第十章-现代分析法学派

第十章现代（新）分析法学第一节

现代分析法学概述第二节

凯尔森的纯粹法学第三节

哈特的现代分析法学第四节

拉兹的现代分析法学第五节

分析实证主义制度法学第一节

现代分析法学概述一、产生的历史背景二、法律观以及方法论特点一、产生的历史背景现代分析法学指的是适应20世纪新情况在奥斯丁创立的老分析法学传统的基础上产生的分析法学新的代表人物和分支学派，哈特是新分析法学的典型代表。最主要的代表人物有哈特、凯尔森、拉兹、麦考密克、魏因贝格尔等，主要的分支学派有纯粹法学、制度法学（麦考密克和魏因贝格尔的理论）。新分析法学产生的背景1、二战及战后的反思2、对分析法学局限性的反思。3、西方法哲学各派别的相互影响。二、法律观以及方法论特点对就分析法学的继承：1、法理学只研究实在法。2、法律与道德没有必然关系3、逻辑分析方法。与其他法哲学学派的分水岭：1、法律与道德的分离2、法律是一个相对独立的体系3、法律的概念分析和结构分析不同于社会法学派，不同于历史学的研究，也不同于价值评价，规则与规则之间联系是理解法律性质的关键。现代分析法学的特点1、坚持实证主义哲学观：拒绝形而上学，坚称以实证的事实和知识作为研究对象，力图使法理学成为一般性的科学，追求可以公度的法学知识。2、坚持以实在法作为研究对象：凯尔森的“基本规范”、哈特和拉兹的“承认规则”3、坚持法律与道德的分离：大多坚持价值相对论立场，价值评价与判断属个人价值评价的范畴，不能通过理性论据论证，也不具备客观真理性和普适性。4、坚持分析的方法：包括：实证分析、逻辑分析、语义分析。参考文献：1、徐爱国：《分析法学》，法律出版社2005年版。2、[美]布莱恩比克斯：《法理学-理论与语境》，法律出版社2008年版。思考题：1、现代分析法学的特点及产生的原因是什么？2、现代分析法学的方法论有哪些特点？赫伯特·哈特第二节

凯尔森的纯粹法学一、生平与著作二、纯粹法学的对象、性质和方法三、作为等级秩序的法律四、法律和国家的同一性五、国内法与国际法的一元论一、生平与著作汉斯·凯尔森（1881-1973），20世纪西方法学界著名法学家。原籍奥地利人，1911维也纳大学任教，1920参与奥地利共和国宪法起草，20-30奥地利最高宪法法院法官，30-33科隆大学任教，1940移居美国，入美籍，受庞德聘为哈佛大学主持“霍姆斯讲座”，后加利福尼亚大学任教。以纯粹法学（Pure

theory

of

law)和国际法理论享誉世界，“无疑是当代的主要法学家”（庞德），“当代最令人鼓舞的分析法学家”（哈特)。在纯粹法学方面著述颇丰：《纯粹法学》（1934）《法与国家的一般理论》（1945）《规范的一般理论》（1979）。二、纯粹法学的对象、性质和方法1911提出纯粹法学基本思想，34年正式出版《纯粹法学》，目标是在传统自然法学及当时流行于欧美的社会法学间寻求“第三条道路”，创立一种新的法学流派。（一）作为纯粹法学研究对象的法律和法律规范（二）纯粹法学的性质（三）纯粹法学的方法论（一）作为纯粹法学研究对象的法律和法律规范纯粹法学研究对象是实在法（positive

law）他认为实在法是一个规范体系，因此法律规范也是纯粹法学的研究对象。首要是对法律和法律规范界定。法律：是“人的行为的一种秩序。一种‘秩序’是许多规则的一个体系。法并不是像有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那就不可能了解法的性质”。法律：是一种“人的行为的强制性规范秩序”。含义为：首先，法律是一种人类行为的秩序，以人的行为作为调整对象。其次，法律是一种强制秩序，对那些有害于社会的行为或事件，法律规定要以强制的措施作出反应。再次，法律是一种规范秩序，它授权官员适用法律，使他们的行为具有合法依据。法律规范：“是意志行为的客观意义（objective

meaning）”。一方面，法律规范是某个人或机构的意志的产物，是由意志行为（willing

act）创造出来的。另一方面，并非任何意志行为发出的命令都能成为法律规范，只有其意义能够成为客观意义的意志行为才能产生法律规范，这样的意志行为的客观意义就是法律规范。（二）纯粹法学的性质试图建一门规范性法律科学（即规范法学）“纯粹法学是实在法的一般理论，它是一种关于一般实在法的理论，而不是对特殊国内法律规范或国际法规范的解释；但它提供了一种解释的理论。”其性质首体现于追求“纯粹性”。“纯粹性”：以实在法为研究对象，把非法律的因素排除在法学研究范围之外。一方面，法律与道德分离，法学区别于伦理学、正义哲学和政治哲学；另一方面，将社会因素和心理因素排除在其研究范围外，法学区别于关于社会事实研究，社会学和心理学研究。其任务回答“法律是什么”和“法律如何成为法律”等问题，非“法律应当怎样”问题。“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，而不是一个道德问题”。反对将法律与正义混为一谈。“何为正义”问题根本不能科学地加以回答，持“正义相对论”。“自古以来，什么是正义这个问题是永远存在的。为了正义的问题，不知有多少人流了宝贵的鲜血与痛苦的眼泪，…从柏拉图到康德，绞尽了脑汁；…问题依然没有解决”因正义是一种主观的价值判断，是主观、相对、不存在客观、绝对的正义标准。因此，涉及价值判断的问题是由个人的价值观、情绪和意志来决定的，价值判断是主观、相对、有条件。否认有普适性的价值观或正义观的存在，但不否认正义问题存在。与法律社会学不同：法律社会学也以建立法律科学为目标，拒斥形而上学，但将法律归纳为创法、执法和执法中的社会事实、心理事实，以社会行为和社会心理为研究对象，从而以自然科学的社会调查、行为和行为心理学观察作为自己娥研究对象。认为此方法论上与自然科学因果联系方法无异，在学科性质上与自然科学也差别不大。纯粹法学在自然科学与社会科学外开辟另一新的法学研究进路，以实在法律规范作为研究对象。一方面以价值中立立场和态度研究，另以规范独有的内在联系方式来描述法律规范，使其成一规范科学。其性质还体现在追求“一般性”，试图建“实在法的一般理论”。表现为：第一，纯粹法学不是关于某个或某些法律体系的理论，而是关于古往今来一切法律体系的理论，其理论、观点和方法适用于一切法律体系。第二，试图成为所有其他法学分支的基础，成为“一般法理学”。（三）纯粹法学的方法论方法论基础之一是“is”与“ought”的二分。认为二者间存一条不可逾越的鸿沟。法律属后，社会事实和心理事实属前。纯粹法学以法律和法律规范为研究对象，而不是以事实。此为其逻辑基础。因此，法律和法律规范的效力依据只能是规范，而不能是事实。坚持“规范的效力理由一定是另一个更高的规范”原则，逻辑结果就是：在历史上第一部宪法之上一定还有一更高的规范授权了该宪法的创造，即法律体系的“基本规范”。它是纯粹法学理论的核心。三、作为等级秩序的法律法律是一种规范体系这一现代分析法学的重要命题之思想发端于凯尔森。他认为，法律体系是一种等级规范秩序。法律体系，是由具体系统一性的众多规范构成。规范间有一种有机联系，通过法律规范的效力理由联结为一整体。每一规范的效力理由都来自于一更高的规范，上级规范的授权成为下级规范效力的理由。最终止于某一点，即一个最高的规范-“基本规范”。具体，法律秩序是由个别规范、一般规范、宪法和基本规范构成的等级体系。包括：1、宪法：“由于预定了基础规范，宪法是国内法中最高一级”。2、在宪法基础上制定的一般规范。可体现在制定法或习惯法中。3、个别规范。法律适用机关依法适用法律，它们在将一般规范适用于具体案件的同时也创造个别规范。司法判决是法律适用和创造整个链条中的一个层次，从宪法始，到立法和习惯，再到司法判决，以司法判决的执行而告终结。4、私法行为与契约。私法行为是个人由法律秩序授权在法律上调整某些关系的行为。四、法律和国家的同一性对国家与法律二元论持否定态度。认为，这一理论只是一种政治意识形态：把国家表达成一种不同于法律的人格存在，为的是法律能够证明国家的政治性，即国家创制了法律，国家又把自身置于法律之下。“这样，国家就从一个赤裸裸的权力事实转换成了一个受法律统治的共同体（法治国）”。要摆脱法律与国家关系认识的意识形态、形而上学和神秘论，只能放弃上述观念，坚持法律与国家同一观。含义：国家只是一法律现象、一法人、一共同体。“国家是由国内（不同于国际）法律秩序创造的共同体。国家作为法人是这一共同体或构成这一共同体的国内法律秩序的人格化”。初民社会的前国家法律秩序、超国家法律秩序或国际法律秩序都不能代表国家，国家是一相对集权的法律秩序。传统认为国家由三要素组成：人民、领土和由一个独立政府行使的国家主权。凯尔森认为，此三要素只能被理解成一个法律秩序的效力和效力的若干维度：人民就是国内法律秩序的属人效力范围；领土则是国内法律秩序的属地效力范围；主权则是一个国内法律秩序的效力的表现。五、国内法与国际法的一元论（一）国际法的性质及其构成奥斯丁把国际法视为国际道德，而凯尔森认为国际法也是法。特有制裁手段只是报复与战争。只算一种初级法律秩序，与初民社会即无国家的社会的法律极为相像，因国际法没有设立负责国际法规范的创制与适用的专门机关：主要由习惯和条约创立，且分散；无专门机构负责适用；救济主要自助手段。国际法规范三等级：1、习惯性国际法；2、国际条约所建立的国际法；3、国际法院和国际组织所创立的国际法规范。（二）国际法与国内法的统一提出国际法与国内法一元论观。可用两种方式理解。一种是将其中之一隶属另一个：要么将国内法隶属国际法，“国际法优先论”，要么相反，“国内法优先论”。都统一基本规范。另一种把两者看作并列的秩序，即两者效力范围是彼此独立的。此外，两者都有一共同更高的第三种秩序，这第三种秩序的基本规范代表了国际法秩序和国内法秩序的规范在内的一切规范的效力理由。认为国内优先论是主观论哲学，主张国际法优先论。把国际法优先论同国际主义与和平主义主张联系，其理论在逻辑上会导致法学领域的世界主义倾向，可能会为霸权主义、超级大国干涉他国内政开方便之门。参考文献：1、[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。2、[奥]凯尔森：《共产主义的法律理论》，中国法制出版社2004年版。3、[奥]凯尔森：《纯粹法理论》，中国法制出版社2008年版。4、[奥]凯尔森：《国际法原理》，华夏出版社1989年版。思考题：1、凯尔森为何把他的学说叫纯粹法学？2、凯尔森是如何认识法律的？3、凯尔森是如何论述法律的结构的？4、试述凯尔森关于国家与法律、国内法与国际法关系的一元论思想。第三节哈特的现代分析法学一、生平与著作二、哈特与战后西方三次法学论战三、对法律命令说的批判四、作为规则体系的法律五、法律与道德六、对形式主义和规则怀疑主义的批判一、生平与著作生平简介赫伯特·哈特(HerbertHart,1907-1992)，英法理学家、新分析法学创始人。1932-1940任英出庭律师，二战间在英军情报机关服役，战后受牛津大学邀请任哲学研究员和导师。1952为该校法理学讲座教授，直1969辞职，1978退休。著述颇丰，主要有《法哲学的定义和思想》、《法、自由和道德》（1968）

、《惩罚与责任》（1968）、《法律中的因果论》（1953）、《法理学和哲学论文集》（1983）等。其代表作《法的概念》（1961），该书在法律思想史上的地位举足轻重。尽管只是一本简短的小册子，但是它却引发了大量的论述，被公认为20世纪法理学的开创性著作之一哈特思想的两个特点1、哈特的学说以法律实证主义为基础，但他的学说又具有向自然法学说靠拢的特征。2、另一特征是：它以逻辑实证主义的概念与语言分析法作为自己的哲学基础二、哈特与战后西方三次法学论战（一）哈特与富勒论战：长达十几年之久1957在哈佛大学演讲时作“实证主义和法律与道德之分”报告，为法律实证主义辩护并对富勒批判进行回应。哈佛大学法理学教授富勒撰写《实证主义和对法律的忠诚-答哈特教授》，批判分析实证主义传统，主张法律与道德、实然法与应然法不可分离。1958《哈佛法律评论》同一期发这两人长文。1961《法律的概念》，系统阐述其观点并回应富勒的批评；1964富勒《法律的道德性》，详细阐述己观点并批评哈特主张的法律与道德分离论。1965哈特写对《法律的道德性》的书评，1965富勒再版《法律的道德性》时，增加新作“对批判者的答复”以回应哈特的批评。1983《法理学和哲学论文集》及1985《法律中的因果关系》两书前言中，哈特仍持其基本观点，但也承认了其早期某些观点的错误。1966.11，美法学家萨默斯发表“新分析法学”文，称以哈特为首的新分析法学家正式产生。自然法学也在此论争中复兴发展。（二）哈特与德富林论战起于“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”。1954以议员沃尔芬登为首成立“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”去研究此两行为是否应作为犯罪处罚，并提出法律改革意见。57年提交报告，建议取消对有关成年人私下自愿两行为的刑事制裁。认为法律主要功能是维护公共秩序、保护人民免受侵害；若成年人是私下且自愿进行同性恋或卖淫行为，就不存侵害公共秩序问题，法律就不应惩罚。法律须留不予介入的私人道德和不道德领域，应给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由，干预公民私人生活或试图强制推行某特殊行为模式对于实现法律目的而言并非必要。德富林法官59年3月在英科学院报告“道德与刑法”中，以“道德规范的强制执行”为题，批评了《沃尔芬登报告》观点。核心观点：社会是一道德共同体，社会的共同道德观念或道德规范对维护社会的存在是极为重要的，一旦作为社会纽带的共同道德观念被废弛，社会就会崩溃。因此，通过法律强制推行这些道德观念的理由很简单，即法律应维护对社会存在来讲非常重要的东西。不道德的行为与叛国罪极为相似，镇压此行为就如镇压叛国行为，是法律的职责所在。哈特却赞同《沃尔芬登报告》建议，认为一社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在，断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在是荒谬的。主张，应在公共道德与私人道德间划分一定的界限，反对法律不适当地干预私人道德生活。此论争推动了西方法哲学研究的深化。哈特的观点后成为主流，曾对英美20世纪5、60年代同性恋和卖淫行为的非罪化立法趋向产生了极大影响。1965德富林法官公开声明放弃己前立场。（三）哈特与德沃金论战20世纪60年代中，耶鲁（Yale）大学法学院教授德沃金对英美传统法学观点批评：一方面批判美实用主义法学；另攻击法律实证主义。将以哈特为代表的现代实证主义归结为“规则论”模式，即把法律视为第一性义务规则和第二性授权规则组成的规则体系。德对哈模式否定态度，提出原则、政策也是法律的构成要素。在出现现有规则无法提供解决办法的疑难案件时，法官须从规则背后的原则、政策中寻求正确判决，此事法官并不享有自由裁量权。德认为，哈规则论模式赋予法官自由裁量权，违反了民主政治原理。可见，德理论主要是针对哈理论而阐发的，促进拉兹、麦克密克等新一代法哲学家的成长。1977哈特70寿辰时，英美著名法理学教授编辑论文集《法、道德和社会》，以示祝贺。论文集高度评价哈特成就，认为是他使得法哲学走出20世纪50年代以前的萧条，走入新的繁荣时期。“哈特的工作奠定了当代英语国家和其他国家法哲学的基础，他在牛津大学等地的教导，鼓舞了大批年轻人满怀大丰收的合理期望转向法理学”

。“哈特为20世纪的法哲学做出了边沁为18世纪的法理学所做的贡献”。德沃金评价说：哈特所阐述的法哲学观点“透彻而精辟”，“在法哲学几乎任何一处，建设性的思想必须从考虑他的观点开始”。《法律的概念》（1961）是新分析法学形成的标志，提出“法律规则说”。是当代不可多得的法理学权威著作。主要内容对奥斯丁法律命令说的批判作为规则体系的法律法律与道德三、对法律命令说的批判哈特把奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍命令”，并认为这种法律的定义是一种所谓“持枪抢劫情形”的扩大。哈特认为，法律与“强盗的命令”间差异体现在：

1、法律具有持久的或持续的特征，而强盗的命令却不能被某些人反复持久地遵循；2、法律命令说不能体现法律的连续性特征；3、法律命令说不能反映法律的多样性；4、奥斯丁的法律命令说与“主权者受到法律的限制”这一法治观念相悖。哈特批判奥斯丁法律命令说，目的是为从失败中学习。从其失败处、原因以及为获得更正确的理解而需做哪些改进。总结：奥斯丁的法律命令说是一失败的记录，“失败的根本原因在于：该理论由以建构起来的那些因素，即命令、服从、习惯核威胁的概念，没有包括也不可能由它们的结合产生出规则的观念，而缺少这一观念，我们就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”。四、作为规则体系的法律“法律是第一性规则与第二性规则的结合”是哈特法律分析理论的中心。认为，任何国家法律都由两类法律规则构成：第一性规则：为人们设定义务，要求人们做或不做某种行为，不管他们愿意与否；是设定义务的规则，在维持社会秩序中具重要作用，各社会都有。第二性规则，又分承认规则，改变规则，审判规则：规定人们可通过做某种事情或表达某种意思，引入新的第一性规则，废除或修改原有的主要规则，或以各种方式决定它们的作用范围或控制其实施；现代社会结构中需要的。对第一性规则与第二性规则产生和演变过程的论证：人类社会经历一由简单到复杂、由粗糙到精致过程。最初社会调整体系不复杂，只包第一性义务规则，缺陷是：第一，不确定性第二，静态性第三，用以维护这些规则的社会压力的无效性从前法律世界走向法律世界，需克服上缺陷，方法是针对每一缺陷分别增加一“补救”，分别是：承认规则、改变规则、和审判规则（即所说的第二性规则）。引入承认规则，是为克服前法律世界的第一性规则体制的不确定性，主要功能是确认具某些特征因而成为社会中所有成员都应遵循、有社会压力支持的那些第一性规则。引入改变规则，是为克服第一性规则体制的静态性，其最最简单形式是授权群体或个人为其成员的行为引入新的第一性规则或废除原有的第一性规则。引入审判规则，目的是克服第一性规则体制下分散的社会压力的无效性。上述三种中，承认规则具特殊地位，构成法律体系的基础。是法律体系中其他一切规则的效力标准。“主权者命令”是奥斯丁的“承认规则”，“基本规范”是凯尔森的“承认规则”。哈特的“承认规则”是法律体系的最终规则，其他规则的效力取决于对承认规则所设定的检验标准的符合。承认规则本身不存在效力问题，而是一种事实，它不需求助于其他规则的承认，其效力不取决于对其他更高规则的符合。五、法律与道德哈特坚持法律与道德分离，认为两者间存紧密联系但不存必然联系。（一）法律与道德的区别道德的四个特征：重要性、非有意改变性、道德罪过的故意性、道德强制的形式。

（二）最低限度内容的自然法法律与道德分离同时，向自然法靠拢倾向。认为，人类生活在一起的目的是生存下去，而不是为了使人类社会成为一个自杀俱乐部。因人性和人的生存目的，必定有一些得到普遍认可的行为规则，构成一切社会和道德的共同因素。没有这些，法律和道德就无法促进人们在相互结合中所抱有的最低限度的生存目的。自然法的最低限度内容蕴含于人类的生存目的和以下五基本事实，犹如五公理，不可否认：1、人的脆弱性；2、大体上的平等3、有限的利他主义；4、有限的资源5、有限的理解力和意志力法律和道德共享最低限度自然法，它们是以人类的自然目的和自然事实为基础的并获得普遍认可的行为原则。最低限度自然法内容包：1、禁止用暴力杀人或施加肉体伤害的规则2、要求相互克制和妥协的规则3、保护财产权利的规则4、镇压盗窃、诈骗的规则等。此既是道德原则，也是法律原则。六、对形式主义和规则怀疑主义的批判哈特两方面的论争：反对法律形式主义的概念天国的幻想，认为这不可能，不可欲；反对现实主义法学，认为法律现实主义完全否定法律规则的作用的立场。反过来，哈既正视法律现实主义关于法律不确定的观点，也从不同角度坚持法律形式主义所倡导的法律规范性立场。承认，因下原因，法律不可能且在很多情况下也不应是一个在语义上、逻辑上封闭的体系：1、立法者知识的有限性；2、用以表达规则的一般语言所具有的空缺结构（opentexture);3、现代立法技术都重视在法律中预留一定的自由裁量空间，留待精明的法官在未来社会出现纠纷时做出选择。同时，他反对现实主义法学的规则怀疑论。在承认法律规则在其意义的边缘地带存在不确定性的情况下，坚持法律的规范性，强调法律规则的一般适用是有相当确定性的。参考文献：1、[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996；许家鑫等，法律出版社2006；2、[英]哈特：《法律、自由和道德》，支振峰译，法律出版社2006；3、[英]哈特：《法理学与哲学论文集》，支振峰译，法律出版社2005；4、[英]哈特等：《法律中的因果关系》，中国政法大学出版社2005；5、[英]哈特：《刑罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989。思考题：1、哈特的广、狭二义的法律概念是什么？2、哈特是怎样论述法律与道德的区别的？3、哈特的“法律是第一性规则与第二性规则的结合”理论的主要内容是什么？4、哈特的“承认规则”是什么？它在规则体系中有什么作用？第四节

拉兹的现代分析法学一、生平与著作二、法律的体系分析三、法律的功能四、形式法治论

一、生平与著作约瑟夫·拉兹（1939-），牛津大学研究员，二战后以哈特为代表的新分析法学代表人物之一。当代“多产的和最有思想的法哲学家之一”，“实证主义法哲学最杰出、最有经验的阐述者”英籍以色列人，1963希伯来大学法学硕士学位，1967牛津大学哲学（法哲学方向）博士学位1972后在牛津大学柏里奥尔学院法学系研究员，1985起任牛津大学法哲学教授。拉兹法哲学理论主要体现在三部著作中：《法律体系的概念》（The

Conceptof

aLegalSystem）(1970)、《实践理性和规范》（Practical

Reason

andNorms）(1972)、《法律的权威，法律与道德论文集》（The

Authority

ofLaw,Essays

and

Moral）(1979)二、法律的体系分析（一）法律体系的概念传统法理学认为，要理解（thelaw），关键是要定义单个法律（a

law）的性质。拉兹认为，法律体系的概念是单个法律（a

law）的任何充足定义的先决条件，只有站在体系的高度研究法律（laws）之间的联系才能认识法律（thelaw

）的性质。拉兹“法律体系”与我国法理学“法律体系”概念很大差异。拉兹的法律体系是要建立一种新的概念性工具以利于我们更好理解法律的性质。认为，法律体系的概念与法律的概念是一致的，只是前者更突出了法律的体系化特征。这样，此概念就成了法哲学的基本概念，对它认识涉及法哲学的基本问题，包括法律体系的存在、确认、结构、内容问题。具体包括：而不见。（二）法律体系的存在问题与确认问题法律体系的存在问题是指判断一法律体系存在并具效力的标准是什么的问题。确认问题是指某一条法律属于那个法律体系？某一法律体系是由哪些法律构成的？认为，关于法律是否存在、关于什么是法律或不是法律的讨论只能归于社会事实即社会渊源的判断。他将法律体系存在和确认的检验归于三个基本要素：功效（efficacy）标准：某一法律体系只有得到普遍的遵守，且至少得到部分人（特定共同体中的人们）的承认，才可被称作有效的法律；制度特性（institutionalcharacter）：一规范体系如要成为一法律体系，就须有相应的机构负责调整适用规则时所产生的纠纷；渊源(sources)论：法律的存在与确认须由某些社会事实即社会渊源加以确定。法律体系的存在与确认之检验要解决两方面的问题：其一，法律体系的范围，从静态上研究法律体系在某一个时候包括哪些法律；其二，法律体系的延续，即从动态上考察，若一国家发生政权更迭，那就要对前一法律体系的法律与后一法律体系的法律加以识别。为此，需从三方面解决法律体系的确认问题：法律的存在与功效；创制新法与适用现存法律区分；法律与国家的关系。与哈特相似，他把法律适用机关的确认作为解决法律存在与确认问题的关键，即主要适法机关对某一规则的承认是法律体系存在与确认的判断标准。（奥斯丁与凯尔森以立法作为判断的标准）主要适法机关是每一法律体系存在的基本前提，也是法律制度特性的重要体现。此外，还负有职责承认其他适用法律或创制法律机关的存在，判断它们的行为是否有效力，以及调整他们行为的法律的效力。总之，主要法律适用机关直接或间接、明确或暗示地确认一临时性法律体系的全部法律。一临时性法律体系的确认标准就是：由主要适法机关确认的法律，及由它创制的法律构成一法律体系；由主要法律机关确认或创制的法律属于该主要适法机关所属的法律体系。上得出的标准没完全解决法律体系确认问题。解决它须从法律与国家关系入手，因：1、法律体系的延续性涉及法律与国家的关系；2、法律体系的范围须在法律与国家、法律与政治系统和社会系统关系中加以确定。法律体系范围的确认需将法律体系从政治系统和社会系统的其他规范区分出来，即1、区分属于法律体系的政治规范和不属于法律体系的政治规范；2、区分法律规范和社会规范；3、区分法律和同一社会中其他子系统的规范；4、区分某一法律体系和其他国家的法律体系中与之共存的法律规范。（三）法律的分类与法律体系的结构法律体系的结构问题指，所有法律体系是否有某种共同的结构？在一法律体系内部，法律（laws）间是否有某些反复出现的关系模式？法律体系结构的分析可从动态和静态入手。凯尔森用动态方法，以法律规范间动态授权关系为法律规范间联系的方式，法律体系的结构被认为是一动态的等级结构。拉兹用静态方法，注重析法律体系的基本构成单位在类型和功能上的差异，以它们间功能联系作为结构分析的切入点。法律体系的结构依赖考察角度和分析方法。取决于划分法律体系的基本单位的标准（法律个别化理论），和取决于法律基本单位间的联系方式（法律结构理论）拉兹将法律关系划分为许多相对独立法律（laws）,法律体系就是由诸多法律构成的有机整体。其个别化理论和法律体系结构理论要点为：第一，每一法律体系都包义务性法律，每一法律体系都包规定制裁的法律。第二，每一法律体系都有授予立法性权力的法律。第三，每一法律体系都有授予调整性权力的法律。第四，在每一法律体系中都包有规范性法律和非规范性法律，前设定权利和义务，后不设权利和义务。总之，拉兹突破了“法律是由法律规范构成的”传统观念。法律的强制性并非意味每一法律都须规定制裁，法律规范性并非意味每一基本单元都须是规范。同时拉兹继承分析法学传统观念，认为法律所设定的义务须有规定制裁的法律做保障，对违反法律规定的行为规定相应的制裁措施正是保证法律得到实施的制度性保障。对于法律体系而言，设定义务的法律须有相应的规定制裁的法律与之相联系。三、法律的功能是分析法学更加重视的法律与社会间紧密联系的体现。法律功能分为：规范功能与社会功能。（一）法律的规范功能此功能源于其规范性，法律指引人们行为，是评价行为合法性的公共标准。法律社会功能源于其发生社会影响的能力。其规范功能是法律实现社会作用的手段。法律指引人们行为的方式是为法律所调整的社会行为规定各种法律后果。分：确定性指引与不确定性指引。（二）法律的社会功能法律作为一由众多法律构成的体系，其社会功能不是单个法律实现，而是由诸多法律所确定和规制的法律制度来达成的。此功能分直接（由法律的遵守和适用所确保完成的功能）与间接（体现在人们行为的态度、情感、意见和风尚中，是法律试图获得的结果）功能。1、直接功能，又分主要功能（有外向性，意在影响社会大众，是人们设立法律的原因和理由）和次要功能（体现在维护法律制度，即法律本身规定法律变更和执行的程序、规定法律制度存在与运作的机制）。主要功能包括：A/防止不可欲的行为和保障可欲的行为；B/为私人生活计划提供便利；C/提供服务和福利分配；D/解决未规定的争端。次要功能涉及法律体系本身的运行，包括：A/决定改变法律的程序；B/调整法律适用机关的运作。2、间接社会作用。法律在完成间接社会作用时需依赖非法律的因素，尤是对法律的一般态度、法律与社会规范和社会制度的相互作用。此作用并非不重要的法律副产品，而是有独立价值，是法律的社会功能重要部分。四、形式法治论（一）法治原则：法治含义总结为：A/特别法的制定应当受到公开且相对稳定的一般规则的指引；（与政府行为有关）B/如果法律要得到遵守，它应当有指引其主体行为的能力。（与法律本身有关）法治的概念，是一形式的概念，既不涉及立法者宗旨，也不涉及法律内容之正义与否。其八条法治原则：A\所有法律都应是适用于未来、公开、稳定、明确；B\法律应相对稳定；C\特别法（尤法律命令）应受到公开、稳定、明确、一般规则的指导；D\司法独立应有保证；E/自然正义的原则须遵守公开和公正的听证、没有偏见等原则，对正确适用法律和法律指引行为的能力，是必不可少的；F/法院应对其他原则的实施有审查权；G/法院应是容易为人所接近的，久拖不决、费用昂贵会使开明的法律也成为死的文字，破坏人们用法律有效指引自己行为的能力；H/不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律，法院、警察和公诉机关行为都可能破坏法律。A-C要求法律应能够有效指引人行为，D-H是对审判制度的要求。（二）法治的价值1、法治往往是与专横直接对立的；2、法治有助于保障人们选择自己的生活方式、确定长期生活目标并朝自己的生活目标努力；3、法治对于尊重人的尊严是必不可少的（三）法治及其本质与富勒法治原则相似但基调不同。富勒认为，其法治原则是“法律的内在道德”，只有符合此要求才是真正法律。程序法自然法与实体自然法相互联系，前是后在形式上的体现，符合前有助实现实体正义拉兹反对富勒价值观。不符合法治原则的法律同样是法律，法治只要求法律能指引人们的行为、能够有效实现它所希望达到的社会目标。“法治是一种理念：法律应当遵守的一种标准，但是，法律可能（且有时）的确彻底而系统地违背这一标准”因此，拉兹的法治只是一种消极价值，是其工具主义法律观的结果。参考文献：1、[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》，法律出版社2005.2、[英]约瑟夫·拉兹：《法律体系的概念》，中国法制出版社2003.思考题：1、拉兹的法律体系理论的基本框架是什么？2、拉兹认为法律具有那些社会功能？3、试比较拉兹与富勒法治原则的异同？3、简述拉兹的法律个别化原则和结构理论。第五节分析实证主义制度法学一、制度法学的创立过程二、超越实证主义与自然法三、作为特殊类型制度事实的法律四、制度道德论五、分析-辩证的正义观一、制度法学的创立过程制度法学（Institutional

Theory

ofLaw）产生于20世纪60-80年代，由苏格兰尼尔·麦克密克和奥地利奥塔·魏因贝格尔分别创立。1969魏因贝格尔发表“作为思想与现实的规范”，首提制度法学观点。四年后（1973）麦克密克在完全不知情下发表《作为制度事实的法律》，使用了“制度事实”一词。1979魏因贝格尔也不约而同使用了“制度事实”概念。1985两人合作出版《法的理论-法律实证主义的新态度》一书。二、超越实证主义与自然法制度法学自称为“制度实证主义”，属分析法学。坚持分析法学基本立场，赞赏“法律的存在是一回事；它的功过是另一回事”。提出判断是否属分析法学阵营评判标准：A\法律的存在不取决于是否符合对所有法律制度普遍适用的任何特定的道德标准；B\法律的存在有赖于其是由社会中的人们的决定创立的。制度法学特点：1、主张“超越实证主义与自然法学”。A\吸收社会法学因素，把事实看成是法律的构成因素，使其成为“规范主义的现实主义发展”。法律既属“应当”领域，又与事实密切相关。存在形态：思想客体与现实实体形态。B\吸收自然法学某因素，承认制度道德是法律组成部分。2、坚持法理学的价值中立性，但认为法理学并不是价值无涉的。规范与价值间有紧密联系。承认规范与价值间必要联系，但这不影响其中立性：虽每一法律体系都浸润着价值，但法学家是以解释学者的态度研究法律，他们摆脱了