广告出证制度研究

广告出证制度研究

第一节“出证”的含义在日常生活中使用的“广告出证”概念，实际上有三种含义。第一种是将有关行政主管部门根据《广告法》第三十四条以及其他法律法规规定，对药品、医疗器械、农药、兽药、中医医疗、保健食品等六类特殊商品或服务广告的审查并出具证明的行为理解为“出证”；第二种是将出证制度局限于“技术出证”，即相关法律法规和规章规定的在西医医疗广告、专利广告、化妆品广告等若干领域的主管部门的技术出证行为；第三种是按照法律规定既不需要审批，也无须技术出证，而由行业协会以及学术组织等进行“认证”，典型的如牙膏广告，广告主为了增强广告的可信度，常常聘请全国牙防组、中华中医药学会、中华口腔医学会和中华预防医学会等机构对牙膏进行认证，然后再运用认证结论发布广告。本书对出证制度的探讨主要立足于上述第二种含义，即对“出证”的理解限于“技术出证”（IssueCertificate），而不包括广告的行政性审查（第一种理解）和行业协会的“认证”（第三种理解）。[1]鉴于目前出证领域问题最多、争议最大的是医疗广告的出证，[2]因此，本章核心部分主要围绕医疗广告出证这个中心命题进行展开（本章第二节因系阐述脉络和沿革，故对广义的出证制度进行考察）。作为广告事前监管的一种方式，出证制度曾在我国的广告监管中发挥过重要作用。但是，曾几何时，许多虚假违法广告（特别是虚假医疗广告）纷纷出笼，让人们不禁对出证制度本身的功能产生了质疑——出证制度怎么了？它是否还能承担事前把关和筛选的功能？特别是，出证机关的专业性和权威性是否足以担当这种角色？更进一步的问题是，究竟是在保留出证制度的基础上予以改善抑或在禁止某些广告的同时废除部分领域的出证制度？正是带着这些问题，笔者进行了深入的思考，试图为出证制度（特别是医疗广告出证制度）的改革和完善提供一些知识贡献。第二节广告出证制度的发展脉络及立法现状追本溯源，早在20世纪50年代，即新中国成立不久，在广州、重庆、西安、武汉等地先后发布的有关广告行政管理规定（当时尚无国家层面的统一广告立法）中即出现了“出证制度”。[3]但当时的有关规定显然很不成熟，且未形成一种系统的制度。1987年颁布的《广告管理条例》规定了有关特殊广告的出证制度，根据该条例第十一条规定，需要出证的广告主要包括标明质量标准的商品广告（应当提交省辖市以上标准化管理部门或者计量认证合格的质量检验机关的证明）、文化教育卫生广告（应当提交上级行政主管部门的证明），以及其他根据规定需要提交证明文件的广告。随后，1988年由国家工商行政管理总局出台的《广告管理条例施行细则》进一步将需要有关证明文件才能发布的广告细化为13类，它们是：报刊出版发行广告、图书出版发行广告、文艺演出广告、大专院校招生广告、文化补习班或职业技术培训班招生广告及招工招聘广告、个人行医广告、药品和类药品广告、兽药广告、农药广告、食品广告、各类展销会交易会订货会广告、有奖储蓄广告、个人启事声明广告。2004年11月30日，《广告管理条例施行细则》修改后，以下原则规定的“出证”事项被取消：招生广告、招聘招工广告、个人行医广告、食品广告、有奖储蓄广告，而农药广告、兽药广告和药品广告等原来需要“出证”事项由于《广告法》第三十四条的规定而改变为审批。在本书的定位中，以上的“出证”多系行政审批（或行政许可）行为，并非“技术出证”范畴，只是作为背景予以梳理。狭义的出证制度在我国曾经或者正存在于以下领域。1.食品广告出证食品广告出证制度经历了一个演变过程，原《食品广告管理办法》（国家工商行政管理总局、卫生部联合发布，自1993年10月1日起施行）规定“申请发布食品广告，必须持有食品卫生监督机构出具的《食品广告证明》”，按照这一规定，食品卫生监督机构出具《食品广告证明》属于典型的“出证”的行为，规定的原意是由专业部门（食品卫生监督机构）对广告主的资格、做广告的食品的资格和食品广告的内容把关，但时过境迁，这种管理模式变得既没必要，亦无依据。①随着食品卫生管理法制的逐步完善，专门为广告出证已无必要，例如广告诉求内容最多的保健食品广告，已建立审批制度，可根据经批准的说明书设计制作，没有必要再为广告专门出证；②随着广告审查员制度的建立，广告经营者、广告发布者对食品广告的审查，变得既有必要，又有可能；③从几年的实践来看，原食品广告出证机构的资质条件，距离为食品广告把关，存在相当大的差距；④如因《食品广告证明》不合规定导致违法食品广告，往往使广告监管机关难以正常执法。事实上，许多广告发布者之所以申领《食品广告证明》，主要是出于这种“上一道保险”、“拿一块挡箭牌”的考虑。[4]正是基于这些理由，国家工商行政管理总局在1996年底出台的《食品广告发布暂行规定》中废除了原有的食品广告出证制度。2.美容类化妆品广告出证《化妆品广告管理办法》（国家工商行政管理总局1993年7月13日发布，自同年10月1日起施行）第五条第四项规定：美容类化妆品，必须持有省级以上化妆品检测站（中心）或者卫生防疫站出具的检验合格的证明。这一出证制度至今仍然存在。3.专利广告出证根据国家工商行政管理总局1998年2月27日《关于加强专利广告出证管理的通知》和国家知识产权局1998年4月2日《关于做好专利广告出证管理工作的通知》的规定，广告主发布专利广告，仅凭中国专利局颁发的《专利证书》，还难以确认专利权现有的法律状况，而应当具有或者提供专利出证机关出具的该专利权有效的证明。专利广告的出证机关是中国专利局和中国专利局授权的各省、自治区、直辖市、计划单列市及武汉、长春、西安、广州、哈尔滨、‘沈阳、成都、南京市专利管理局。这两个通知确认和规范了专利广告领域的出证制度。4.医疗广告出证1993年9月27日，由国家工商行政管理总局和卫生部联合出台的原《医疗广告管理办法》第八条规定：“广告客户必须持有卫生行政部门出具的《医疗广告证明》，方可进行广告宣传。”第四条规定：“医疗广告专业技术内容的出证者是省、自治区、直辖市卫生行政部门。”其中第十条第二款又规定：“省级卫生行政部门受理申请后，应当查验有关证明材料，审查广告内容（中医医疗广告内容由省级中医药管理部门审查）。”医疗广告的“技术出证”概念由此而生。应该说，此时的技术出证制度既适用于中医医疗广告，又适用于西医医疗广告。直到2003年5月6日《中华人民共和国中医药条例》（国务院于2003年4月2日发布，同年10月1日起施行）出台，这种状况才发生变化。该条例第十三条规定：发布中医医疗广告，医疗机构应当按照规定向所在地省、自治区、直辖市人民政府负责中医药管理的部门申请并报送有关材料。省、自治区、直辖市人民政府负责中医药管理的部门应当自收到有关材料之日起10个工作日内进行审查，并做出是否核发中医医疗广告批准文号的决定。对符合规定要求的，发给中医医疗广告批准文号。未取得中医医疗广告批准文号的，不得发布中医医疗广告。发布的中医医疗广告，其内容应当与审查批准发布的内容一致。该条规定实际上明确了中医医疗广告的审查制度，即以行政法规的形式确认中医医疗广告发布这一行政审批项目。本着后法优于前法、上位法优于下位法的原则，《医疗广告管理办法》中规定的技术出证当不再适用于中医医疗广告，而仅仅局限于西医医疗广告。[5]就出证制度适用的四个领域而言，食品广告出证已经废除，专利广告出证和美容类化妆品广告出证相对简单，暴露的问题也较少。与此相对，正如前面提及的那样，医疗广告中却存在诸多问题，问题的产生很大程度上应当归因于现有出证制度的缺陷。因此，本章第三、四节将主要围绕西医医疗广告出证制度展开。[6]第三节医疗广告出证制度中存在的问题及成因分析如前所述，违法医疗广告的泛滥虽有其诸多背景原因，但以出证制度为核心的医疗广告监管机制的缺陷却也难辞其咎。笔者认为，目前医疗广告出证制度中存在以下问题。一出证行为的定性混乱在《中医药条例》出台后，原存的对中医医疗广告的出证制度转化为广告的事前审查制度，西医医疗广告则仍然沿袭适用着《医疗广告管理办法》所设定的技术出证制度，而按照《医疗广告管理办法》规定，卫生行政管理部门只是医疗广告专业技术内容的出证单位，不属行政许可行为。[7]但事实上，中医医疗广告的审查和西医医疗广告的出证在实际运作中的制度形态几乎一致，表现在：第一，审查机关和出证机关审查和证明的内容大致相同，如医疗机构名称及其服务商标、诊疗科目、诊疗方法、执业医师姓名及其技术职称、诊疗时间、医疗机构地址和通信方式等；第二，不经审查或者出证，广告主、广告经营者、广告发布者均不得发布广告；第三，广告主、广告经营者、广告发布者均须按照医疗广告审批或者出证的内容设计、制作、发布医疗广告，不得进行任何改动。对于这两种制度形态几乎一致的监管手段，却有着完全不同的定性。中医医疗广告审查已被明确为一种行政许可行为，而西医医疗广告出证则不属于“行政许可”的范畴，不适用《行政许可法》。这样一种定性的不同并非源于两者本质上的区别，而是由于立法的先后所致，实际上，中医医疗与西医医疗并不是可以截然分离的两个范畴，而是存在诸多的相互交叉。因此，将中医医疗广告与西医医疗广告的事前把关手段定性为两种本质不同的行为，缺乏合理性和正当性，直接导致法律适用上的困惑甚至混乱。二出证者的技术把关能力不足根据《医疗广告管理办法》规定，医疗广告的出证者是省、自治区、直辖市卫生行政管理部门。但据笔者调查，省级卫生行政管理部门所能动用的技术鉴定资源并不多，加之医疗广告数量的庞大，导致其专业技术把关能力不足。因此，部分省级卫生行政管理部门竟将出证的职权授予或委托县一级的卫生行政管理部门行使，而县一级卫生行政管理部门的把关能力更弱。浙江省卫生厅在《关于做好西医医疗广告专业技术出证工作的通知》（浙卫发〔2005〕第87号）文件中明确：从2005年4月6日起，省卫生厅委托浙江省医学会对西医医疗广告进行专业技术出证，省卫生厅停止西医医疗广告审批，2005年已审批的医疗广告同时作废。但据了解，浙江省医学会在上述通知出台后态度比较消极，基本不予出证。出证者技术能力不足导致省级卫生行政管理部门的授权、委托等存在诸多问题。第一，该种授权、委托缺乏法律依据，其正当性值得质疑；第二，职权授出后，往往是双方都怠于行使职权，且技术能力不足，导致技术出证制度形同虚设，出现事前监管真空，相对人索性绕开出证制度违法发布医疗广告。[8]三违反出证监管的现象俯拾皆是在笔者调研过程中，发现以下几种违反出证监管制度发布医疗广告的行为较为普遍。其一，不经过出证直接发布广告，按程序上报请求出证的医疗广告远远没有实际刊登的广告多，说明大量西医医疗广告未经出证直接发布；其二，相对人拿一个规范文本要求出证机关出证，但嗣后并不按照出证文本发布广告，刊登的医疗广告或多或少篡改《医疗广告证明》上的内容，有的甚至按自己的想法重新书写广告内容，其中除了保留出证者的批准文号外，其余的均变为未经出证的内容；其三，非法盗用批准文号发布医疗广告；其四，使用过期失效的医疗广告证明，《医疗广告管理办法》规定的《医疗广告证明》的有效期为1年（有些地方规定为半年），如果期满后继续进行广告宣传的，必须重新办理出证，但在实践中，许多《医疗广告证明》经常是“超期服役”，在规定的有效期满后仍然被用来发布医疗广告。四成因分析上述四种违法现象在所有医疗广告中所占比例高得惊人。经过调研和思考，笔者认为导致上述违反出证监管现象较为普遍的原因主要包括以下几方面。第一，出证制度设计本身的疏漏。根据现行法律规定，出证者在出证时审查的是规范文本，而非最终在媒体上发布的广告文案，致使广告主与广告经营者、广告发布者有可乘之机，可在获得出证批文后进行修改。第二，媒体与广告主的捆绑效应以及经济利益的驱动更使得上述疏漏得以放大。根据法律法规的规定，媒体发布医疗广告必须查证《医疗广告证明》的原件，但媒体往往例行公事（有意或无意）地查一下复印件，进而大幅度催化了广告主伪造变造证明文件行为。在笔者调研过程中还发现，一些媒体的广告部明知虚假医疗广告违反出证监管制度，有被查处的可能，但还是将虚假广告刊登（刊播）出来，并和广告主就一些可能被处罚的广告签订责任合同书，规定媒体和广告主如何分担以后可能发生的行政罚款比例。第三，出证制度的违法成本较低。违反出证制度的法律责任由《医疗广告管理办法》所设定，由于该办法属于部门规章，位阶较低，所能设定的法律责任较为有限，从而导致了出证制度的违法成本相对偏低，对相对人无法形成威慑力。第四，出证机关与监管机关的分离。在我国，医疗广告的出证权是配置给省级卫生行政主管部门（各省、自治区、直辖市的卫生厅、局）的，而对违反出证制度的广告进行处罚的权力则配置在工商行政管理机关手中。在出证机关看来，如果某则广告的《医疗广告证明》是30个字，发布时用了50个字，便构成了违法广告，需要工商行政管理机关进行处理。但是，如前所述，违反出证制度发布的医疗广告实在浩如烟海，工商行政管理机关纵有三头六臂也疲于应付。出证权与监管权的这种分离导致了许多违法医疗广告无法得到及时处理。第四节完善广告出证制度的若干建议鉴于出证制度存在的上述问题，笔者认为，以下的改革建议值得考量。一改革的趋势应是在时机成熟时全面禁止大众传媒的医疗广告在国外的立法例中，确实有禁止医疗广告的先例（英国、美国等国家禁止在大众传播媒介做医疗广告）。面对虚假违法医疗广告的泛滥成灾和出证制度的无能为力，许多人提出了全面禁止医疗广告的倡议。[9]但是，医疗广告的禁止恐怕并非只是一个价值选择问题，而需要具备一些前提性的条件。首先，医疗信息公开透明（政府无偿发布医疗信息），就医方便，医疗信息获得的渠道通畅，广告不再成为老百姓医疗信息获得的主要渠道；其次，医疗资源配置合理，国有医院不再“一股独大”，医疗市场充分竞争。反观目前的中国，这两个前提性条件并未完全实现，广告仍是老百姓获得医疗信息的主要渠道之一；国有医院与民营医院的竞争力亦不可同日而语。因此，作为改革的趋势和呼声，取消医疗广告的倡议值得期许，但从理性的角度，当务之急是为取消医疗广告做一些前提性的制度建设。在医疗广告存与废的背后，是民本主义与商业意志的博弈过程。央视市场研究监测数据表明，近些年，医疗广告投放额占其总广告投放额的10%以上，少数媒体甚至达到了50%以上，医疗广告现已成为不少媒体单位广告收入的主要来源。如果医疗广告被叫停，多数频道和版面将会有20%～60%的广告时段和版面发生空缺；据国家工商行政管理总局2004年对全国全天发布的医疗广告的监测显示，医疗广告中90%以上的主体都是民营医院。[10]正因为如此，民营医院和媒体成了禁止医疗广告的最大反对者。所以，医疗广告的存与废取决于民本主义与商业意志之间的博弈结果，而在一个法治社会中，该种博弈结果应当是在各种意志充分表达的立法过程中产生，否则便缺乏正当性。所以，取消医疗广告的改革决策应当通过立法或者修改《广告法》实现，而不能通过一纸行政命令。事实上，从中央到地方，已经开始禁止部分医疗广告。比如说，由国家工商行政管理总局、卫生部、国家中医药管理局联合发布的《关于规范医疗广告活动加强医疗广告监管的通知》（工商广字〔2003〕第7号）规定：“暂停就下列疾病发布医疗广告：尖锐湿疣、梅毒、淋病、软下疳等性病；牛皮癣（银屑病）；艾滋病；癌症（恶性肿瘤）；癫痫；乙型肝炎；白癜风；红斑狼疮。”从保护人民群众的生命健康角度出发，且全面禁止医疗广告尚有困难的情况下，对医疗广告进行部分禁止不失为一种好的策略。当然，这种部分禁止也不应停留于“通知”，而应当上升为立法。二在全面禁止尚有困难的情况下，完善现有的医疗广告出证制度1.将现行的审查规范版本和出具格式化文本的出证方式改变为广告最终文案审查与密封报送制度相结合的出证方式如前所述，出具格式化文本的出证方式客观上容易为广告主和广告发布者带来篡改的机会。因此，正如有些地方已经在实践的那样，建议由出证者审查广告的最终文案。比如，《上海市〈医疗广告证明〉发放管理暂行办法》（2006年3月9日起施行）规定出证者应当审查医疗广告成品样件，其中电视广告应当提交镜头脚本；广播广告应当提交文稿和录音磁带，且文稿与录音磁带应当一致；平面广告应当提交作品样稿。如此一来，广告主与广告发布者不再能对格式化文本进行篡改和发挥。但是，问题在于，此项制度设计仍然无法避免广告主和广告发布者在获得批件之后篡改医疗广告成品样件的可能（尽管违法成本增加了）。对此，笔者认为，一方面可以通过合理设定法律责任、加强监管来予以适当规制，更为重要的另一方面是在出证者审查医疗广告成品样件的基础上配套一个制度：由出证机关将批准后的《医疗广告证明》密封后直接发送或由市级卫生管理机关转发给客户指定的发布单位，同时将原件一份发送给发布单位所在地的工商行政管理机关存档，以便核查。当然，即便是如此的制度设计，也不能完全杜绝违法医疗广告的出现，但毕竟会比原有的制度有所进步。2.加强出证者的技术把关能力可以通过两方面的制度建设增强出证者的技术把关能力。一方面，出证者定期到发布广告的医疗机构进行审查，审查的内容包括医疗水平、行医人员水平、医疗设备水平、患者康复率水平等，只有这些水平达标后，才准许其在媒体发布相应的医疗广告信息；另一方面，出证部门成立医疗广告专家论证组，聘请责任心强、熟悉相关法律法规、临床医疗技术水平高的专业技术人员，对涉及复杂的诊疗技术、诊疗方法，提出审核论证意见。三加强对违反出证制度发布医疗广告行为的监管第一，在允许医疗广告存在的领域，可考虑出证权与事后监管权的合一。出证机关与处罚机关分离的事实已经使得部分违法广告的监管出现滞后或者严重疏漏，审批机关经常抱怨事后监管者的“执法怠惰”，而处罚机关也是难以应付。因此，今后的改革中，在禁止部分医疗广告的前提下，可考虑出证与事后监管权集中统一在出证机关的思路。第二，将违反出证制度发布医疗广告的法律责任通过法律予以设定。目前的《医疗广告管理办法》位阶较低，不能有效地设定处罚手段。第三，进一步建立和完善违法医疗广告公告制度。很多时候，对于广告主和媒体而言，“千金罚不如万夫指”，对违反出证制度发布的医疗广告进行公告可以起到较好的威慑作用，在实践中亦已证明该种监管手段行之有效。尤其是对于多次发布违法医疗广告的广告主、广告经营者、广告发布者，更应在相应范围内予以公告。最后需要作补充说明的是，在对主要发达国家的广告监管制度和广告法进行初步考察后，笔者发现域外法上基本没有所谓的“技术出证”制度。揣摩其中的原因，大概是由于它们的媒体行业自律机制比较成熟，媒体对广告的审查和过滤相