2023年国际私法形成性考核册

１．我国区际法律冲突的法律特性:（1）我国的区际法律冲突既涉及不同社会制度之间的法律冲突,也涉及相同社会制度之间的法律冲突。(2)我国的区际法律冲突表现为三法律体系之间的法律冲突。(3)我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围。（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特性。2.法律关系本座说：1９世纪，德国法学家费德里克·夫尔·冯·萨维尼提出法律关系本座说，把国际私法推动到一个新阶段。他认为每一种法律关系在逻辑上和性质上必然与某一特定的法律制度相联系每一法律关系都有一个拟定的“本座”，即一个他在性质上必须归属的法域。法院进行选择时,应根据法律关系的性质拟定法律关系的本座所在地,而该本座所在地的法律就是该法律关系所应合用的法律对各种特定的涉外民事关系合用其“本座”所在地的法律，且除个别的例外情况不应拘泥于其为外国的法律。３.冲突规范是指涉外民事法律关系应合用哪一国法律来调整的规范。具有以下法律特性:（1)冲突规范不直接规定当事人的权利和义务，只指出该民事关系应合用何国法。(2）冲突规范和准据法相结合,才干最终拟定当事人的权利和义务。

三、论述题回答:(１）一方面对法律关系本座说进行解释,参见简答题。（2）评论:萨维尼的法律关系本座说在国际私法发展史上具有里程碑意义。治了几百年的通过法律性质选择法律的方法，代之以通过法律性质选择法律的方法,这在方法论上是一个历史性突破，他发明性他提出了解决法律选择中的连接点，为国际私法的规范化和更具操作性起到了至关重要的作用，萨维尼的理论对国际私法的发展具有极具深远的影响当今流行的“法律关系重心说”、“最密切联系说”等无一不是在法律本座说基础上发展起来的,他的这种学说对推动欧洲冲突法的法典化和冲突法的趋同化也是有重大影响的并且使国际私法从荷兰学派开创的特殊主义－国家主义的影响下解放了出来，重新归复到普遍主义－国际主义的轨道上来。

1.最惠国待遇的特点:(1）最惠国待遇的依据经常是一项双边或多边条约的规定。

(2)受惠国取得施惠国给予任何第三国的优惠待遇,无需向施惠国履行任何申请手续。ﻫ（３）在最惠国条款中,一般都对最惠国待遇的合用范围作出规定,即目前一般实行的是有限制的最惠国待遇。２."动产三分"说是由德国法学家萨维尼提出，他把动产分为三类：不能拟定其所在地的，这类动产经常处在变动状态,应合用当事人住所地法。(2）可以拟定其所在地的,应合用物之所在地法。

(３）所有者在住所地以外不定期托人保管的商品或者旅行者在国外暂时寄存的行李,对这类动产可以根据具体情况，或合用当事人住所地法或合用财产所在地法。ﻬ四、课堂讨论报告

回答:对反致制度我们是这样结识的。传统国际私法追求的一个目的就是判决结果的一致性，特别是自萨维尼法律关系本座说问世以来这,定一目的更为国际私法学者梦寐以求。

各国冲突规范互不相同，彼此歧义:有的国家接受反致，有的国家不接受反致这就需要发明条件,以期达成不管案件在哪一个国家审理，都将合用同一实体规范,从而得到同一判决结果，认可反致，接受反致,就有也许实现判决结果一致性这一目的。现代国际私法追求案件解决的公正性和合理性,为实

现这一目的,就要增长法律选择的灵活性，采用反致就可以增长法律选择的灵活性。反致制度可以满足传统国际私法的规定,符合现代国际私法的价值观念，同时,它也是排除和限制，外国法合用的一种手段，所以对反致制度,应予以肯定为宜。我国现行法律中对反致制度未作明确规定,但从某些司法解释可以看出我国对反致的态度,我国法院审理涉外民事案件时，根据我国的冲突规范指引应合用外国法为准据法，该合用外国法为准据法,该外国法为该国实体法,不涉及冲突规范,确立了我国不接受反致和转致的立场。3.当事人选择协议准据法的方式通常有两种,即明示的意思自治和默示的意思自治。（1)明示的意思自治。指协议当事人在缔约之前或在争议发生之后，以文字或言词明确作出选择协议准据法的意思表达。(2）默示的意思自治。指在协议中没有明确规定协议准据法的情况下，通过缔约行为或其他一些因素来推定当事人已默示批准该协议受某一特定国家法律的支配。

三、案例分析题1)回答:中国法院有管辖权。本案协议纠纷，虽然挪威艾格利股份有限公司己抢先在挪威王国法院申请扣押应付给大连市土产进出口公司的货款，但由于双方在协议中并未约定管辖法律,大连市土产进出口公司就协议纠纷在协议履行地所在地的中国法院起诉，该地的中国法院有管辖权。2)回答:关于法律合用。本案双方当事人未在协议中约定法律合用条款，因此，根据《民法通则》第１45条规定,本案应合用与协议有最密切联系的国家的法律。由于本案协议签订地在中国，起运港在中国，并且按照ＣIＦ价格条件是由作为卖方的甲公司自付运费、保险费并承担货品越过船舷以前的风险,故本案中与协议由最密切联系的国家是中国，应合用中国法律。3、简述域外送达的方式回答:域外送达是指在国际民事诉讼中,恳求国依据其参与的国际条约或其本国法律规定的方式,将司法文书或司法外文书交由居住在被请求国的诉讼当事人或诉讼参与人的制度。国际上通用的域外送达方式重要有以下几种:(１)外交途径送达（2)领事途径送达（3）中央机关送达（4）法院送达（5）邮寄送达（6)个人送达（7）公告送达

四、课堂讨论回答：（1)美国的“协议要素分析法”是指法官通过对协议各种因素进行“量”与“质”的综合分析，从而拟定准据法。“量”的分析，法官将与协议有关的所有连接因素列举出来,然后将连接因素在数量上最集中的那个国家或地区拟定为最强联系地。“质”的分析,法官在选择法律时,应当根据各种直接因素的相对重要限度,来拟定特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以合用。(2)大陆法系国家的“特性履行”法，是大陆法系国家用来制定最密切联系地的一种理论和方法,它规定法院根据协议特殊性质,以何方的履行最能体现协议的特性来决定协议的法律合用，它与最密切联系原则相结合,使协议准据法的拟定,具有了拟定性和可预见性。在拟定协议特性性履行的标准上,法学理论与实践一直存在分歧,归纳起来重要是两种观点：

第一种观点认为，既然在双方协议中，一方当事人要支付货币来履行义务(如价款、佣金)，即所谓金钱履行，而另一方则为非金钱履行(如交货、提供劳务）。在一般情况下，为金钱履行的那一方的履行义务较为简朴,也是所有协议的共性。而为非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的协议也各不相同；这种复杂性正是我们对协议的种类和特性加以区别的依据。以买卖协议为例，买方的义务是支付货款,领受货品,卖方的义务是交货。这里，卖方的交货义务就体现了这个协议的特性，从而决定该协议是买卖协议而不是劳务协议或保险协议。所以卖方的履行就构成了协议的“特性履行”。综上,将协议中非支付金钱的一方所进行的履行拟定为特性性履行正是这一主张的内容。采用这一标准在大多数情况下确能合理地找到与协议有最密切联系的法律，且简朴明了,易于掌握与操作。但在无货币介入的协议关系中，就显得无能为力了。第二种观点认为，客观上并不存在拟定协议特性性履行的标准,拟定协议的特性性履行，并不是专指明协议自身固有的不可改变的性质，而是要通过考察协议的功能,特别是协议企图实现的具体的社会目的,考察协议各方面互相间的关系,从而将最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特性性履行。这种观点采用的是一种弹性分析的方法，即认为拟定协议特性性履行应当具体协议具体分析,在分析过程中，即要考虑各方当事人的具体利益,更要考虑协议所起的社会作用。这种方式没有标准，很难把握,因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法拟定特性履行方。

总之一个比较自由,一个比较保守。

二、简述题1、简述涉外婚姻的实质要件及我国涉外结婚、离婚法律合用的规定回答：（1)涉外婚姻的实质要件。涉外婚姻是具有涉外因素的婚姻。其实质要件是指法律规定的，在实体上婚姻当事人双方必须具有的条件和严禁的条件。结婚的必备条件重要涉及以下内容：男女双方自愿、两性结合、符合法定婚龄；严禁条件重要涉及:近亲通婚、重婚、患有一定疾病的人结婚。（2)我国关于涉外结婚和离婚法律合用重要规定在《民法通则》第147条以及《婚姻法》之中，即中国公民和外国人结婚合用婚姻缔结地法；离婚合用受理案件的法院所在地法。

2、简述我国涉外法定继续的法律制度回答：我国《继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的遗产,动产合用被继承人住所地法律，不动产合用不动产所在地法律”“外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民遗产,动产合用被继承人住所地法律，不动产合用不动产所在地法律。”由此可见,中国在涉外法定继承的法律合用上采用区别制。并且，《民法通则》第149条也进行了明确的规定:“遗产的法定继承，动产合用被继承人死亡时的住所地法律，不动产合用不动产所在地法律。”三、论述题１、论《死者遗产继承法律合用公约》见书p324页

回答:《死者遗产继承法律合用公约》于198８年海牙国际私法会议第十六届大会通过。是涉外继承法律合用的重要成果。是调整涉外继承实体要件的重要的国际条约。其重要内容如下：（1）在合用范围方面，除遗嘱方式、遗嘱能力、与夫妻财产有关的问题、与继承无直接关系而产生或转移的权利和财产外,一切遗产继承的法律合用问题均合用本公约。(2）在法律合用方面，只要受理案件的法院所在地国参与了公约,该法院就要合用公约,即使公约指向的法律为非缔约国法律，本公约同样合用。(3）在准据法选择方面,公约采用了继承法律合用的同一制，即将死者遗产看作一个不可分割的整体,不区分遗产中的动产和不动产,统一合用准据法；并且,该公约有条件认可当事人的意思自治原则,即当事人一方可以明示方式指定有关国家的法律作为调整继承整体问题的准据法,但这种指定法律的行为只有在该当事人在指定法律时或死亡时具有该有关国家的国籍或在该国拥有惯常居所时方为有效。(4）在准据法的调整内容方面,公约规定涉及：确认继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权;引行为而引起的继承权的剥夺和损失;在拟定继承人、不动产遗嘱继承人或动产遗嘱继承人的继承份额时,任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务;可处分的遗产部分,不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制；遗嘱处分的实质有效性等。ﻬ2、论拟定涉外民事管辖权的原则见书p３41页回答:涉外民事管辖权是指一国法院依国际条约和国内法受理和审判涉外民商事案件的权限。其核心问题是一国法院依据何原则或标准取得涉外案件管辖权。可以看出,拟定国际民事案件管辖权的依据何原则只能是国际条约何国内立法。因此,除依国际条约的规定拟定管辖权外,应依据各国国内立法以下列原则拟定管辖权：（1）"属人管辖"原则。即以当事人的国籍拟定管辖权。重要合用于与人身有关联的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件;（2)"属地管辖"原则,即一国法院依据本国与某涉外民事案件的地区联系而行使管辖权。重要合用于受案法院可以控制被告或其财产的案件,以物之所在地为连接因素的案件以及以诉讼因素发生地为联系因素的案件;(３)"专属管辖"原则。即对涉及本国公共利益或出于保护本国当事人利益规定某些民事案件为本国法院专属管辖,排除他国法院的管辖权。重要合用于对本国公共秩序何本国当事人利益重大的民事案件;（４)"协议管辖"原则。即依据当事人达成的管辖权协议或条款，将其争议交由某一国法院审理。是意思自治原则在国际民事诉讼中的体现，也是对属人管辖何属地管辖的变更何补充。重要合用于有关协议或财产权益争议案件；（5）"平行管辖"原则。即在多国法院有管辖权的情况下,当事人选择一国法院审理案件。重要合用于协议或财产权益争议案件。四、案例分析题１）回答:中国根据民政部发布的《中国共民同外国人办理婚姻登记的几项规定》第六条规定，中国公民与外国人在华规定离婚的,不管是双方自愿离婚,还是一方规定离婚,一律按诉讼程序办理,不使用行政程序办理，即此种离婚不能按婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。2）回答:公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉,属于有关身份关系的诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。因此,对于本案,广州市白云区人民法院有管辖权。根据《民法通则》第1４7条的规定，中国公民和外国人离婚，合用受理案件的法院所在地法律,本案应合用中国婚姻法审判。2回答：我国驻外使馆办理中国公民间的有关事项,应当合用我国法律。该分居协议不符合我国婚姻法的规定，故不能认可和协助执行,该分居协议系按照巴西法律允许的方式达成的，故只能按照巴西法律规定的程序向巴西有关方面申请认可，边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的,巴西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，认可和执行边、王二人的分居协议有悖我国的公共秩序,所以我国不能认可边、王二人的分居协议的效力。一国法院及一国驻外使馆认可与执行的只能是一国法院的判决或仲裁机构的裁决，而不能是当事人之间的协议。（１)１997年8月,法国商人比尔从武汉市某大酒店打的到火车站。车到站后，比尔将一装有贵重物品的手提包遗忘在出租车内。司机凌某发现皮包后，寻找失主,未果。比尔丢包后，在武汉人民广播电台《武汉晚报》上播发寻物启事,称送还丢失皮包将给以酬谢，并公布了联系方式。第二天，凌某将皮包送还比尔。比尔兑现承诺,付了酬金。比尔皮包失而复得后，委托中国籍的范女士向武汉市公管处投诉。公管处几经周折,查到收受酬金的凌某。公管处告知凌某到公管处说明情况。凌某认可接受酬金的事实,并写下＂拾物通过"。3月10日，凌某将酬金交到公管处,由公管处交给失主。公管处以＂举报待查"为由,暂扣出租车凌某上岗证,规定在指定期间和指定地点接受解决。凌某感到委屈，遂向武汉市汉口区人民法院提起行政诉讼,规定公管处返还酬金。法院受理案件后，进行了审理。问：1）本案中的涉外民事关系应以何国法律作准据法?

答:比尔乘坐出租汽车,与凌某构成涉外运送协议关系。依据最密切联系的原则,这一法律关系的准据法是中国法律。比尔发布悬赏广告，凌某归还皮包,这构成悬赏协议关系,依据最密切联系的原则,应以中国法律为准据法。比尔皮包失而复得后，委托代理人进行投诉,使凌某在违反真实意思表达的情况下交出酬金,比尔索要酬金构成不妥得利。这一法律关系合用国际惯例、中国法律作准据法。(2）美国籍人爱默生根据来到中国某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国女教师田某结婚。婚后,因双方性格不和等因素,爱默生向上海市中级人民法院起诉，规定离婚。起诉后。爱默生任教期满，准备回国。爱默生向法院提出,委托同在该校任教的美国籍教师或委托美国驻上海领事馆领事代理诉讼。问:在本案中,爱默生委托别人代为诉讼的做法是否合法，为什么?答：爱默生的做法是合法的。在我国,中国公民可以接受委托担任诉讼代理人。我国对在我国的外国人实行国民待遇,允许外国人委托与之有同一国籍的外国人担任诉讼代理人。外国驻华大使馆、领事馆官员,可以接受本国公民的委托,以个人名义担任诉讼代理人。根据我国参与的《维也纳领事关系公约》的规定，当作为当事人的外国人不在我国境内、或由于其他因素不能适时到我国法院出庭时,该外国的驻华领事可以在没有委托的情况下,直接以领事名义担任其代表或安排代表在我国法院出庭。中国公民钱某，19９2年到日本留学。19９5年回国前夕,在上班途中，被运货卡车撞倒，经抢救无效死亡。钱某的妻子利某以全权代理人的身份在钱某弟弟的陪同下到日本料理后事。经协商，日本方面补偿5０0万日元。回过后，为遗产分派一事，利某与钱某的家人发生争执,协商未果。钱某的家人以利某及其女为被告,诉至本地人民法院。问：本案应如何合用法律?说明理由。答:本案应以日本法律为准据法。钱某死亡前未留遗嘱，其继承属法定继承。根据《中华人民共和国民法通则》第１49条"遗产的法定继承，动产合用被继承人死亡时住所地法律＂的规定,日本法律应为本案的准据法。钱某有两处住所。一处是位于中国的法定住所,一处是位于日本的临时住所。因李某在日本已居住两年，日本的临时住所视为住所。根据中国有关法律规定，李某死亡时的住所是在日本的住所。ﻬ日本某公司于1988年5月7日向日本专利机构提出"防眼疲劳镜片"发明专利申请。之后,该公司于1988年10月3日以相同的主题内容向中国专利局提出了发明专利申请，同时提出了优先权书面声明，并于１98８年12月25日向中国专利局提交了第一次在日本提出专利申请的文献副本。中国某大学光学研究所于1988年7月也成功地研制出一种用于减轻因荧屏所导致眼疲劳的镜片,这种镜片和日本某公司的镜片相比，无论在具体结构、技术解决，还是在技术效果上都是相同的。中国某大学光学研究所于１98８年9月10日向中国专利局提交"保健镜片＂的发明专利申请。(注:中国、日本同是1883年《保护工业产权巴黎公约的加入国》）

问:中国专利局应将专利权授予给谁?为什么？

答：中国专利局应将专利权授予日本某公司。中国、日本两国共同参与了《保护工业产权巴黎公约》，因此，本案中专利权授予给谁的争议应以《保护工业产权巴黎公约》为依据进行断定。《保护工业产权巴黎公约》规定了优先权原则，发明专利申请的优先权为12个月。我国法律规定外国人在我国申请专利，只要按我国的法律规定提交了必要的文献,就享有公约规定的优先权。中国某大学光学研究所虽然先于日本某公司在中国专利局申请专利，但这种申请行为局限性以对抗公约规定的优先权,所以,该想专利权应授予日本某公司。ﻬ二.回答：《国际私法》[德］马丁·沃尔夫本书是德国民法和国际私法学家沃尔夫的重要著作。中文译本有李浩培、汤宗舜合译的《国际私法》，法律出版社,1９８8年8月版。沃尔夫在1９33年还写了简明国际私法教科书。全书重要内容为：绪论、英格兰法院的管辖权、关于法律冲突的一般规则、人法和亲属法、债、财产法、继承。沃尔夫认为,国际私法的职能是:“在同时都是有效的几个法律体系中,决定哪个法律体系应当合用于一些特定的事实。”根据作者的解释,这一定义包含4个要点：1、国际私法的规则合用于一些特定的事实，合用于未经法律接触过的,未经认定为产生某种法律关系的一些事实。2、法院可以选择的各个法律体系,限于同时都是有效的那些法律体系。3、可以选择的几个法律体系，大半是在各个地区中施行的那些法律体系。４、一些事实的法律上的效果并非总是由一个法律体系决定的，有的需要合用几个法律体系。在谈到国际私法是国家的法律还是超国家的法律时，沃尔夫指出:国际私法现在是国家的法律,这是没有疑问的。即使许多法律冲突规则是一切国家或者至少是一些国家所共有的,现在也不再被认为是超国家的,而是各该国法律体系中的一部分。至于最终的目的—全世界冲突规则的统一距离还很遥运,并且在独立国家存在的时期以内也许是永远不能达成的。要涉及：1、人的住所、国籍、居所、所在地、他的原籍，以及在人际法中，他所属的人的类别;２、法人的所在地;3、物的所在地;4、船的国旗；5、行为地；6、预期行为发生效力的地方;7、契约当事人关于他们的契约合用什么法律的协议;8、诉讼地或者其他官方行为地。以住所和国籍作为接触点各有利弊。依作者的观点,住所原则比国籍原则更具有某些优点。但住所原则也有它的缺陷。法院在合用外国法时应将其作为“事实”还是作为“法律”来看待,沃尔夫认为，对的而简朴的答案是:1、法院对于它受理的事实所合用的是“法律”,而不仅仅是事实;2、法院所合用的法律是外国法，并且始终是外国法。沃尔夫的《国际私法》一书，资料丰富，论述具体,同时引用大量案例,阐述了冲突法的学说及英格兰冲突法的一些特点，对了解英格兰以及法、德、美等国家的国际私法有较大参考价值。

《国际私法基础》[中]姚壮、任继圣本书是著名国际私法学家姚壮和任继圣合著的一本国际私法论著。全书涉及4部分，共１4章。第一部分总论部分,涉及国际私法概论、冲突规范、外国人的民法地位。第二部分国际民法部分。涉及具有涉外因素的所有权、债、知识产权、家庭、继承。第三部分国际商法部分。涉及具有涉外因素的买卖、运送、结算、保险。第四部分国际民事诉讼和仲裁程序部分。涉及国际民事诉讼基本问题、国际商事和海事仲裁。作者认为，国际私法