新常态下国有企业法律风险防范研究-以杭州市为例

新常态下国有企业法律风险防范研究以杭州市为例（2012~2014）

法律风险管理是企业有效防范风险、控制风险、解决风险的一种管理能力，区别于传统的企业竞争力，其对企业的发展和价值贡献往往通过避免或减少损失，维护合法权益，争取利益最大化等方式体现出来。面对从高速增长转为中高速增长，经济结构不断优化升级，从要素驱动、投资驱动转向创新驱动的经济新常态以及走向市场经济、走向全球化的现实，国有企业正在推进的混合所有制改革，其涉及的并购重组、投融资、市场运营、产品研发、财务管理等，无不存在法律风险，无不需要法律风险的管理，如果管控不好就会带来巨额损失甚至灭顶之灾，从这个意义上而言，法律风险防控、管理已成为企业发展的“压舱石”。加强企业法律风险防范，是企业适应国际国内经济环境变化，提高核心竞争力的重要举措；是提高企业依法决策、依法经营、依法管理能力和水平的重要手段；是切实搞好混合所有制改革，促进企业科学发展、实现国有资产保值增值的重要保障。基于此，我们对杭州市属国有企业近年来法律风险防范工作进行了实地调研，旨在探讨经济新常态下如何进一步健全国有企业法律风险防范机制，针对存在的问题提出对策举措。一杭州市属国有企业法律风险防范现状为进一步贯彻落实十八届三中全会精神，强化企业法律监督与约束机制，有效防范法律风险，确保国有资产安全，杭州市国资委从市属企业的实际情况出发，印发了《关于进一步加强市属企业法律风险防范机制建设的指导意见》，对企业法律事务机构、规章制度管理、重大决策法律审查、合同审查与备案、纠纷案件处理、中介机构的选聘等作出了制度安排，为市属国有企业的转型发展、实现国有资产的保值增值提供了重要的法制保障。各企业积极贯彻落实，坚持依法治企，在不断探索和实践中逐步完善法律风险防范机制，取得了明显成效。（一）法务工作机构逐步建立杭州市国资委直接监管的15家国有企业，3家企业（杭州银行、华东医药、杭氧集团）设立了独立的法务工作部门，另有4家企业建立了与其他职能部门合署办公的法律事务责任机构，8家企业明确了具体负责法律事务的工作岗位。市属国有企业所属国有独资及控股企业555家中，设立合署法务机构的有65家，专职从事法务工作者合计148人，如市商旅集团成立伊始，就从内设机构框架和职能定位上谋划风险防控机制，设立了审计法务部负责企业法律风险防范工作；杭州银行的法务部门实现总分行全覆盖，设立了法律与合规部专门负责全行的法律事务，在已经设立的11家分行中也全部设立风险合规部门，配备法律专业人员负责分行的法律事务。（二）法务工作队伍有所壮大企业法律事务部门设立法务专岗，配备专业的法律人员，所属国有独资及控股企业也配备了拥有相当专业经验的工作人员从事法律风险防范工作。据调查，2016年15家市属国有企业共有企业法律顾问61人（含外聘），比2012年增加了33人，其中，具备企业法律顾问资格的企业高层领导有7人，具备企业法律顾问资格的企业中层干部有18人，比2012年增加了9人。市属国有企业法务工作人员有79人，比2012年增加了57人。市属国有企业下属的国有独资及控股企业中具备企业法律顾问资格的有19人，其中89家下属国有独资及控股企业外聘了专业律师团队，占比达到70.6%。例如西湖电子集团公司从事法律风险防控工作的专兼职人员共有17人，其中高级职称3人，中级职称8人，具有企业法律顾问执业资格人员1人，拥有律师资格证书2人。又如市金投集团审计法务部有6名工作人员，人员结构包括律师、注册会计师、风险管理师、国际会计师等，所有人员均具有中级以上职称，其中2人具有高级职称，部分人员还具有海归背景以及多行业工作经历；杭州银行有7名员工通过国家司法考试获得了企业法律顾问资格。此外，15家市属国有企业积极借用“外脑”，全部外聘律师事务所作为法律顾问单位，为其提供常年法律咨询、诉讼等专业服务，增强了企业防范法律风险、处理重大法律纠纷的能力。（三）强化基础管理完善内控制度规章制度建设是加强管理的基础性工程，也是依法治企和法律风险防控的重要内容。为规范公司规章制度管理，建立科学、严谨且符合公司经营管理和系统内部控制要求的规章体系，进一步提高公司基础管理水平，杭州市属15家国有企业均已建立规章制度制订、管理、更新办法；如市城投集团公司制订的《规章制度管理办法》，规范了公司各类规章制度制定、修订和废止的流程，使规章制度建设有法可依、内部管理更趋科学；市交投集团、杭汽轮集团等近年来不断优化制度设计，完善内控制度建设，相继出台或修改《员工手册》、《董事会议事规则》、《经理办公会议制度》、《监事会工作制度》、《子公司管理制度》、《经济损失责任追究暂行办法》、《内部审计管理暂行办法》、《资产管理规定》、《投资管理办法》、《招投标管理办法》等50多部规章制度，涵盖了法人治理结构、人力资源管理、子企业管控、投融资管理、创新管理等方面内容。整套规章制度的科学建设和正常运行，有效防范了权力滥用和重大决策的随意性，确保了各项生产经营活动合法合规，降低了法律风险出现的概率。（四）法务工作嵌入经营业务流程，法律风险防范基础渐趋扎实据调查，14家企业明确了重大投资、重组改制、资产处置等重大事项的法律审核流程；13家企业明确企业做出重大决策和对外签订重大合同时必须听取企业法律顾问意见；11家企业明确了企业法律顾问参与企业重大决策、重要谈判的工作机制；7家企业建立了商标标识管理、专利技术管理、商业秘密保护等无形资产管理制度；5家企业建立了企业重大事项法律顾问专题论证和出具法律意见书制度。如杭氧集团建立了法律事务网上审批OA系统，对于涉及法律问题的事项，设置法律事务申报表和审批表，实行线上申报、授权、审批规范化操作，及时高效地处理各项法律事务。（五）把控风险重点着力构建合同管理体系结合管理实际，法务人员逐步实现由“救火队”向“防火墙”的角色转变，法律事务工作也逐渐由事后救济向事先预防和事中控制转变，构建起以合同管理为基础、内控制度建设为关键的重点风控机制，15家企业全部建立了合同管理制度和标准。如西湖电子集团制定出台的《合同审核制度》规定公司所有合同须经业务部门、财务部门和法律部门审核后方可对外签署，并建立授权委托制度，明确公司相关人员对外签约的合同范围和金额权限，其他人除取得特别授权均无权代表公司对外签约，严防越权签约。该公司制定了采购、销售、研发、加工、租赁等各类合同示范文本16份，统一合同编号，规范印章管理，既便于内部管理，又利于外塑形象，既提高了工作效率又降低了法律风险。（六）涉案纠纷管理渐趋规范杭州市属国有企业已逐步建立了涉案纠纷管理制度，进一步夯实企业法律风险防范工作。杭州市属国有企业有9家企业建立了法律纠纷案件管理制度，对本级及下属企业的纠纷案件（未进入司法程序）规定了上报流程；7家企业建立了重大涉案处置方案（预案）制度；11家企业能够实时掌握所属国有独资及控股企业法律纠纷案件的发案情况。如华东医药集团在法律风险管理过程中，强调诉讼案件的集中管理，最大限度地利用司法资源和法律顾问以及律师库等强大的外部法律资源优势，充分发挥维权职能，切实维护企业合法权益。随着法律风险防范机制日益融入企业的经营发展并不断发挥作用，市属企业的基础管理工作得到明显改进，依法决策水平得到有效提升。一是法人治理结构不断健全。法律风险防范机制建设的稳步推进，直接加速了市属企业董事会、监事会、经理办公会的议事规则的相继出台，促进了企业董事、监事和经理人员的及时充实到位，确保了企业法人治理结构的有效运转和经营决策的正常开展。二是内部控制体系更加完善。通过积极构建法律风险防范机制，各项管理逐步制度化、规范化、体系化，既提高了管理效率又防范了法律风险。三是决策管理合法性有效增强。随着法律人员日益广泛地直接参与重大决策和经营管理活动，保证了管理决策事项的合法合规，规范了经营行为，减少了管理风险，维护了企业的合法权益，提升了国有资产保值增值有效性。二杭州市属国有企业法律风险防范中存在的问题随着法律风险防范机制的逐步完善，市属企业风险防范能力得到了明显提高，但客观地讲，目前市属企业的法律风险防范工作还不够深入，企业法律风险防范机制建设、风险控制有效性有待进一步加强，还存在很多法律风险防控的盲点、难点，全面、系统的法律风险防控体系建设依然任重道远。（一）涉案数量金额增幅较大，企业潜在（或有）风险趋大据不完全统计，2012～2014年，市属国有企业及其国有独资及控股企业（简称下属企业）共发生法律纠纷1549件，涉案金额约645222.8万元；通过诉讼解决法律纠纷1038件，涉案金额约384844.8万元；依法维权、依法解决纷争挽回经济损失203012.4万元（部分案件尚在处理中）。与2009～2011年相比，法律纠纷案件增长998件，增长率181%，涉案金额增长592242万元；诉讼解决案件增长521件，增长率100.7%，涉案金额增长335088万元，挽回损失金额增长176183万元。根据数据得出，法律纠纷案件和涉案金额上升趋势明显，这些法律纠纷涉及金额较大，范围较广，给有关企业的改革、发展和稳定带来了较大影响。（二）机构设置未能满足法务工作需求杭州市属15家国有企业中，有3家企业专设了法律事务工作部门，4家企业设立了合署法务机构，8家企业的法律事务依旧放在办公室或者审计、监察、投资、战略等部门，仅在这些部门设置了法律事务岗位。法务机构缺乏独立性，或者仅有的法务人员身兼数职，客观上使这些机构和人员的主要精力集中在非法律事务上，导致企业法制建设和法律风险防范相对薄弱，影响企业处理相关法律事务的成效以及依法维权的能力。根据数据统计，近年来市属企业法律纠纷案件高发，而通过诉讼解决纠纷案件，远低于企业纠纷案件的发生率。诉讼解决纠纷案件占涉案案件的比例为67%，相比前几年纠纷案件的解决率93.9%，纠纷案件解决率严重下降，企业专职法律机构缺乏是重要因素之一。（三）法务工作队伍分布参差不齐目前市属国有企业中的企业法律顾问队伍逐渐壮大，部分下属国有独资及控股企业也配备了法律顾问，但法律顾问中外聘律师占比为70.6%。同时，市属国有企业的法务队伍力量不均衡，法务人员分布参差不齐，部分企业法务工作力量提升迅速，如金投集团、杭州银行等企业（杭州银行积极鼓励和支持具备条件的人员参加全国国有企业法律顾问执业资格考试，已有7名员工获得了企业法律顾问资格），但大部分企业仍旧保持3年前的机构设置和人员力量，有的企业仅有的一名法务人员也是身兼数职，投入在企业法律事务上的精力十分有限，与企业规模不断发展、所涉法律事务大幅提升的现状相比，法务工作力量急需充实加强。（四）法律顾问参与企业重大事项程度较低15家市属国有企业中，尚没有一家建立总法律顾问制度；尽管11家企业建立了企业法律顾问参与企业重大决策或重要谈判的工作机制，但据调查了解，部分企业虽建立了法律事务管理的规章制度，但其执行不够理想，法律顾问参与企业重大事务时，仍需向公司领导层层申请，或者在执行过程中随着企业领导的好恶而取舍，随意性较大，制度刚性不强；7家企业未建立法律顾问参与重大决策的制度，这使得企业在经营决策、项目论证、工程招投标、投资立项等重要经营活动上缺乏法律审查环节，给企业带来隐性的经济隐患和经营风险，在一定程度上减弱了企业法律风险防范的实效。（五）合同管理制度需进一步落实合同管理制度是在“源头把关”，可以对法律风险做到事前防范，降低企业法律风险。现代企业的经济纠纷案件主要来自合同纠纷，杭州市市属企业也不例外，近年来合同纠纷案随着企业经济发展呈上升趋势。尽管15家市属国有企业均已建立了合同管理制度，固定文本格式合同也大多经过法律顾问的审核，但日常经营中，企业非固定文本格式合同的法律顾问审核率不高，特别是下属国有独资及控股企业未经法律顾问审核而签订合同的情况时有发生。2012～2014年，市属国有企业及其下属企业的法律纠纷案件达到1549件，涉案金额约645222.8万元，其中以合同经济纠纷案件为主，经分析引起合同经济纠纷案件的主要原因有：一是合同当事人资格不当；二是合同内容不规范，条款有漏洞；三是合同属于无主合同，为避税设立虚假合同；四是合同没有及时得到变更；等等。因此，落实企业合同管理制度，加强合同管理的法律风险防范迫在眉睫。（六）对下属国有独资及控股企业法律监管不足近年来市属国有企业经济纠纷案件数量大幅提升，涉案金额也成倍增长，市属国有企业及下属控股企业的法律风险日益加剧，建立健全企业法律风险防范机制尤为关键。据了解，大部分市属企业对下属控股企业的法律事务工作不了解，未掌握下属企业的合同管理、法制宣传及经济纠纷案件等情况。集团公司总部与子企业未形成有效的法律事务沟通机制，市属企业未能全面掌握下属国有独资及控股企业的法律风险情况，纠纷案件不及时上报，一方面不利于公司总部对案件的及时介入与跟进，也未能很好地利用国资系统的法律资源，协调一致地开展案件处理，同时也不利于通过个案分析发现国资监管和国有企业经营中的薄弱环节和法律风险点。三健全市属国有企业法律风险防范机制的对策建议任何一个企业总是处在一个既定的法律环境中，也必然离不开对法律风险的防范和控制。事实上，法律风险并不是一个单一的概念，它与其他企业风险具有交叉性，企业其他经营风险（如财务风险、市场风险）发生时，在表现形式上都是涉法的风险（如财务违规、合同违约等），并且最终都涉及不同性质法律责任的承担和不同程度损失的产生，建立健全企业法律风险防范机制、切实加强法律风险防范，已成为市属企业当前最迫切的要务之一。（一）提高认识，进一步完善法务机构建设建立健全企业法律风险防范体系是一个渐进的过程。企业决策层应清醒地认识到法律风险对企业生存和发展的重要影响，从事关企业生死存亡的战略高度来认识和重视企业法律风险管理，把建立健全企业法律风险防范机制作为企业的一项重要工作来抓。建立完善的法律事务机构是健全企业法律风险防范机制的最基本要求，也是完成企业法律事务工作的主要保证。没有健全的法律事务机构，企业的法律服务、协调，解决纷争和内部制度建设很难得到有效开展。建议尚没有建立法律事务机构的企业，单独设置法务部门或合署部门（含法务名称），这样有利于明确法律事务机构的职责权限，确保法务部门能够独立发表法务意见，为企业投资、立项、重大决策及重要谈判提供相应的法律依据。截止到本文成稿，我们了解到杭州城投集团成立了法律事务部，可喜！（二）培养人才，组建专业的法律顾问团队对现代企业而言，其自身人员的整体素质决定了企业存在的价值和未来的竞争地位。法律事务专业人员是企业法律风险防控体系中的重要因素，法务人员法律知识水平和能力的高低，直接影响到企业法律风险的防控，如爱克斯龙电力公司、CBS电视台、NCCL公司、希尔顿饭店等大多跨国企业，其每千名员工所拥有的法律顾问数分别达到4.2、8.3、3.6和7.1人，平均达到6.7人，比例都较高。市属企业可借鉴杭州金投集团“人力资源优先开发、人力资源结构优先调整、人力资源投资优先保证”的人才发展观，引进了一批有能力、有资历、有担当的人才充实到企业法务部的经验，切实加强法务人才配备。注重利用企业法律顾问与社会律师相结合的方式来进行法律顾问团队建设，既运用企业法律顾问熟悉内部制度、全方位和全过程的参与、以事前防范为主、能够最大限度地维护企业利益的优势，同时也利用外聘律师专业性强、实战经验丰富等优势，建立一支为企业稳健发展提供法律支撑的专业法律工作队伍。（三）完善制度，健全企业法律事务工作体系一是进一步健全法律事务工作制度。规章制度是依法治企和法律风险防控的关键，也是企业管理从人治走向法治的过程。建立一套合法、实用、规范的企业规章制度，做到人人有专责，工作有程序，办事有标准，才能保证企业的生产经营活动正常有序进行。要重点落实企业规章制度的管理、重大决策的法律审核以及合同审查与备案等工作，特别是在建立、更新规章制度上，必须由法务人员来牵头或法律顾问进行审核，确保有效降低企业制度风险。二是进一步完善法律顾问工作制度。一要促进法律顾问参与企业投资立项、重大事项及重大决策常态化，真正发挥法律顾问在防范和控制企业法律风险中的重要作用；二要落实企业法律意见书制度，即企业在决定重大经济事项、订立重要合同、处理重大经济纠纷、解决重要法律问题等事项中，必须由法律事务机构出具法律意见书，为企业重大经营决策提供法律论证。三要探索建立企业总法律顾问，发挥总法律顾问的作用。目前，央企和省属国有企业大部分已经设置了总法律顾问，外资企业设有总法律顾问已经十分普遍，总法律顾问在负责制定法律风险管理战略的具体实施、全面指导协调法律风险防范部门与有关业务部门的分工和配合方面的作用，非一般企业法律顾问能够替代，总法律顾问在企业法律风险防范体系中的核心作用有目共睹。目前杭州市属国有企业均未设立企业总法律顾问，要积极探索、鼓励市属企业设立总法律顾问，进一步完善企业法律顾问制度。（四）完善企业合同管理规范，切实履行合同管理制度西方有一句法谚说“财富的一半来自合同”。合同是现代企业从事经营活动和对外经济交往的主要手段，企业运营主要通过合同来体现，合同的签订与履行是企业取得经济效益的主要途径。针对市属企业因合同造成的经济纠纷案件上升趋势，应环环相扣抓好以下几点：一是在企业内部建立严格的合同评审机制，落实合同会签制度，做好合同风险的事先防范。二是在尽职调查的基础上，建立信用等级评价制度。建立签约主体信用调查制度，对于签约主体调查其资产状况、经营能力、信誉状况以及合同履行能力等，并且进行后续跟进管理。对于合同履行的相对人建立诚信客户名册，同时对信誉差、履约能力低、双方曾发生过矛盾甚至诉讼的相对人建立“负面清单”，提醒所属企业尽量避免与“负面清单”上的市场主体发生合同合作关系。三是总结梳理各项企业合同文本，及时更新现有合同范本。企业应针对自己的主要业务内容对经常使用的合同进行总结，一方面借鉴吸纳行业内其他企业的先进做法，另一方面充分利用企业在长期的经营管理过程中形成的合同实际履行的经验，及时总结并书面化到合同中去。四是充分利用合同担保制度防范合同风险，保证合同全面履行。要求其他企业为合同履行提供担保，审查对方的担保资格以及用来担保的财产权利状况，并在合同中明确担保责任条款，一旦交易对方违约，可依法追究担保责任，实现担保合同权利。企业如果做担保人或为其他企业提供担保，要依法审慎设定，必要时可要求被担保人提供反担保，以减小合同担保风险，保障经营安全。（五）切实加强法律纠纷案件的应对处理工作与2009～2011年相比，2012～2014年杭州市属企业法律纠纷案件增长998件，增长率181%，涉案金额增长592242万元，可见应对与处理涉诉案件已成为企业化解风险的重要一环。企业在生产经营中不可避免地要遇到诉讼或仲裁，而要想在诉讼中占据有利地位、赢得主动，就必须从企业自身角度想办法找突破口，更重要的是充分发挥企业法律顾问的主观能动性。一是要对涉诉案件作全盘考虑，统筹安排。二是高度重视证据的收集和保全。法院判决必须以事实为基础，而事实又是依靠证据支撑起来的，证据是法院判决的基础，充分有效的证据是企业胜诉的前提和保证，从某种意义上说，诉讼的过程就是对证据进行处理的过程。三是充分发挥企业内部法律事务机构和外聘律师事务所的作用。企业法律事务机构要做好诉讼的准备工作，要及时做好与外聘律师事务所的联络与沟通。要在“杭州市国资委中介机构备选库”中委托实力强、素质好、经验足、社会关系丰富、富有敬业精神和责任心的律师机构，为企业提供优质服务。（六）着力加强所属子国有独资及控股企业法律风险管理针对所属子企业法律风险防范工作的弱点，市属企业要采取多种措施，切实加强对所属子企业的法律风险防控。一是建立科学的工作流程。要结合本企业实际，建立一套有效、迅捷管控市属企业法律风险的工作流程，确保能够及时发现风险、迅速预警、有效应对，为防控工作争取主动、创造条件。二是广泛收集相关风险信息。包括政治、经济、地域环境变化；新的法律法规和规范性文件；行业与产业政策；财务与税务政策；企业重要合同协议；企业重大纠纷案件；员工的基本状况；竞争对手的知识产权等。三是清理排查法律