第一讲刑法概说

刑法编第一轮复习第一讲刑法概说一、刑法的渊源1、刑法典2、单行刑法3、附属刑法二、刑法的解释重点注意分类。按解释方法的不同，可以分为：文理解释：根据刑法用语的文义及通常使用方式阐释刑法意义的解释方法，主要根据语词的含义、语法、标点等进行解释，也就是字面解释。论理解释：根据刑法产生的原因、理由、沿革及其他相关事项，按照立法精神，阐明刑法真实含义的解释方法。*论理解释：有很多解释方法，最重要的有：（1）扩大解释，是指超过被解释对象的字面含义或日常含义范围，如扩展、使用该字词的较为边缘含义，但没有超出该词句的应有含义范围，或者说仍在该条文用语“可能具有的含义”范围之内，因此也没有超出一般国民的预测可能性。注意：排斥不利于被告人的类推解释。（2）缩小解释，是刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。（3）当然解释，即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。（4）体系解释，是根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。（目的在意避免断章取义）（5）补正解释，即有效地弥补法律的不足和欠缺。（6）反对解释，是根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。（7）历史解释，是根据制定刑法时的历史背景以及刑法发展的源流，阐明刑法条文真实含义的解释方法。（8）比较解释，是将刑法的相关规定或外国立法与判例作为参考资料，借以阐明刑法规定真实含义的解释方法。三、刑法的基本原则我国刑法规定了三项基本原则：罪刑法定原则、平等适用刑法原则、罪刑相适应原则。就司法考试而言，最重要的是罪刑法定原则和罪刑相适应原则。（一）罪刑法定原则1．价值核心：保障人权。2．派生规则：7项派生规则。这7项派生规则又可以分为两个方面：形式方面的要求（1）规定犯罪与刑罚的法律只能由中央立法机关制定：排斥行政法规、规章、地方性法规和规章；（2）规定犯罪与刑罚的必须是成文法：排斥判例、排斥习惯法；（3）禁止不利于行为人的事后法：禁止溯及既往；（4）禁止有罪类推；不禁止扩大解释；（5）排斥绝对不定刑期。实质方面的要求：（6）明确性原则：对犯罪与刑罚的规定必须明确；（7）合理性原则：刑法的处罚范围与处罚程度必须合理；禁止处罚不当罚的行为；禁止不均衡的、残酷的刑罚。（二）法律面前人人平等原则（三）罪责刑相适应原则1．含义第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。2．含义的变迁随着刑罚目的观由强调报应转向强调预防，对犯罪分子的量刑由强调犯罪行为发展到对犯罪行为与犯罪人同时并重，当今主流刑法理论认为，刑罚不仅要与犯罪行为的社会危害性（包括犯罪性质和犯罪情节）相适应，而且要与犯罪人的人身危险性相适应。3、具体要求刑罚给予的处罚不仅要和犯罪行为的危害程度相适应，而且还要与行为人的刑事责任相适应，即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小，把握罪行和罪犯各个方面的因素，确定刑事责任的程度，适用轻重相应的刑罚。四、刑法的适用效力（一）、刑法的空间效力含义：是指刑法在什么地域、对哪些人适用。基本原则：属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则、普遍管辖原则注意：这四项原则有优先顺序；只考虑我国有没有管辖权，不考虑其他国家有没有管辖权（公法无冲突）。1、属地管辖权：也就是中国刑法在中国领域内如何适用。第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”（1）．领域的范围：对领域的理解，大家要注意，不仅包括领陆，还包括领空和领水。此外，还要注意以下几点：其一，中国船舶和航空器即使航行（飞行）在别的国家或公海上，中国也有权管辖。注意不包括火车。其二，中国驻外使领馆内犯罪的，中国通常有权管辖；其三，犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内，中国就有权管辖；其四，就未遂犯而言，犯罪地包括行为地、希望结果发生地与可能结果发生地；其五，共同犯罪只要有一部分发生在中国境内，中国就有权管辖。（2）．法律有特别规定的情形：第一，享有外交特权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决；第二，港澳地区犯罪适用港澳地区的法律；第三，民族自治地方可以对刑法作适当变通；第四，特别法有规定的依特别法的规定。2.属人管辖权：是指中国人在国外犯罪如何适用中国刑法（1）．国家工作人员和军人：全部适用中国刑法；（2）．普通公民：原则上适用中国刑法，但最高刑为3年以下的，可以不追究。3.保护管辖权：外国人在国外犯罪如何适用中国刑法中国行使保护管辖权的条件：（1）．侵犯中国国家或公民的利益；（2）．罪行严重，最低刑为3年以上；（3）．双重犯罪原则。4．普遍管辖权行使普遍管辖权的条件：（1）．必须是国际性犯罪。（2）．我国缔结或参加了公约；注意劫持航空器罪。（3）．我国刑法将这种行为也规定为犯罪。定罪量刑适用中国刑法。（4）．罪犯出现在我国境内。5．对外国刑事判决的承认问题（1）．即使经过外国审判，仍然可以追诉；（2）．已经受过刑罚处罚的，可以免除或减轻处罚。（二）、刑法的时间效力1、概念及溯及力概念：刑法在何时生效、在何时失效以及对其生效前的行为有无追溯效力。（1）、刑法的生效时间刑法生效时间通常有两种规定方式：一是从公布之日起即生效；二是公布之后经过一段时间再施行。我国现行刑法的生效时间即属后者，这样做是考虑到人们对新法比较生疏；通过一段时间的宣传、学习和研究，便于广大人民群众及司法工作人员做好实施新法的心理、组织及业务准备。

（2）、刑法的失效时间

刑法的失效时间即终止效力的时间，由国家立法机关规定。我国刑法的失效有两种方式：一是由国家立法机关明确宣布某些法律失效；二是自然失效，即新法施行后代替了同类内容的旧法，或者由于原来特殊的立法条件已经消失，旧法自行废止。

（3）、刑法的溯及力——从旧兼从轻

刑法的溯及力，是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，则有溯及力；如果不适用，则没有溯及力。从旧兼从轻原则既符合罪刑法定的要求，又适应实际的需要，为绝大多数国家刑法所采，我国刑法亦采此原则。我国修订后的刑法典第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据这一规定，对于1949年10月1日中华人民共和国成立后，1997年10月1日修订刑法生效前实施的行为，应按以下情况分别进行处理：

第一．当时的刑法不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪的，只能适用修订前的刑法，现行刑法不具有溯及力。对此，不能以新刑法典规定为犯罪为由而追究行为人的刑事责任。

第二．当时的刑法认为是犯罪，但现行刑法不认为是犯罪的，只要这种行为未经审判或者判决尚未确定，则应适用现行刑法，即现行刑法具有溯及力。

第三．当时的刑法和现行刑法都认为是犯罪，并且按照现行刑法第四章第八节的规定应当追诉的，原则上按当时的刑法追究刑事责任。此即从旧兼从轻原则所指的从旧。但是，如果当时的刑法处刑比现行刑法要重，则适用现行刑法。此即从轻原则的体现。

第四．如果根据当时的法律已经作出了生效的判决的，该判决继续有效。即使按现行刑法的规定，其行为不构成犯罪或者处刑较当时的刑法要轻，也不例外。按照审判监督程序重新审判的案件，适用当时的刑法。对一种行为刑法的溯及适用，只限于未经审理或者虽经审理但尚未作出生效判决的场合；已经生效的判决，不应根据刑法的规定加以改变，以维护人民法院生效判决的严肃性和稳定性。2、刑法时间效力的适用《刑法》第12条关于刑法时间效力的规定同样适用于刑法修正案、补充规定等单行刑法。但刑事司法解释原则上不适用该条规定的从旧兼从轻原则。考点归纳性质与任务1.法无明文规定不为罪，法无明文规定不为罚概述罪行法定原则2.禁止法律类推原则3．效力不溯及既往罪责刑相适应原则平等适用原则1．在国内犯罪的（属地管辖）刑法的空间效力2.在国外犯罪的(属人管辖、保护管辖、普遍管