慈善组织行为规范

慈善组织行为规范

慈善组织的行为制度，其关注的是慈善组织的具体运作过程和行为规范。立基于过程的视角，慈善运行制度可以具体分为慈善行为决策制度、慈善行为执行制度和慈善行为监督制度这三部分。下文的论述将围绕这三个方面的内容予以展开。第一节慈善行为决策制度所谓慈善行为决策制度是指慈善组织的最高权力机关（或称意思机关），依照法律法规和组织章程规定的条件和程序，对是否作出某一慈善行为、行为的内容和目的形成一致意思的过程和步骤的总和。因此，研究慈善行为决策制度就必须解决如下两个问题：①谁决策？②如何决策？于是，研究的内容就可以具体细化为慈善组织的决策机关和慈善机关的决策过程这两个部分的内容，下文将围绕这两部分内容作深入地阐述。（一）慈善组织的决策机关研究根据现行法律法规的规定，不同种类的慈善组织，其决策机关的设置都是不一样的。1.社会团体的决策机关社会团体的决策机关亦即社会团体的意思机关，是社团成员的个人意思汇聚成社团意思的场所。根据我国现行法律法规的规定，会员大会或者会员代表大会是社会团体的意思机关，然而，现行的《社团条例》并没有对会员大会或会员代表大会及其成员的权利义务作出具体的规定，只是在第15条规定社会团体的章程应该记载会员资格及其权利、义务和民主的组织管理制度、执行机构的产生程序。不过，由民政部发布的《社会团体章程示范文本》在第三、第四章中对此作了一定的努力。首先，《社会团体章程示范文本》对会员的入会条件规定，根据该规定，会员加入社团的条件包括：拥护本团体的章程；有加入团体的意愿；在本团体的业务（行业、学科）领域内具有一定的影响；以及社团确定其他方面的条件。其次，示范文本还对会员的权利和义务作了规定。根据该规定，会员享有的权利包括：本团体的选举权、被选举权和表决权；参加本团体的活动；获得本团体服务的优先权；对本团体工作的批评建议权和监督权；入会自愿、退会自由；以及社团章程确定的会员享有的其他权利。在享有权利的同时，会员还必须承担一定的义务，具体包括：执行本团体的决议；维护本团体合法权益；完成本团体交办的工作；按规定交纳会费；向本团体反映情况，提供有关资料；以及社团根据自身实际情况确定的应当由会员承担的其他义务。再次，示范文本确定了两种具体的社团法则，其一，社员一年不交纳会费或不参加本社团的活动，则视为自动退会；其二，会员如果有严重违反本章程的行为，经理事会或常务理事会表决通过，予以除名。关于会员大会或会员代表大会，根据《社会团体章程示范文本》的规定，其为社会团体的最高权力机关，并主要享有如下几方面的职权：①制定和修改章程；②选举和罢免理事；③审议理事会的工作报告和财务报告；④决定终止事宜以及决定其他重大事宜。会员大会或会员代表大会每届最长不超过5年，因特殊情况需提前或延期换届的，须由理事会表决通过，报业务主管单位审查并经社团登记管理机关批准同意，但延期换届最长不超过1年。根据示范文本的说明，该文本是根据《社团条例》和国家的有关政策制定的，其目的在于为社会团体制定章程时提供依据，从而规范社会团体的行为。示范文本要求，社会团体在履行制度章程时，原则上应当包括文本所涉及的内容，并可根据实际情况作适当的补充，但是不得进行删减。社会团体根据这一范本所制定的章程，须报社团登记管理机关核准后方能生效，社团登记管理机关将以核准后的章程为依据进行监督管理。因此，这一示范文本尽管不是法律规定，却是社会团体申请登记必须遵循的样本，在这个意义上，示范文本扮演了法律规范的作用。然而，示范文本毕竟不是法律法规，其效力的产生依赖于登记管理机关的行政权力，而不是其自身，所以，在大力倡行依法治国的今天，对社团意思机关有关的问题通过法律法规予以明确仍然是必要而迫切的。同时，示范文本本身的规定也过于简略，关于会员的权利义务规定过于抽象和原则，没有设计会员资格的转让或继承的问题，也没有授予会员以诉讼的权利。同时，对于会员大会或会员代表大会的召集程序、表决程序等方面的内容，文本都没有作出具体的规定。基于如上的原因，我们建议，尽快通过法律法规的修改，就社会团体意思机关的相关问题作出更为全面和详尽的规定。修改后的法律法规应当对如下问题作出明确的规定：①会员大会或会员代表大会的权限，具体可以包括修改章程、开除会员、董事的任命和解除以及监督其行使职权、社团的解散等；②会员大会或会员代表大会的种类以及各自的召集程序、大会决议的程序及其效力等、会员与会员资格、会员的权利义务、社团罚则以及派生诉讼等问题。[1]2.基金会的决策机关基金会要独立地与外界发生权利义务关系，就必须有一个能形成基金会意志的机构，作为特定财产的集合，基金会没有会员，也就不能像社团一样通过会员大会或会员代表大会来形成统一意志，因此，基金会有其独特的区别于社团的意思机关。根据现行法律法规的规定，理事会是基金会的最高决策机关，亦即意思机关，他由5至25名理事组成，其中，领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3。理事任期由章程规定，但每届任期不得超过5年，任期届满，连选可以连任。同时，根据《基金会条例》的规定，用私人财产设立的非公募基金会，相互间有近亲属关系的基金会理事，总数不得超过理事总人数的1/3；其他基金会，具有近亲属关系的人员不得同时在理事会任职。关于理事的任职资格和任免程序，《基金会条例》并没有非常明确的规定，但是《基金会章程示范文本》对此作了较为详细的要求。关于理事的任职资格，《基金会条例》和《基金会章程示范文本》从否定的角度作了较为细致的说明。首先，现职国家工作人员不得兼任基金会理事长、副理事长和秘书长，其他组织的法定代表人不得同时担任基金会的理事长。其次，因犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑，刑期执行完毕之日起未逾5年的，因犯罪被判处剥夺政治权利正在执行期间或者曾经被判处剥夺政治权利的，以及曾在因违法被撤销登记的基金会担任理事长、副理事长或者秘书长，且对该基金会的违法行为负有个人责任，自该基金会被撤销之日起未逾5年的，不得担任基金会的理事长、副理事长或者秘书长。第三，香港居民、澳门居民、台湾居民或外国人担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的，每年在中国内地居留时间不得少于3个月。关于理事的任免，《基金会章程示范文本》规定，第一届理事由业务主管单位、主要捐赠人、发起人分别提名并共同协商确定，理事会换届改选时，由业务主管单位、理事会、主要捐赠人共同提名候选人并组织换届领导小组，组织全部候选人共同选举产生新一届理事，罢免、增补理事应当经理事会表决通过，报业务主管单位审查同意，并报登记管理机关备案。根据《基金会章程示范文本》的规定，理事会主要行使十大职权，具体包括：制定、修改章程；选举、罢免理事长、副理事长、秘书长；决定重大业务活动计划，包括资金的募集、管理和使用计划；年度收支预算及决算审定；制定内部管理制度；决定设立办事机构、分支机构、代表机构；决定由秘书长提名的副秘书长和各机构主要负责人的聘任；听取、审议秘书长的工作报告，检查秘书长的工作；决定基金会的分立、合并或终止；决定其他重大事项。然而，诚如上文对《社会团体章程示范文本》的性质分析所表明的那样，《基金会章程示范文本》尽管发挥了法律规范的作用，但其毕竟不是法律法规，在法治大发展的今天，我们应当避免用非法律性质的文本来代替法律、发挥法律的功能和作用，我们必须在法律制度建设中将相关的内容尽快纳入到相应的法律法规之中，从而做到有法可依。同时，示范文本本身的规定尚存在诸多不合理之处，例如，文本规定，曾因犯罪被剥夺政治权利的人不得担任基金会的理事长、副理事长和秘书长，这是一种典型的歧视行为，在实质上构成了对他们的加重处罚，既不合理也不合法。3.民办非企业单位的决策机关根据《民办非企业单位登记暂行办法》（下称《民非办法》）的规定，民办非企业单位的组织形式既可以是个体，也可以是合伙或法人。由于个体和合伙的组织形式非常简单，我们就不对其做专门的研究，而只就法人形式的合伙进行分析，下文对民办非企业单位的分析也仅仅限于法人形式的民办非企业单位。事实上，现行的《民办非企业单位登记管理暂行条例》（下称《民非条例》）和《民非办法》都没有对民办非企业单位的决策机关有关的问题作出任何的规定，而是由《民办非企业单位（法人）章程示范文本》在第三章中作了具体的要求。根据示范文本第三章的规定，理事会是民办非企业单位的决策机关，理事会由3～25名的理事组成，理事的任期为3年或4年，任期届满，连选可以连任。根据示范文本的规定，理事由民办非企业单位的举办者、职工代表及有关单位推选产生，其中，举办者包括民办非企业单位的出资者，而职工代表则由全体职工推选产生，至于这里的有关单位则是指民办非企业单位的业务主管单位。根据示范文本的规定，理事会对下列事项的决定权，具体包括：修改章程；业务活动计划；年度财务预算、决算方案；增加开办资金的方案；本单位的分立、合并或终止；聘任或者解聘本单位院长（或校长、所长、主任等）和其提名聘任或者解聘的本单位副院长（或副校长、副所长、副主任等）及财务负责人；罢免、增补理事；内部机构的设置；制定内部管理制度；从业人员的工资报酬；以及章程规定的应当由理事会决定的其他事项。理事会以全体理事的过半数选举产生或罢免1名理事长和1～2名副理事长。理事长负责召集和主持理事会会议、检查理事会决议的实施情况，以及行使法律、法规和章程规定的其他职权。副理事长协助理事长工作，理事长不能行使职权时，由理事长指定的副理事长代其行使职权。当然，这里仍然存在应当将示范文本的规定法律化的问题，由于前文已经做过相似的论述，此处就不再重复。（二）慈善组织的决策过程慈善组织要形成自己的意思，必须由其的意思机关或决策机关通过一定的程序和条件来完成，也就是我们这里所指的慈善组织的决策过程。1.社会团体的决策过程对于社团的决策过程，现行的法律法规并没有任何的规定，而仅仅是在《社会团体章程示范文本》中规定，会员大会须有2/3以上的会员出席、会员代表大会须有2/3以上的会员代表出席方能召开，其决议须经到会成员半数以上通过方能生效。至于具体的议事规则如何，没有任何的规范性文件可以提供指导，对此，我们完全可以借鉴公司法上关于股东会或股东代表大会的规定，在法律法规的制定或修改过程中对其作出规定。2.基金会的决策过程根据《基金会条例》和《基金会章程示范文本》的规定，基金会的理事会每年召开会议的次数由基金会的章程具体规定，但至少不得少于2次，在日常管理中，如果有1/3以上的理事提议，必须召开理事会会议。理事会会议由理事长负责召集和主持，如理事长不能召集，则理事可推选召集人。召开理事会会议，理事长或召集人需提前5日通知全体理事、监事。理事会必须要有2/3以上理事出席方能召开。理事会决议的通过分为简单多数和特别多数两种方式，对于一般的事项，如果获得了出席理事过半数的通过，则决议视为有效，而对于一些特别重大的事项，须经出席理事的2/3以上通过方为有效，这些特别重大的事项包括：章程的修改；选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长；章程规定的重大募捐、投资活动；基金会的分立、合并，以及基金会章程确定的其他需要特别多数通过的事项。基金会理事遇有个人利益与基金会利益关联时，不得参与相关事宜的决策。理事会会议应当制作会议记录，并由出席理事审阅、签名。理事会形成决议的，应当当场制作会议纪要，并由出席理事审阅、签名。理事会决议违反法律、法规或章程规定，致使基金会遭受损失的，参与决议的理事应当承担责任。但经证明在表决时反对并记载于会议记录的，该理事可免除责任。3.民办非企业单位的决策过程理事会作为民办非企业单位的决策机关，其召开会议、作出会议决议的过程也就是民办非企业单位的决策过程。根据《民办非企业单位（法人）章程示范文本》的规定，理事会每年召开会议的次数由章程来规定，但是每年不得少于两次。同时，如果理事长认为必要或者有1/3以上理事联名提议召开理事会时，必须召开理事会。召开理事会会议，应于会议召开10日前将会议的时间、地点、内容等一并通知全体理事，理事因故不能出席，可以书面委托其他理事代为出席理事会，委托书必须载明授权范围。理事会会议应由1/2以上的理事出席方可举行。理事会会议实行1人1票制，理事会作出的决议，必须经全体理事的过半数通过方为有效。对于修改章程，单位的分立、合并或终止等重大事项，须经全体理事的2/3以上通过方为有效。理事会会议应当制作会议记录。形成决议的，应当当场制作会议纪要，并由出席会议的理事审阅、签名。理事会决议违反法律、法规或章程规定，致使本单位遭受损失的，参与决议的理事应当承担责任。但经证明在表决时反对并记载于会议记录的，该理事可免除责任。理事会记录由理事长指定的人员存档保管。综合分析以上三种慈善组织的决策过程，我们发现，无论是法律法规还是章程示范文本，都没能作出较为细致的规定。在今后的立法修法中，我们应当从如下几方面作出努力。首先，将章程示范文本中的规定吸收到法律法规中，关于这一点，前文相应的部分已经有所论述，此处就不再重复。其次，借鉴公司决策机构的决策过程，对决策机关的会议制度作出详细的规定，具体包括会议的召集、议事规则、投票制度等。第二节慈善行为执行制度慈善行为在经过组织的意思机关决策之后，必须有相应的执行机关将之付诸实践，从而实际地产生慈善的效果，慈善行为执行制度关注的就是慈善组织的执行机关的设置，以及执行机关执行意思机关意思的过程和方法。（一）社会团体的执行制度对于社会团体的执行制度，现行的《社团条例》没有任何具体的规定，而仅仅是要求社团在获得筹备申请许可后组织执行机构，但《社会团体章程示范文本》对此作了较为细致的规定。根据示范文本的规定，社团的理事会是会员大会（或会员代表大会）的执行机构，在闭会期间领导本团体开展日常工作，对会员大会（或会员代表大会）负责。理事人数较多的社团，可设立常务理事会，常务理事会由理事会选举产生，在理事会闭会期间行使部分理事会的职权，并对理事会负责，常务理事人数不超过理事人数的1/3。根据章程示范文本的规定，理事会享有广泛的权力，包括：执行会员大会（或会员代表大会）的决议；选举和罢免理事长（会长）、副理事长（副会长）、秘书长；筹备召开会员大会（或会员代表大会）；向会员大会（或会员代表大会）报告工作和财务状况；决定会员的吸收或除名；决定设立办事机构、分支机构、代表机构和实体机构；决定副秘书长、各机构主要负责人的聘任；领导本团体各机构开展工作；制定内部管理制度；以及决定其他章程规定的重大事项。在设立常务理事会的社团中，理事会闭会期间，由常务理事会负责行使理事会享有上述权力的第一、三、五、六、七、八、九项，常务理事会行使权力须向理事会负责。理事会选举产生理事长、副理事长和秘书长，并由他们具体负责社团工作的开展。理事长、副理事长和秘书长的任期由社团章程规定，连选可以连任，但最长不得超过两届，如因特殊情况需延长任期的，须经会员大会（或会员代表大会）2/3以上会员（或会员代表）表决通过，报业务主管单位审查并经社团登记管理机关批准同意后方可任职。社团法定代表人一般由理事长（会长）担任，如因特殊情况需由副理事长（副会长）或秘书长担任法定代表人，应报业务主管单位审查并经社团登记管理机关批准同意后，方可担任，并在章程中写明，且社团的法定代表人不兼任其他团体的法定代表人。关于理事长、副理事长和秘书长的任职资格，章程示范文本作了具体的规定，根据这一规定，要成为社团的理事长、副理事长或秘书长，其必须满足下列条件的要求：①坚持党的路线、方针、政策、政治素质好；②在本团体业务领域内有较大影响；③最高任职年龄不超过70周岁，如超过70周岁，则须经理事会表决通过，报业务主管单位审查并社团登记管理机关批准同意后，方可任职，秘书长为专职；④身体健康，能坚持正常工作；⑤未受过剥夺政治权利的刑事处罚的；⑥具有完全民事行为能力；⑦社团章程规定的其他条件。对于如上条件，有许多都是值得商榷的，比如关于任职年龄的要求、关于未受过剥夺政治权利的刑事处罚的要求，都是不合理的。在现实中，如果公民要组成一个以70岁以上老人为会员的互助性社会团体，为什么必须要找一个年龄小于70岁的人做社团的负责人呢？如果受过剥夺政治权利的刑事处罚的公民要组成一个社团，为什么必须找一个没有受过剥夺政治权利的刑事处罚的公民来担任社团的领导人职务呢？由于理事长和秘书长在社团中的重要地位，章程示范文本对理事长和秘书长的职权作了具体的规定。根据该规定，理事长有权召集和主持理事会（或常务理事会），检查会员大会（或会员代表大会）、理事会（或常务理事会）决议的落实情况，代表本团体签署有关重要文件，以及章程赋予理事长的其他职权事项。对秘书长而言，其享有的职权主要有四项，具体包括：主持办事机构开展日常工作，组织实施年度工作计划；协调各分支机构、代表机构、实体机构开展工作；提名副秘书长以及各办事机构、分支机构、代表机构和实体机构主要负责人，交理事会或常务理事会决定；决定办事机构、代表机构、实体机构专职工作人员的聘用。除此之外，社团章程可以将其他的处理日常事务的权力赋予秘书长。关于理事会的会议制度，章程示范文本只作了概括性的规定。根据这些规定，理事会每年至少召开一次会议，情况特殊的，可采用通讯形式召开。理事会须有2/3以上理事出席方能召开，其决议须经到会理事2/3以上表决通过方能生效。常务理事会至少半年召开一次会议，情况特殊的，也可采用通讯形式召开。常务理事会须有2/3以上常务理事出席方能召开，其决议须经到会常务理事2/3以上表决通过方能生效。至于这里所指称的“情况特殊”的具体内涵、理事会的议事规则、投票制度等内容，都是现行文件中没有涉及的。将来在立法修法时，必须将章程示范文本中的合理规定予以纳入，并就上述的现行文件尚未涉及但又极为重要的内容作出详细的规定。（二）基金会的执行制度对基金会而言，理事会既是他的决策机关，同时又是他的执行机关，鉴于上文已经对基金会理事会的组成进行了说明，本部分就重点对更多负责基金会日常事务的理事会理事长、副理事长和秘书长的问题作出说明。根据《基金会条例》和《基金会章程示范文本》的规定，理事会的理事长、副理事长和秘书长由理事会在理事中选举产生，因此，就他们的任职资格而言，除了满足理事的资格要求之外，还要符合更为苛刻的条件。具体而言，正副理事长和秘书长的任职条件包括正反两方面的要求。所谓正方面的任职条件是指，任职理事会正副理事长和秘书长所必须满足的正向条件，具体包括：①在本基金会业务领域内有较大影响；②最高任职年龄不超过70周岁，秘书长为专职；③身体健康，能坚持正常工作；④具有完全民事行为能力。如果香港居民、澳门居民、台湾居民或外国人要担任基金会理事长、副理事长或者秘书长的，除了需要满足上述4个正向条件之外，还要求其每年在中国内地居留时间不得少于3个月。此外，公募基金会和原始基金来自中国内地的非公募基金会的理事长，必须是中国内地的公民。所谓反方面的任职条件是指，不能担任基金会正副理事长和秘书长的情形，具体包括四种情形：①属于现职国家工作人员的；②因犯罪被判处管制、拘役或者有期徒刑，刑期执行完毕之日起未逾5年的；③因犯罪被判处剥夺政治权利正在执行期间或者曾经被判处剥夺政治权利的；④曾在因违法被撤销登记的基金会担任理事长、副理事长或者秘书长，且对该基金会的违法行为负有个人责任，自该基金会被撤销之日起未逾5年的。对于理事长而言，还有一个反方面的任职条件，那就是他不能是其他组织的法定代表人。理事会的理事长是基金会的法定代表人，负责行使如下职权：①召集和主持理事会会议；②检查理事会决议的落实情况；③代表基金会签署重要文件；④章程规定的其他职权。理事会的副理事长、秘书长在理事长领导下开展工作，秘书长享有并行使章程规定的职权，但其与理事长的职权不能重叠。正副理事长和秘书长的任期与理事的任期相同，连选可以连任，但最多不超过两届。因特殊情况需超届连任的，须经理事会特殊程序表决通过，报业务主管单位审查并经登记管理机关批准同意后，方可任职。基金会的理事（当然也就包括了正副理事长和秘书长）及其近亲属不得与基金会有任何交易行为。理事长在任职期间，不得违反《基金会管理条例》和基金会章程的规定，否则应承担相关责任；如果因为理事长工作失职，导致基金会发生违法行为或基金会财产损失的，理事长应当承担个人责任。关于理事会的会议制度及其存在的问题，前文已经有所论述，此处就不再重复说明。（三）民办非企业单位的执行制度根据《民办非企业单位（法人）章程示范文本》的规定，单位的院长（或校长、所长、主任等）负责是单位的执行机关，负责执行理事会的决议，并向理事会负责。单位的院长（或校长、所长、主任等）由理事会聘任或者解聘，单位副院长（或副校长、副所长、副主任等）由院长提名，并由理事会聘任或者解聘。根据示范文本的规定，院长（或校长、所长、主任等）享有如下六大职权，包括：主持单位的日常工作，组织实施理事会的决议；组织实施单位年度业务活动计划；拟订单位内部机构设置的方案；拟订内部管理制度；提请聘任或解聘本单位副职和财务负责人；聘任或解聘内设机构负责人。除此之外，章程还可以根据单位的实际需要赋予其更多的权力。同时，院长（或校长、所长、主任等）有权列席理事会会议。此外，院长（或校长、所长、主任等）还可以根据章程的规定，作为单位的法定代表人代表单位活动。对于院长（或校长、所长、主任等）执行理事会决议、实施慈善行为的过程和方法，从确保院长（或校长、所长、主任等）的积极性和创造性的角度考虑，我们认为没有必要在法律法规中予以规定，而应赋予其更大的裁量空间，因此，这里也就不作讨论了。事实上，在这里我们需要考虑的是如何防止院长（或校长、所长、主任等）滥用手中的权力，而这正是下文讨论慈善行为内部监督制度的原因所在。第三节慈善行为内部监督制度本文所指称的慈善行为监督制度也可以称为慈善组织的内部监督制度，是指慈善组织在作出具体的行为后，由慈善组织的内部监督机构将对该行为的作出程序、效果等问题作出评价的制度。就我国现行的法律法规而言，只有《基金会条例》将监事会作为基金会的必设机关，《社团条例》和《民非条例》都没有如此要求，而仅仅是在《民办非企业单位（法人）章程示范文本》中规定了法人形式的民办非企业单位必须设置监事会。根据《基金会条例》和《基金会章程示范文本》的规定，基金会可根据实际需要设监事数名，如果监事人数在3名以上则可设立监事会，监事的任期有基金会的章程规定，但须与理事的任期相同，期满可以连任。关于监事的任职资格，限制尚无明确的规定，而是授权基金会在章程中予以明确。但根据《基金会条例》的规定，基金会的理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事。监事的产生罢免程序由基金会的章程来具体设定，根据《示范文本》第十八条的规定，监事由主要捐赠人、业务主管单位分别选派，同时，根据工作的需要，登记管理机关也可以选派监事。监事的变更罢免程序与其产生程序相同。监事的具体职责包括：依照章程规