受其管理支配的民事权益受到侵害，或者与他人发生争议，为维护其合法权益而向人民法院提起诉讼，引起诉讼程序发生的人。被告是被诉称侵犯原告民事权益或与原告发生民事权益争议，被人民法院传唤应诉的人，因此从本案件的特点可以看出，王明和王亮的原告、被告的诉讼地位。案件中王恩义对王明和王亮之间发生争议的诉讼标的有独立的请求权，认为该房屋是其所有，而并不属于王明或王亮的任何一方，因此他既不同意原告的主张也不同意被告的主张，而是有自己的独立的主张，参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼，因此应是有独立请求权的第三人。2．王亮死后，诉讼程序应如何进行?(8分)答：依据民事诉讼意见的规定，在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼，人民法院应当通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。所以王亮死后，发生诉讼中止的效力，法院应立即通知其继承人参加诉讼，如果没有继承人或继承人放弃诉讼的，案件终结，但是不妨害加入之诉，也即有独立请求权的第三人王恩义提起的诉讼继续进行，在该诉讼中，王恩义为原告，王明为被告。3．王明擞诉应当经过什么诉讼程序?(4分)答：撒诉指原告在一审判决宣告前，将已经提出的诉撤销。原告申请撤回起诉，应该向人民法院提交撤诉申请书，经法院裁定是否准于撤诉。有独立请求权第三人参加诉讼后，原告申请撤诉又获法院同意时，有独立请求权的第三人作为另案原告，本诉的原、被告在另案中作为被告，诉讼另行进行。2001年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析一、问答题(一)在必要的共同诉讼中，如何确定上诉人与被上诉人?答：必要的共同诉讼中，一人或部分人提出上诉的，应按照以下规则确定上诉人与被上诉人：1．该上诉请求是针对对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上述人，未上述的同一方当事人依原审诉讼地位列明。2．该诉讼请求仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人未被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明。3．该上诉请求对双方当事人及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。(二)什么是诉讼标的?在不同的诉讼中，诉讼标的各是什么?答：诉的标的又称诉讼标的，是指当事人与人民法院的诉讼权利和诉讼义务所指向的客观对象，即当事人之间争议并由法院裁判的对象。对于当事人来讲，诉讼标的是其提起诉讼的原因，对于法院来讲，没有诉讼标的就没有审理的对象，诉讼就不应当成立。在不同的诉中，诉讼标的并不相同：1．确认之诉是原告请求人民法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉，因此，这种诉的诉讼标的就是是否存在有争议的法律关系。2．给付之诉是当事人请求人民法院判令对方当事人履行一定民事义务的诉。这种诉的诉讼标的就是双方当事人之间的法律关系和一方当事人的诉讼请求。3．变更之诉是当事人请求人民法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉，这种诉的诉讼标的是双方当事人之间的法律关系。(三)甲是美国的一束公司，乙是中国的一家公司。甲乙双方在北京履行中外合资经营企业合同时发生纠纷。根据我国法律规定，试回答：1．甲乙双方能否以书面协议将该纠纷提交美国联邦法院审理?为什么?答：甲乙双方不能依书面协议将该纠纷提交美国联邦法院审理。依据我国民事诉讼法的规定：因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国法院行使专属管辖权。当事人的协议管辖的约定不能对抗法律的专属管辖的强制性规定。2.甲乙双方能否订立仲裁协议，将该纠纷提交美国仲裁协会，通过仲裁方式解决？为什么?答：双方当事人可以订立仲裁协议，将该纠纷提交美国仲裁协会，通过仲裁方式解决。本案虽然属于法院专属管辖的案件，但是依据最高人民法院的司法解释，属于中华人民共和国专属管辖的案件，当事人虽然不得以书面协议选择其他国家法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外。据此，当事人可以将纠纷提交其他国家的仲裁机构解决。(四)在一起债务纠纷中，甲以乙书写的欠条为据，主张乙应迟还贷款1万元；乙提出抗辩，并主张该欠条的签字是伪造的。人民法院指定鉴定部门A对签字进行了鉴定，结论为签字是真实的；乙则找到另一鉴定部门B进行鉴定，结论为签字是伪造的。试回答：1．根据我国《民事诉讼法》的规定，分别指出镇案所涉及的证据种类有哪些?答：根据我国民事诉讼法有关证据种类的规定，本案涉及到的证据种类包括：当事人胨述、书证和鉴定结论。2．简要说明理由。答：当事人陈述，是指当事人就有关案件的事实情况向人民法院所作的口头表述。它包括当事人自己说明的案件事实和对案件事实的承认。本案件中，甲主张乙欠款1万元，乙主张欠条是伪造的均属于当事人陈述。书证是用文字、符号、图表等表达一定的思想或者行为，其内容能证明案件真实情况的物品。这种物品之所以称为书证，不仅因它的外观呈书面形式，而更重要的是它记载或表示的内容能够证明案件事实。本案中，甲所提供的乙所写的欠条是用该欠条所记载的内容证明双方之间存在一种债权债务关系，因此应属书证。鉴定结论是鉴定人运用自己的专门知识，对民事案件某些专门性问题进行分析研究所得出的结论性意见。鉴定人对鉴定问题，利用自己的专业知识，根据案件的事实材料，作出符合科学的分析，提出书面的鉴定结论。本案中鉴定部门A和B的鉴定均属于鉴定结论。二、论述题(每小题20分，40分)(一)论执行异议制度。答：一、概念执行异议，是指在执行进行过程中，案外人对执行标的提出了不同的意见，并主张全部或部分的权利。二、提起条件：1．有权提起执行异议的主体，只能是案外人。这里所指的案外人，不是泛指除当事人以外的其他一切人，而是专指除当事人以外，其法律上的权益因执行行为而受侵害的人，亦即与执行标的有利害关系的人。2．一般应是案外人对执行标的主张自己的权利。3．一般应向执行法院提出异议。4．案外人提出异议的形式一般用书面的形式并应提供相应的证据。三、案外人提出执行异议后的诉讼地位异议成立，执行异议的案外人，是符合有独立请求权的第三人参加诉讼的条件，应在诉讼中处于有独立请求权的第三人的诉讼地位。应注意两点：其一，案外人在诉讼中作为有独立请求权的第三人的前提条件是人民法院认为其提出的执行异议确有理由并决定中止执行，对此案进行再审。其二，案外人作为有独立请求权的第三人与一般意义上的有独立请求权的第三人在构成的实质要件上相同，即都是对他人之间争议的诉讼标的主张全部或者部分独立的权利，但在构成的形式要件上则有所不同，案外人作为有独立请求权的第三人是在执行程序开始，又被法院中止执行以后，参加到法院对此案进行再审的诉讼程序中去的：而一般意义上的有独立请求权的第三人则是直接参加到本诉正在进行的诉讼程序中去的。(二)论当事人举证与法院收集调查证据的关系。答：证明责任是指应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张事实的真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。依据我国民事诉讼法的规定，当事人对其所主张事实有提供证据进行证明并承担败诉风险的责任。法院收集证据是法院为了查明案件的事实，按照法定的程序和要求，将分散的材料收集起来的行为。调查证据简称查证，指人民法院的审判人员，为了查明案件的真实情况，依照法定程序直接进行调查收集证据的行为。当事人举证和法院调查收集证据都是民事诉讼中证据的取得方式。举证与查证的区别主要表现为：1．诉讼主体不同。举证的主体是当事人，当事人是民事诉讼法律关系的主体，与案件的处理结果有一定的权利义务关系，应当提出证据证明自己的主张。收集调查证据的主体是人民法院，是人民法院基于审判权查明案件事实，解决争议。2．两者的性质不同。当事人举证责任是当事人基于自己的诉讼主张，需要用证据证明，以求得人民法院信任的诉讼活动。而法院调查证据是法院基于审判职责，查明案件事实的需要而对当事人的一种法定职责。3.两者的目的不同。举证责任是当事人为了证明自己的主张而提出证据，法院的收集调查证据是为了查明案件事实，分清是非，解决双方当事人争议而尽的收集证据义务的职责。4．法律后果不同。如果当事人举证不能和举证不充分，则要承担败诉的法律后果。人民法院调查收集证据即使达不到确实、充分的程度，也要在现有的事实、证据的基础上依据法律作出判决，人民法院不因此承担后果。当事人举证和人民法院收集调查证据的联系表现为：1．当事人举证是人民法院收集证据的方法之一。当事人是民诉法律关系的主体，又是诉讼权利义务的最终承担者，所以最了解也最关心案件的法律事实，法院收集证据首先要求当事人提供证据是可能的和必要的，同时也是降低诉讼成本，贯彻诉讼经济原则的需要。2．人民法院收集证据的范围包括当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。有些证据按照规定只能由国家机关或其工作人员才能查阅、复制，因此当事人无法收集到，这种情况应由人民法院直接收集。3．目前我国民事诉讼证据收集活动，强调、重视和提倡当事人收集和提供证据，将当事人举证放在首要的位置。同时规定当事人举证不能的公力救济办法，即人民法院主动调查收集证据的职责。只有在当事人提出主张，提不出证据加以证明，人民法院又调查不到证据时，方可判决主张权利的当事人败诉。4．根据民事诉讼法的规定和司法实践，在收集证据，查明案件的事实的活动中，必须同时调动当事人和人民法院两方面的积极性。只有如此，才能确认当事人之间的法律关系和权利义务关系，保护其合法权益，制裁民事违法行为，使人民法院的裁判建立在正确与合法的基础上。三、案例分析题(每小题10分，共20分)(一)北京实达公司与太原发电厂在太原市订立购销汽轮发电机组合同。合同约定：由北京实达公司提供给大犀发电厂汽轮发电机组一套，并负责安装调试，安装调试地为大原发电厂。合同签订后，北京实达公司当天下午又在太原与唐山电机总厂签订购销合同，约定由唐山电机总厂供给北京实达公司汽轮发电机组一套，安装调试地为太原发电厂。汽轮发电机安装完毕且投入运营后，因大原发电厂进行改制，迟迟没有按照合同约定向北京实达公司付款，致使北京实达公司也未能向唐山电机总厂付款。于是，唐山电机总厂向大原市某区人民法院起诉，起诉状将北京实达公司列为本案被告，将太原发电厂列为本案第三人。试分析：1．太原市某区人民法院对该案有无管辖权?为什么?答：太原市人民法院对该案件无管辖权。因为我国民事诉讼法规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地的人民法院管辖。而在该案件中，当事人唐山电机总厂与北京实达公司在购销合同中对履行地点、交货地点未作约定，虽然约定安装调试地为太原发电厂，但该地点并不是合同履行地。因此，在该案件中，无法以履行地确定案件的管辖，而由被告住所地人民法院管辖。所以，太原市某区人民法院对该案件无管辖权。2．大原发电厂能否成为本案第三人?为什么?答：太原发电厂不能成为本案第三人。民事诉讼中的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。太原发电厂对唐山电机总厂与北京实达公司之间的诉讼请求不能提出独立的主张，仅有事实上的关系，没有法律上的利害关系，无论北京实达公司胜诉或败诉，太原发电机厂均有义务向北京实达公司付款并承担违约责任。因此将太原发电机厂作为诉讼中的第三人不合适。(二)张军与杨秀1990年结婚。婚后不久张军即赴美国学习并留美工作。2000年初，插秀以张军长期滞留国外，双方无法共同生活为由，向自己住所地的青岛市A区人民法院起诉，要与张军离婚。青岛市A区人民法院受理此案后，将起诉状副本送达张军，要求张军自接到起诉状副本之次日起15日内提交答辩状及其副本。期满，张军未提交答辩状，也未委托代理人参加诉讼，青岛市A区人民法院遂作出准予双方离婚的判决。判决书写道：“如不服本判决，可于判决书送达之日起15日内向本法院提交上诉状及其副本，上诉于青岛市中级人民法院。”判决书送达双方当事人的第4天，青岛市A区人民法院院长在抽查法律文书时，发现该案在审判程序上有重大失误。请问：该案在审判程序上存在什么问题?应如何进行纠正?答：该案在审判程序上存在以下问题：1．“要求张军自接到起诉状副本之次日起15日内提交答辩状及其副本”，应纠正为30日，因为在涉外民事诉讼中，当事人提交答辩状的期限为30日。2．“期满，张军未提交答辩状，也未委托代理人参加诉讼，青岛市A区人民法院遂作出准予双方离婚的判决”应纠正为“张军未亲自出庭或委托代理人并提交书面意见”和“经调解无效，遂作出准于当事人离婚的判决”。因为依据我国民事诉讼法的规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志外，仍应出庭：确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。此外，调解是处理离婚案件的法定必经程序。3．“可于判决书送达之日起15日内向本法院提交上诉状及其副本”应纠正为30日，因为涉外民事诉讼中当事人的上诉期限为30日。4．“向本法院提交上诉状及其副本，上诉于青岛市中级人民法院”。对准予离婚的判决，一经作出并送达，即发生法律效力，不得上诉。因此，判决中应写明“一经送达，立即生效，”的字样。民诉综合课部分2002年一、名词解释(每小惠3分，共9分)1．指定管辖答：指定管辖，是指上级人民法院以裁定方式，指定下级人民法院对某一案件行使管辖权。指定管辖的实质，是法律赋予上级人民法院在特殊情况下有权变更和确定案件管辖法院，以适应审判实践的需要，保证案件及时正确地裁判。在下列两种情况下适用指定管辖：有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权或因管辖权发生争议，经双方协商未能解决争议。2．诉讼标的答：诉讼标的又称诉的标的，是指当事人与人民法院的诉讼权利和诉讼义务所指向的客观对象，即当事人之间争议并由法院裁判的对象。对于当事人来讲，诉讼标的是其提起诉讼的原因，对于法院来讲，没有诉讼标的就没有审理的对象，诉讼就不应当成立。3．执行和解答：执行和解，是指在执行中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上，就生效法律文书确定的权利义务关系达成协议，从而结束执行程序。和解协议不属于法律文书，不具有法律上强制执行的效力。如一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。二、简答题(共16分)1.简述民事诉讼第三人的概念及特征。(5分)答：民事诉讼中的第三人，是指对他人争议的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原告、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。以对他人之间的诉讼标的是否具有独立请求权为标准，第三人分为：有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。第三人的特征为：1．对原告、被告争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者案件处理结果可能与其有法律上的利害关系。这是第三人参加诉讼的根据。2．参加诉讼的目的在于维护自己的权益。第三人参加诉讼既不是为了维护原告的利益，也不是为了维护被告的利益，而是以自己的名义，为维护自己的权益而参加诉讼。3．在他人诉讼开始后，审理终结前参加诉讼。第三人参加诉讼必须以原、被告之间的诉讼正在进行为前提。2．试述举证囊任的负担原则及其在当事人之间的具体分担。(6分)答：举证责任是指应当由当事人对其主张的事实提供证据并予以证明，若诉讼终结时根据全案证据仍不能判明当事人主张的事实真伪，则由该当事人承担不利的诉讼后果。证明责任又称举证责任。证明责任有两个基本含义：即行为意义上的证明责任和结果意义上的证明责任。即证据提供责任和结果责任。证明责任的分配所要解决的问题是，由哪一方当事人负责收集、提供证据，即诉讼即将终结时若案件事实仍然真伪不明，由谁承担不利的诉讼后果。证明责任分配的一般原则是“谁主张、谁证明”的原则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实负有证明责任。但在特殊的情况下适用证明责任的倒置：(1)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼；(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼；(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼；(4)建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害侵权诉讼；(5)饲养动物致人损害的侵权诉讼；(6)因缺陷产品致损害的侵权诉讼；(7)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼；(8)因医疗行为引起的赔偿诉讼；3．试述撤诉的概念及务件。(5分)答：撤诉是指当事人将已经成立之诉撤销。1．撤回起诉指原告在一审判决宣告前，将已经提出的诉撤销。撤回起诉又称为当事人撤诉。撤回起诉的条件为：第一、必须向受诉人民法院提出内容明确的申请；第二、撤回起诉，必须出于原告自己的真实意思表示；第三、申请撒诉的目的必须正当、合法；第四、撤回起诉必须在起诉成立后法院判决宣告前提出。2．法院视为撤诉法院视为撤诉是指当事人虽不申请撤诉，但其行为可使人民法院推定其有撤诉的意思表示时，法院可按撒诉处理。法院视为撤诉又称为当事人消极之撤诉。法院视为撒诉必须具备法定的原告消极不履行诉讼义务的情形。如原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，又如原告应预交而未交案件受理费者，均视为撤诉。2003年一、概念评析：(请将答案写在答题纸上，每小题8分，共32分)1．移进管辖与管辖权转移移送管辖，是指人民法院受理案件后，发现本法院对该案无管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院审理。移送管辖就其实质而言，是对案件的移送，而不是对案件管辖权的移送。它是对管辖发生错误所采用的一种纠正措施。移送管辖通常发生在同级人民法院之间，但也不排除在上、下级人民法院之间适用。管辖权转移，是指经上级人民法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院。就管辖权转移的实质而言，是对级别管辖的一种变通和补充。两者的区别为：1．原因不同：移送管辖是人民法院受理案件后发现本法院对该案无管辖权；管辖权转移是原法院有管辖权，但因存在某种事由而发生的移转。2．移转的对象不同：移送管辖是人民法院受锂案件后发现本法院对该案无管辖权，因此移转的是案件，而管辖权转移是人民法院将案件由一管辖权的人民法院移转另一法院，是管辖权的移转。3．移转过程不同。移送管辖通常发生在不具有隶属关系的同级人民法院之间。而管辖权移转是经上级人民法院决定或者同意，将某个案件的管辖权由上级人民法院转交给下级人民法院，或者由下级人民法院转交给上级人民法院，因此是上下级人民法院之间的移转。2．诉讼代理人与诉讼代表人诉讼代理人，是指在一定权限内代替或协助当事人进行诉讼的人。诉讼代表人，是指当事人众多的一方，推选出代表，由其为维护本方当事人利益而进行诉讼活动的人。1．主体资格不同。诉讼代理人是代理人；而诉讼代表人是当事人，因此具有当事人的特征。2．发生原因不同。诉讼代理人发生的原因是当事人诉讼行为能力的补正或优化，是基于当事人的委托或法律的直接规定；而诉讼代表人发生的原因是因为案件当事人较多不利于案件的审理。3．权利义务承担不同。诉讼代理人在法定的或被代理人授权的范围内进行诉讼活动；而诉讼代表人享有当事人权利，其诉讼行为对其他当事人有效。3．法院调解与诉讼和解法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，对双方当事人进行教育规劝，促使其就民事争议通过自愿协商，达成协议的活动。诉讼和解是当事人在诉讼中就双方的权利义务争议自行达成协议以结束双方争议的一种活动。区别为：1．性质不同。调解是在人民法院的主持下当事人之间的一种诉讼活动；而和解是当事人直接基于双方达成的和解协议解决争议的方式。2．效力不同。调解达成的调解书一经送达即在当事人之间发生法律效力，当事人必须依据调解协议履行，否则可以申请人民法院强制执行；和解仅在当事人之间发生效力。当事人不服从和解协议不能直接申请强制执行。4．反诉与反驳反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。原告提起的诉称为本诉，反诉和本诉都是法律规定的，用以保护当事人合法权益的制度。反驳是被告为维护自己的合法权益，提出各种有利于自己的事实和根据，以否定原告提出的诉讼请求的一项诉讼权利。二．简答题：(请将答案写在答题纸上，每小题9分，共18分)1．张某与李某之间债权债务纠纷一案，经甲区人民法院一审，A市中级人民法院两审终审后，A市中级人民法院根据张某的再审申请决定按照审判监督程序进行再审。在审理过程中，A市中教人民法院发现原一审，二审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人。请问：(1)A市中级人民法院对于该案应当适用何种程序进行再审?为什么?答：依据民事诉讼法的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。因此，A市法院应按照二审程序进行审理。（2）A市中级人民法院对该案应当如何处理?为什么?答：依据民事诉讼法意见的规定，依照审判监督程序再审的案件，人民法院发现原一、二审判决遗漏了应当参加的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。因此，A市人民法院应调解结案，如调解不成，发回原审法院重审。因为审判监督程序是一种最后的监督与纠错机制，而遗漏应该参加诉讼的当事人，可能导致案件的判决结果与其有利害关系，如果不给予其必要的救济，就会造成对他们合法权益的侵害。而调解是双方自愿原则对实体与诉讼权利的处分，可以通过该种方式结案，如达不成调解协议，应发回原审法院重审，以查明案件事实，作出正确判决。2．简述民事诉讼中驳回起诉与驳回诉讼请求的异同。答：驳回起诉和驳回诉讼请求是人民法院在民事诉讼中的两种不同裁判方式。驳回起诉是人民法院对已经受理的案件，经过审理，发现原告的起诉不符合我国民事诉讼法规定的起诉条件和人民法院的立案条件而裁定予以驳回的一种结案方式。其主要特征是：(1)它是人民法院针对当事人的某次起诉行为所作出的程序性裁定，而不是对当事人讼争的实体权利所作的判决。(2)驳回起诉的法律含义是确认当事人的起诉权不能成立或者不存在，因而人民法院不再对讼争的实体问题进行审理判决。(3)驳回起诉的法律依据是民事诉讼法关于当事人的起诉条件，人民法院立案条件的有关条款以及其他法律、法规中关于司法救济的程序性规范，而不涉及有关法律对实体权利的规定。(4)驳回起诉只能使用裁定，不能使用判决和决定。驳回起诉的当事人，在人民法院裁定书送达之日起10日之内可以向上一级人民法院提起上诉。(5)经裁定驳回起诉的案件，当事人可以就同一争议再次起诉，人民法院经过审查，发现驳回起诉的法定事由不复存在的，则应重新立案审理。根据我国有关民事法律规定，司法实践中，驳回起诉主要适用以下二种情况：1．根据《民事诉讼法》第一百零八条的规定，起诉必须符合四个条件：(1)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；(2)有明确的被告；(3)有具体的诉讼请求和事实理由；(4)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。对于原告的起诉经人民法院审查，认为不符合上述起诉条件，则应该在收到起诉状后7日内裁定不予受理。如果人民法院已经受理不符合起诉条件的案件，或经过审理后才确认原告起诉不符合民事诉讼法规定的起诉条件的，则应裁定驳回起诉，而不能再适用裁定不予受理。2．我国《民事诉讼法》第一百一十一条规定的不予受理的情形有二种。对于原告的起诉经人民法院审判程序之后才确认其行为属于《民事诉讼法》第一百一十一条规定的不予受理的情形，经人民法院说服教育后，原告仍坚持其起诉要求的，人民法院则应裁定驳回原告的起诉。驳回诉讼请求是人民法院根据案件事实和有关实体法的规定，对当事人主张的实体权益明确表示不予支持或者不予保护而判决予以驳回的一种结案方式。其主要特征如下：(1)驳回诉讼请求是人民法院对当事人争议的实体权益所作的判决，意味着确认当事人主张的实体权利不存在，不成立或者不受法律保护。（2）驳回诉讼请求的法律依据是民事实体法的有关规定。(3)驳回诉讼请求人民法院必须以判决方式作出，不能使用裁定或决定。驳回诉讼请求的当事人，在人民法院的判决书送达之日起15日之内，可以向上一级人民法院提起上诉。(4)经判决驳回诉讼请求的案件，当事人不能就同一争议再次起诉，只能申请再审或者申诉。司法实践中，驳回诉讼请求通常适用以下几种情况：(1)当事人主张实体权利的法律事实在人民法院审理过程中经过质证或查证已被推翻或否定。(2)当事人的诉讼请求没有足够的法律依据或者违反国家法律。(3)当事人主张的实体权利超过法定除斥期间。(4)当事人的诉讼请求已经超过法律规定的诉讼时效，同时又不存在诉讼时效中止，中断和延长的法定事由。驳回起诉和驳回诉讼请求是人民法院针对原告的不同权利所作的裁判，虽然二者在客观效果上都是导致当事人主张的权益得不到法律的支持和保护，但二者在性质、作用、法律约束力等方面都存在很大的差异。一般地，如果经过审判程序查明的情况，依照法律规定只能表明原告的起诉不符合法定条件，或者不符合人民法院的受案条件，而不涉及其实体权利的存在与否，合法与否等问题，则应裁定驳回起诉，以确认其起诉权不成立或不存在；根据审判程序查明情况，如果该情况依据法律规定已经能够表明原告的诉讼请求不成立，或者其实体权利不存在、不合法、不受法律保护等，则应判决驳回原告的诉讼请求。4.8中国政法大学民事诉讼法学部分2001——2007年考研真题及答案2007年中国政法大学研究生入学考试民诉试题及解析一、单项选择21、两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告向两个以上的管辖权的人民法院起诉的，下列哪种表述是正确的?A、由最先受理的人民法院管辖B、由最先立案的人民法院管辖C、由上级人民法院指定管辖D、由双方协商确定管辖法院【答案】B【解析】《民事诉讼法》第三十五条规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。这是解决共同管辖中管辖冲突的法律规定，也是管辖之制度中选择管辖的根据。所谓选择管辖，是指依照法律规定，对同一案件两个以上人民法院都有管辖权，当事人可以选择其中一个人民法院起诉。”根据最高院《民诉意见》的规定，两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。另外，常规做法是，原告向两个法院起诉，谁先立案谁管辖；若均判决，先立案者有效。22、在民事诉讼中，上级人民法院有权审判由下级人民法院管辖的第一审民事案件，这一做法体现的是下列哪一种制度?A、移送管辖B、管辖权转移C、指定管辖D、共同管辖【答案】B【解析】区分一下这四个概念。移送管辖，是指人民法院受理案件后发现本法院对该案件无管辖权，依照法律规定将案件移送给有管辖权的人民法院审理。移送管辖就其实质而言，是对案件的移送，而不是