第4章争端解决机制

1第一节

世贸组织争端解决机制的渊源2

一、形成背景

WTO争端解决机制是在GATT争端解决机制的基础上产生和发展的，其中最重要的是乌拉圭回合通过的《关于争端解决的规则和程序的谅解协议》(UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes，简称DSU)。

DSU共27条和4个附件，主要内容涉及WTO争端解决机制的作用、成员方的一般义务、适用范围、管理机构、一般原则、基本程序、特殊程序等。31、GATT争端解决机制的评述

尽管GATT作为一个事实上的国际贸易组织已经被WTO所取代，但关于争端解决的规定和近半个世纪的争端解决实践，不仅是WTO争端解决机制赖以建立的基础，而且是这一机制的重要组成部分。4

GATT1947:第22条和23条第22条规定的“协商”：指的是运用外交手段解决分歧。第23条：协商无法解决时，由缔约方全体“调查”，提出“建议”，并于“适宜时做出裁决。”5

GATT争端解决机制的缺点争端解决机制内部缺乏协调性缺乏明确的程序期限GATT的管辖权有限实体法规范混乱专家组报告采用“协商一致”原则62、WTO争端解决机制的产生东京回合

在东京回合的谈判中，GATT争端解决机制得到了进一步的补充和完善，但这些努力并没有从根本上解决GATT争端解决机制的弊端。72、WTO争端解决机制的产生乌拉圭回合

1986年的乌拉圭回合正式将争端解决机制列为谈判重要议题之一，乌拉圭回合谈判委员会专门设立了“争端谈判专家组”。从谈判的内容的侧重点、争论的问题及形成的成果来看，可将谈判分为两个阶段：8主要内容：机制性质的定位；专家组的程序；专家组报告的通过和执行；以及诸如争端第三方的利益；不发达成员的待遇等方面制度的问题。分歧：美日欧

成果：通过了《GATT争端解决规则和程序改进的决议》第一阶段（1986年-1989年）9第二阶段（1989年-1993年）主要内容：一是在第一阶段形成的初步成果基础上进一步深入改革；二是针对实践中不断出现的问题，提出“违法之诉”与“非违法之诉”的处理，单方面报复行动的禁止，建立上诉程序等问题，并将其纳入议题的组成部分，其目的是希望建立一个更具有司法性质的争端解决机制。10第二节

世贸组织争端解决的基本原则11基本原则：第一、多边原则第二、统一程序原则（磋商与调解、专家级与上诉、裁定三个程序）第三、协商解决争端原则第四、自愿调解与仲裁原则12第五、授权救济原则

WTO争端解决机制规定，如果双方的贸易争端不能通过协商的办法解决，申诉方可能通过争端解决机制获得救济。手段主要有三种：（一）被诉方撤除与WTO协议不吻合的措施。（二）补偿。（三）中止减让或其他义务。第六、法定时限原则第七、发展中国家程序特殊原则13案例分析（P74）：

加拿大诉澳大利亚

－－关于鲑鱼进口措施争端案14第三节

世贸组织争端解决机制的特点15一、鼓励成员通过双边磋商解决贸易争端世界贸易组织鼓励争端当事方通过双边磋商达成相互满意的解决方案。当然，这种解决方案不得违反世界贸易组织的有关规定，也不得损害第三方的利益。16二、以保证世界贸易组织规则的有效实施为优先目标争端解决机制的目的是使争端得到了积极有效的解决，争端各方可通过磋商，寻求均可接受并与世界贸易组织有关协定或协议相一致的解决办法。17三、严格规定争端解决的时限为了迅速解决争端，争端解决程序的各个环节均被规定了严格、明确的时间表。四、实行“反向协商一致”的决策原则在争端解决机构审议专家组报告或上诉机构报告时，只要不是所有的参加方都反对，则视为通过，从而排除了败诉方单方面阻挠报告通过的可能。18五、禁止未经授权的单边报复世界贸易组织要求，争端当事方应按照《关于争端解决规则与程序的谅解》的规定妥善解决争端，禁止采取任何单边的、未经授权的报复性措施六、允许交叉报复如果世界贸易组织成员在某一领域的措施被裁定违反WTO协定或协议，且该成员未在合理期限内纠正，经争端解决机构授权，利益受到损害的成员可以进行报复。19案例分析（P79）：

加拿大－－韩国

瓶装水措施案20第四节

世贸组织争端解决的程序21执行程序结论形成

基本程序

磋商专家组程序上诉执行不执行仲裁、斡旋、调解和调停22基本程序：结论形成程序（一）磋商磋商的含义是争端双方依据有关规定通过谈判，在互谅、互让给予对方同情考虑的基础上达成协议，从而解决他们之间的争端。当一成员方向另一成员方提出磋商请求后，被要求方应在接到请求后的10天内（双方同意的时间除外）作出答复。23（一）磋商如果被要求方在接到请求后10天内没有作出反应，或在30天内或相互同意的其他时间内未进行磋商，则要求进行磋商的成员方可以直接向争端解决机构要求成立专家组。如果在接到磋商请求之日后60天内磋商未能解决争端，要求磋商方（申诉方）可以请求设立专家组。24B在10天内作出答复同意30天内开始磋商10天内没有答复30天内未开始磋商60天内磋商未能解决争端不同意争端解决A向B提出磋商请求A可向DSB要求成立专家组25（二）专家组程序（1）专家组的设立:专家组通常由3人组成，除非争端当事方在专家组设立之日起10天内同意设立5人专家组。（2）专家组的职能:按照有关协议的规定，审查由当事方提交DSB的有关事项的文件，并提出有助于DSB做出各项建议或按照某个协议中规定做出裁决的此类调查材料；对由争端的各方列举的任何有关协议中的各项规定加以审议并提出建议；DSB主席确定的或WTO有关协议赋予的其他职能。26（3）专家组工作时限从专家组受理到结束的期限一般为6个月，紧急情况下为3个月，专家组必须对引起争议的措施是否违反相关协定或协议作出客观评价，就争端的解决办法提出建议。如需延长的，应向DSB报告延长原因及时间，但无论如何专家组审理时间不得超过9个月。27(4)、专家组的审理程序

①时限：在6个月（紧急情况下3个月）提交最终报告。如果不能如期完成，应书面通知争端解决机构，说明延误的原因以及提交报告的预期时间，不得超过9个月。②中断：应申诉方请求，专家组可以暂停工作，但期限不得超过12个月，否则设立专家组的授权即告终止。③报告初稿：专家组首先听取争端各方申述和答辩意见，然后专家组将报告初稿的叙述部分（叙述和理由）散发给争端各方。28④中期报告：在专家组规定时间内，争端各方提交书面意见，专家组在调查、取证的基础上完成中期报告，并向争端各方散发，再次听取意见。中期报告应包括叙述部分，调查结果和结论。如专家组在规定时间内未收到争端各方对中期报告的意见，则中期报告为专家组的最终报告，并散发各成员方。⑤索取资料：专家组有权从他们认为适当的任何成员或机构获取资料和专门意见。专家组在向成员方管辖的个人或机构索取资料和意见前，应通知该成员方政府。29⑥第三方：如争端当事方以外的成员认为该争端与自身有实质性的利益关系，则在向争端解决机构作出通知后，可以以第三方身份向专家组陈述意见，并有权获得争端各方提交专家组首次会议的陈述材料。30（三）上诉程序1、上诉机构（AppellateBody）上诉机构是个具有固定人员组成的常设机构，其人员有7名。

设立目的:WTO较GATT的创新，目的是使当事方有进一步申诉案情的权利，并使世界贸易组织争端解决机制更具有准确性与公证性。312、上诉机构职能根据DSB的规定，上诉机构的职能范围仅限于审理专家组报告中涉及的法律问题和专家组作出的法律解释。3、工作时限上诉机构的工作时限一般情况是60天，特殊情况下可延至90天结案。322008年5月20日，中国律师张月姣(右)在瑞士日内瓦世界贸易组织总部参加就职仪式。张月姣当天正式宣誓就任世贸组织上诉机构法官。33（四）执行程序裁决和建议的执行

DSU第21条规定，在专家组或上诉机构报告通过后30天内举行的争端解决机构会议上，有关成员应将执行争端解决机构建议和裁决的意愿通知该机构。有关建议和裁决应该迅速执行，如果不能迅速执行，则应该确定一个合理的执行期限。34补偿与减让的终止及报复措施根据DSU的规定，如果有关当事方未能在规定期限内执行DSB的裁决和建议，则有关成员方可以得到授权进行补偿，或终止减让或其他义务。胜诉方在取得DSB授权的情况下，可以中止对败诉方在相关协议下的减让或其他义务，即开始实施所谓的报复。这是DSB允许的最后救济手段。35第五节

仲裁、斡旋、调解和调停

36一、仲裁根据DSU第25条规定，仲裁可以作为争端解决的另一种方式。仲裁是一项选择性的附加程序，必须建立在争端当事方事先达成的仲裁协议基础上。其他方成员必须得到有关当事方同意方可参加仲裁。仲裁协议具有法律约束力，当事方必须执行。37二、斡旋

斡旋是指第三方促成争端当事方开始谈判或重开谈判的行为。在整个过程中，进行斡旋的一方可以提出建议或转达争端一方的建议，但不直接参加当事方的谈判。三、调解调解是指争端当事方将争端提交一个由若干人组成的委员会，该委员会通过查明事实，提出解决争端的建议，促成当事方达成和解。38四、调停

调停是指第三方以调停者的身份主持或参加谈判，提出谈判的基础方案，调和、折衷争端当事方的分歧，促使争端当事方达成协议。

与磋商程序相比，斡旋、调解或调停是争端当事方经协商自愿选择的程序，贯穿WTO争端解决机制的始终，是非强制性要求的争端解决方法。在世界贸易组织争端解决中，WTO总干事可以以他所任职务身份进行斡旋、调解或调停，以协助成员方解决争端。39第六节

评述与案例分析

40评述第一：争端解决期限过于冗长解决措施：（1）WTO应该鼓励其成员充分运用协商、调解或调停等程序，以确保争端在该机制的早期阶段就能获得解决；（2）对DSU中的现有特殊和差别待遇条款进行审查和修改，争取为发展中国家参与争端解决提供便利。41第二：报复制度的不完善首先，任何贸易报复本身都含有经济成本，报复的结果往往只会对弱小国家自身带来较大的负面影响。其次，实践中，补偿作为临时性措施，只能在另一当事方尚未取消其与相关协议不相符的措施时采用；况且，根据DSU的规定，补偿是自愿的，由于是否补偿取决于违反WTO协议一方，所以补偿很难获得。42第三：上诉制度的缺陷首先，上诉机构的权限有限。其次，审查范围漏洞导致不良后果。另外，DSU仅给予上诉审理60--90天的时间期限且不要求上诉机构成员常驻日内瓦，这对于来自于日内瓦以外的其他国家和地区的上诉机构成员来说，可能存在时间不够用的情况。43中国参与WTO争端解决机制4445案例分析中国原材料出口限制案46案情概况

2009年6月23日，美国、欧盟正式向WTO提起申诉，称中国对铝土、焦炭、萤石镁、锰、金属硅、碳化硅、黄磷和锌共9种原材料采取出口配额、出口关税和其它方式的价、量控制，认为中国的行为违反了2001年加入WTO时的承诺，并造成世界其它国家在钢材、铝材及其他化学制品的生产和出口中处于劣势地位.同年8月21日，墨西哥也以相似的理由对上述产品诉诸WTO争端解决机制。47

此后，按照WTO争端解决程序，中国与美、欧、墨三方分别于当年7月和9月两次就原材料出口问题举行了磋商。但鉴于双方分歧过大，未能形成一致的解决方案，最终WTO于2009年12月21日决定设立一个专家组，调查美国、欧盟和墨西哥三方指控中国限制原材料出口一案。

48磋商未解决

专家组设立裁决发布报告提出上诉发布报告，驳回上诉调查49争议焦点

中国对原材料的出口限制措施是否与WTO规则和入世承诺一致的问题，包括中国对部分产品出口的数量限制、对部分产品征收出口关税、原材料出口额外的要求和程序、对原材料的出口维持最低出口价格体系及合同价格审批等。50黄磷70%矾土15%焦炭40%氟石15%镁10%锰15%~20%金属硅15%锌25%~35%中国征收出口关税：美欧墨申诉理由51

《中国加入议定书》第11条第3款规定：“中国应取消适用于出口产品的全部税费，除非本议定书附件6中有明确规定或按照GATT1994第8条的规定适用。”注：《中国入世议定书》附件六仅列明84个税号的商品不承诺取消适用于出口产品的全部税费，许多在近年引起关注的资源性产品（如稀土、锰等）并未被列入，这为今后的争端埋下了伏笔。52GATT第11条第1款规定：“任何缔约方不得对任何其他缔约方领土产品的进口或向任何其他缔约方领土出口或销售供出口的产品设立或维持除关税、国内税或其他费用外的禁止或限制，无论此类禁止或限制通过配额、进出口许可证或其他措施实施。”53中国抗辩（1）矾土等7种产品的出口税是否符合GATT第20条（2）耐火级矾土的配额是否符合GATT第11条第2款（a）项（3）耐火级矾土和氟石的出口税和配额是否符合GATT第20条（g）项（4）废料和“三高产品”是否符合GATT第20条（b）项54GATT第20条规定（例外条款）“本协定的任何规定不得解释为阻止任何缔约方采取或实施以下措施。”55GATT第11条第2款（a）项规定“本条第1款的规定不得适用于下列措施：（a）为防止或缓解出口缔约方的粮食或其他必需品的严重短缺而临时实施的出口禁止或限制。”56《GATT1994》第20条

又称一般例外条款，它规定了10种一般例外措施。其中包括：(a)为保护公共道德所必需的措施；(b)为保护人类、动物或植物的生命或健康所必须的措施；(c)与黄金或白银进出口有关的措施；(d)为保证与《GATT1994》不相抵触的法律或法规得到遵守所必须的措施，包括海关执法等实行有关垄断，保护专利权、商标权和版权以及欺诈行为相关的措施；(e)与监狱囚犯产品相关的措施；(f)为保护具有艺术、历史或考古价值的国宝所采取的措施；与保护可用尽的自然资源相关的措施；57(g)与保护可用尽的自然资源相关的措施，但此类措施应与限制国内生产或消费一同实施；(h)为履行任何政府间商品协定项下义务而实施的措施，该协定符合提交缔约方全体不持异议的标准，或该协定本身提交缔约方全体且缔约方全体不持异议；(i)在作为政府稳定计划的一部分将国内资源价格压至低于国际价格水平