农村集体建设用地流转问题探讨

农村集体建设用地流转问题探讨农村集体建设用地流转问题探讨

一、我国农村建设用地的定义及其流转的法律规定

农村集体建设用地是指农村集体投资或农民兴办的乡镇企事业、村办企业、农村村民住宅、乡镇村公共设施、公益事业建设所使用的土地。即现阶段我国农村集体土地使用权在建设用地上表现为三种情形：乡镇企业建设用地；乡镇村公共设施和公益事业建设用地；农村村民宅基地。同时，根据相关法律规定，农村村民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者是租用于非农业建设。也就是，现阶段我国农村集体土地使用权只能流转于非农业建设，至于集体建设用地也仅指法律规定的上述三种情形。其相关法律规定体现如下：

?宪法》第十条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有〞；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用〞；“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依照法律的规定转让〞。

?民法通那么》第七十四条规定“集体所有的土地依照法律规定属于农民集体所有，由村农业合作社等农村集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所有〞。

?土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请国有土地；但是兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡〔镇〕村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外〞，“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地〞；第四十七条规定“征用其他土地的土地补偿费和安置补偿费规范，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补偿费的规范规定〞；六十三条规定“集体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。但是，合乎土地利用总体规划，并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外〞。

综上，我们可以初步得出一个结论，那就是我国的农村集体土地使用权在现行法的规定下只能在农业建设进行流转，但是对于非农建设就根本上不适用，只有?土地管理法》第六十三条的一款关于集体土地使用权流转的例外情况，即合乎土地利用总体规划，并依法取得建设土地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。但是，对于用于非农建设〔或集体建设用地〕的流转只能有一个途径，那就是通过先征用为国有，转为国有土地使用权，然后才能在市场上进行流转。

二、对现行农村集体建设用地流转所存在问题的假设干看法

随着经济开展和城市化进程的加快，农村集体建设用地的资产性质逐渐显现出来，以出让、转让〔含土地使用权作价出资、入股、联营、兼并和置换等〕、出租和抵押等形式自发流转农村集体建设用地使用权的行为屡有发生，在数量和规模上有不断扩大的趋势，集体建设用地隐性市场客观存在。不仅这样，对农村集体建设用地流转的限制还将逐渐并已经暴露在我们面前。

〔一〕损害农民的经济利益

由于现行法律对集体土地使用权的流转规定并不是很明确，集体土地使用权的流转不标准，给了不法分子非法交易的时机，避开拥有所有权的农民集体经济组织，将土地使用权流转的收益归为镇或村所有，未对原集体土地所有者给予适当的经济补偿，对农民的利益造成了损害。而且，即使的确对农民进行补偿了，但是由于现在的征用补偿制度存在缺乏之处，征用补偿不合理，到最后农民还是无法得到比拟合理的补偿结果。新的土地管理法修订草案已经波及到农民征地的补偿规范的提高，有报道称可能会将现有的规范提高至原来的10倍，这对农民当然是好消息，我们拭目以待。

〔二〕在法律未规定的前提下而自发的流转并不能受到法律的有效爱护

在前面已经提及，因经济的开展和城市化进程的加快，农村集体建设用地使用权的自发流转行为已经存在，其数量和规模也在不断的扩大，但是，这种情况的继续，如果没有随着法律给予的同步标准，其产生的负面影响无疑是巨大的，会给农村社会的稳定带来考验。

〔三〕这种类似于地下黑市交易的农村集体土地建设用地使用权的流转会给比拟完备的国有土地使用权流转带来较大的冲击

由于法律对集体建设用地使用权的流转没有做出明文规定，又因其要先经过征用为国有，其本钱较之于已经开始的“地下直接交易〞显然来的要高，在市场经济条件下，这种较低的本钱优势当然使得国有土地使用权在其交易流转的市场上失去竞争力，同时也给法律对于集体建设用地使用权流转的含糊规定给予行动上的抗议和否认。

〔四〕没有法律的明确规定和爱护所进行的集体建设用地使用权的流转是不标准的，它会造成集体土地的使用权属不明确，造成土地使用用途的改变

由于有些地方出现了私下的集体土地使用权的交易，其交易方式的隐蔽性和在现阶段看来的违法性，使得这种交易的结果也存在问题。比方因农村土地登记制度的各易和不完善，其经过一系列的交易流转后最后的权属是否明确，这个在农村现行的情况来看是很困难的。而且，也是笔者觉得最重要的一点的是对土地的用途的改变太过于随意与容易。这些笔者个人觉得可以归咎为因社会开展的需要与法律的滞后性之间的矛盾所产成的后果。这也是我们下面要探讨的寻求对现行立法的改变与完善来加予解决。

三、一些地方的立法实践对我国农村集体建设用地土地使用权流转的启发与倡议

〔一〕启发

早在1996年9月，苏州市政府下发文件，允许规定范围内的集体存量建设用地使用权有条件地进行转让、出租，实行了集体建设用地使用权有偿、有限期流转的土地使用权制度，并逐渐形成了“国有、集体两种产权，同出市场，统一管理〞的模式。目前，苏州全市80%以上的集体建设用地已进入了市场流转，累计用地总量超过了11万亩，占年均建设用地量的28%。之后，国土资源部在前些年分别在苏州、芜湖、湖州等地进行集体土地使用权流转的试点，各地也出台了相关管理方法。广东省政府更是先行，发出?关于试行农村集体建设用地使用流转权的通知》，明确规定农村集体建设用地使用权可上市流转。在此特别要谈的是广东省的实践。广东省通过明确农村集体建设用地使用权的上市流转，使得其合乎该地区的经济开展需要。其直接上市交易避过了征用为国有土地的前置程序，节约了时间和交易本钱。有一点笔者认为其做的很好并具有今后国家立法的借鉴意义的是，该?通知》规定：通过出让、转让和出租方式取得的农村集体建设用地不得用于商品房地产开发。未经原批准用地的人民政府批准，不得改变该副土地的建设用途。笔者认为它的意义在于保持土地的原建设用途，在加快城镇化进程和提高农民收益的前提下，并没有触动其他现有的利益，造成比原来立法状态下更大的损害。

〔二〕倡议

1.建立农村集体建设用地使用权直接上市流转制度。前面也已经说过了，直接的上市流转，防止了中间的交易环节，节约了交易本钱，对广阔农民来说是有益的。这是从外表层次上来讲的。最终，其城市化进程也是得意于该制度的建立和有效实施的，这是从本质层面上来说的。新的土地管理法修订草案说也有波及到让农民直接成为集体土地交易的主体，如果这样，此次土地管理法修订是有历史性的突破的，是惠民和与时俱进的。

2.建立相关配套制度，如〔1〕流转中的最低价交易限制。该制度的建立和实施是为了有效的避免集体土地使用权低价流转从而给农民带来极大的利益损害的。〔2〕用途管制制度的建立。这点笔者在上面也有论及。也是我对广东省的做法比拟认可的一个地方。其中的优点在前已经提及，在这里就不加累