计划和投资法律制度教学

第二十二章计划和投资法律制度教学目的和教学要求通过本章的学习，让学生了解计划和投资法的概念和地位，计划和投资法的基本制度以及涉外计划和投资法的基本制度。学时：1/2学时教学重点难点本章重点是计划法的基本制度、投资法的基本制度；难点是涉外投资法律制度。第一节计划与计划法概述一、计划的概念、职能和地位(一)计划的概念计划通常是指人们在行动以前预先进行的设计、规划或筹划。它包括行动的具体内容和实施步骤等。计划是理性的体现，即使是一般的组织、个人的行动也往往需要计划，对于国家而言，计划就更为必要。国家计划是一国对其经济和社会事业发展所作出的预测及其希望实现的政策目标，以及为实现政策目标所需采取的相互协调的政策措施。它是一国进行宏观调控的重要手段，在国家和国民的生存和发展中有着重要的地位。“计划”一词往往被在不同的意义上使用。例如，它可能指上述通常意义上的计划，也可能指上述的国家计划或计划活动，还可能是指作为宏观调控手段的计划手段、作为一种经济体制的计划体制等。因此，需要在具体的语境中作具体的分析。(二)计划的职能从资源配置的角度说，计划是与市场相对应的概念，计划与市场的关系，是长期以来人们一直在讨论的问题。它涉及究竟主要是以计划还是以市场作为资源配置的基本方式，也涉及计划经济体制和市场经济体制的选择，还涉及计划的职能、地位以及计划法的宗旨、地位等方面的问题，等等。其中，对计划的职能和地位的认识甚为重要。我国自提出实行社会主义市场经济体制以来，对于计划职能的认识也在不断深化，传统的计划概念已经在根本上得到了改变。一般说来，计划的职能有三：一是预测引导，即预测未来发展方向，引导市场主体遵从；二是政策协调，即在实施计划目标的过程中，协调各个方面的政策，以实现计划目标；三是宏观调控，通过预测引导、政策协调，来对经济与社会发展的主要方面进行宏观调控。(三)计划的地位计划的上述主要职能表明，在现代市场经济条件下，计划在国家的经济和社会发展中，有着非常重要的地位，它在宏观上为国家和国民提供了行动的指针和目标，并为实现预期目标提供了具体的政策协调和政策导引；它本身就是一种宏观调控的手段，还可以对其他的宏观调控手段进行协调，因而计划调控是一种更高层次的调控。二、计划的内容和形式(一)内容当今世界各国，即使是最自由的市场经济国家，也在一定程度上存在着计划的成分。其中，包括法国、日本等一些发达国家和一些发展中国家，都有较为健全的计划制度。例如，日本实行的是市场经济基础上的诱导性计划，产业政策较为健全；法国实行的是混合经济体制基础上的指示性计划，等等。由于各国所实行的计划不尽相同，因而在计划的内容和形式上也存在着一些差别。我国自改革开放以来，传统的计划经济体制日渐式微，并由原来的以指令性计划为主逐渐转为以指导性计划为主，计划的内容和形式也随之发生了变化。与计划的职能相关，指导性计划的主要特点是预测性、政策性和协调性，其调节的对象不再是企业，而是市场。同时，计划也从过去的重视微观的经济任务和生产指标，转为更重视宏观上的经济与社会的协调发展。正因如此，我国1982年的《宪法》将计划名称由“国民经济计划”易为“国民经济与社会发展计划”，并从1983年开始使用这一名称，从而在宏观上扩大了计划的适用范围，进而对计划的内容也产生了影响。现行计划的内容主要是：确定国家在一定时期经济和社会发展的主要目标和为实现计划目标所采取的政策措施。因此，计划的内容主要包括两大部分，即目标体系和政策体系。我国计划目标体系包括：经济增长率、货币供应量、通货膨胀率、国民收入、就业率、国际收支平衡，以及人口增长等方面的重要指标。而计划的政策体系则包括：以调节总需求为重点的经济总量平衡政策，以产业政策为核心的经济结构调整政策，以兼顾效率与公平为宗旨的收入分配政策，以促进经济、科技、社会、环境协调发展为目标的可持续发展政策，以获取国际比较利益为目标的对外经济政策等。这些政策与具体采行的财政政策、货币政策、投资政策、价格政策、国际收支政策、人口政策等直接相关，因而必须对这些政策进行有效协调，才能实现宏观经济和社会发展的各项目标。(二)形式上述计划的内容需要以一定的计划形式加以体现。计划的形式依据不同的标准可作多种分类。例如，依据计划的适用范围，可分为综合性计划、行业性计划和专项计划；按计划的适用期限，可分为长期计划、中期计划和短期计划。其中，后一种分类更为重要。一般说来，长期计划是期限在10年以上的计划；中期计划是5年计划，是国民经济和社会发展计划的基本形式；短期计划是为期1年的计划，因而也称年度计划。三种期限的计划是相互联系的，它们共同构成一国的计划体系，以体现国家计划的远期、中期和近期目标。其中，年度计划是中长期计划的年度实施方案，主要用于进行短期宏观调控，它应当与中长期计划紧密联系。许多国家对年度计划都较为重视。例如，德国、日本、印度、巴西等国都有年度计划或类似于年度计划的文件。但从长远发展来看，应当更加重视中长期计划，以更好地引导长期资源的配置。尤其应当建立以综合性计划为龙头，以专项性计划为重点的中长期计划体系。三、计划法的概念和地位(一)计划法的概念计划法是调整在制定和实施国家计划的过程中发生的社会关系的法律规范的总称。计划法的调整对象是国家在计划的制订和实施过程中发生的社会关系，简称计划关系。它还可分为计划实体关系和计划程序关系。参加计划关系的主体简称计划主体。计划法律关系是依据计划法而形成的计划主体之间的权利义务关系。在指令性计划转为指导性计划的情况下，计划主体之间的权利义务是不同的。由于计划手段的运用主要是间接调控，因而计划实际上主要是通过经济政策、经济杠杆等方式的间接调节，从而使受计划影响的市场主体能够趋利避害，并按照计划的指引去作出理性的经济行为选择。二战以后，许多国家都强调加强国家干预，计划的推行也是其中的一个方面。甚至许多西方国家也开始推行计划指导，编制中长期计划，并进行相关立法。例如，法国从1947年开始一直编制和执行五年计划，还制定了《计划化改革法》(1982年颁布)；此外，原联邦德国的《经济稳定与增长促进法》(1967年颁布)则更为著名。我国曾长期实行计划经济体制，但计划立法却十分薄弱。至今尚无一部《计划法》。因为在计划经济体制时期，“法律虚无主义”盛行的时期，指令性计划就是行政命令，必须执行；而在从计划经济转为市场经济时期，虽然重视法制建设，但由于“计划虚无主义”又很盛行，且对于计划的职能、地位尚缺少明确的、统一的、深入的认识，因而《计划法》的制定也数易其稿，时断时续。尽管如此，由于在市场经济条件下，计划仍然是必不可少的，并且，有计划就会有计划工作或计划行为，有计划行为就需要有法律对其进行规范，否则计划的科学性就无法保障，其指导作用也无法发挥，因此，加强计划立法是当前我国市场经济立法的一项重要内容。随着计划观念的转变，对于计划法的认识也在逐渐深化。从部门法的角度说，不仅计划法不能与计划相等同，而且作为部门法的计划法，是实质意义上的计划法律规范的总称，它与形式意义上的《计划法》也不同。(二)计划法的地位计划法在宏观调控法体系中是一个重要的部门法。因为计划法不仅本身是一种宏观调控法律手段，而且还可以对其他宏观调控法律手段产生重大影响。一方面，计划法(特别是计划实体法)是国家对国民经济和社会发展的一个远景规划和设计，它依法确立了国家对经济和社会发展进行宏观调控的基本框架，对宏观调控法的其他组成部分(尤其是财政、金融和对外贸易法)具有指导作用。另一方面，计划法确立的发展目标和调控方式也需要宏观调控法的其他组成部分进行具体化，宏观调控法的其他组成部分实施的最终目的是实现国家确立的国民经济和社会发展计划。因此，计划法和宏观调控法的其他组成部分是相辅相成的关系。四、计划法的立法模式各国有关计划法的立法相对说来是较为薄弱的。从总体上看，各国有关计划法的立法模式主要有以下两种：第一种是分散式立法，即不进行专门的计划立法，只是在相关的立法中规定一些有关计划法的条款。第二种是结合式立法，即以一部统一的《计划法》为主，如罗马尼亚的《经济和社会发展计划法》、原联邦德国的《经济稳定与增长促进法》、美国的《充分就业与平衡增长法》等，同时以单行的计划法规相结合，或者在其他相关的法律法规中对计划问题进行规定。新中国成立以后，我国先后制定过一些关于国家计划的规范性文件，如1952年的《国民经济计划编制暂行办法》，1953年的《关于编制国民经济年度计划暂行办法(草案)》，1958年的《关于改进计划管理体制的规定》，1984年的《关于国家计划体制工作的若干暂行规定》，1993年的《国家指令性计划和国家订货的暂行规定》，2001年的《国家科技计划管理暂行规定》，2004年的《土地利用年度计划管理办法》等等。由于计划法与国家政策紧密相关，变动性较大，上述规范性文件经过近年来的法规清理，许多已经废止。随着市场经济的发展，完善计划法成为急需解决的经济立法问题。从立法模式来说，我国计划立法应采取结合式的立法模式，即以将要制定的《计划法》为主，辅以其他单行的法规、规章。《计划法》应该对立法宗旨、计划的性质和形式、基本原则和制度、法律责任等问题作出明确规定。第二节计划法的基本制度一、计划实体法律制度计划实体法律制度主要包括有关计划管理体制、宏观调控目标体系、宏观调控政策体系、计划主体的实体权利与义务及法律责任等方面的规定。其中，计划管理体制是有关计划权的分割、配置的各项制度的总称。计划主体的实体权利作为国家宏观调控权的重要组成部分，主要包括计划决策权和计划管理权，需要在权力机关和行政机关之间进行分割、配置，这与其他宏观调控权的分配原理是一致的。计划主体包括计划的制定主体(如各级政府中具体行使计划管理权的法定计划管理部门)、计划审批和监督主体(如行使计划审议和批准及监督权的各级人民代表大会)、计划的实施主体(如各级人民政府、各级政府授权的组织、事业单位和企业单位)。计划管理权是计划主体的一项重要权利。由于宏观调控权要相对集中，因此，计划管理权不应像某些权力那样在各级地方政府之间层层分配，而应相对集中并由中央和省级政府的计划部门行使。其中，中央政府计划管理机关的计划管理权主要是：确定全国国民经济和社会发展的战略目标、任务和主要政策措施；制定和组织实施全国计划，以及全国性的行业计划和专项计划；制定全国产业政策、行业发展政策；组织全国计划的综合平衡；安排重点骨干工程建设，扶持少数民族地区和贫困落后地区经济和社会的发展，指导区域经济发展。至于省级政府计划管理权的行使，尤其应强调贯彻执行中央统一的计划和经济政策，组织实施中央计划中与本地区相关的任务，即应围绕国家计划的实现来作具体的计划工作。从计划工作的具体内容分析，计划实体法律制度还可以分为计划体系、计划任务和计划指标三项制度。其中，计划体系指计划的各种形式所构成的体系，计划体系的基本构成方式，也就是计划不同类别的分类方式；计划任务是计划所要实现的目标的具体化；而计划指标是计划任务的数量和质量的具体表现形式。计划指标根据不同的标准可以分为综合指标和单项指标、数量指标和质量指标、实物指标和价值指标，等等。《经济稳定增长法》是计划法的重要立法形式。其立法宗旨是通过各种法律化的经济政策的综合调控，来实现总体经济的平衡，以求在市场经济体制下促使经济持续稳定地增长，实现宏观经济的四大目标，即稳定物价、充分就业、经济增长和国际收支平衡。该法的一个基本功能是通过法律化的经济手段来促进经济平衡，熨平经济周期，防止或缓解经济波动。为了保障上述职能的实现，该法运用的是各类法律化的经济政策综合、协调调整的方法，主要是体现为法律化的财税政策、货币政策、投资政策、外贸政策等各类政策的协调配合，以求实现计划的合力。为此，必须规定一系列的计划实体法律制度。这突出地表现在，为了反周期，该法不仅要规定专门的执法机关，还要规定一系列的具体制度，如经济预测、监测、预警制度，经济信息发布制度，重要商品的国家订货、储备、吞吐制度，最高限价制度，紧急状态的产业保护制度等。这些制度，有的还可能要在与计划法相关的一些法律中作出具体的规定。例如，在价格法中有保护价的规定，以及物资储备、投放制度的具体规定，在财政法里可以有国家订货或称政府采购的规定等。这些制度总体上都是属于经济波动对策法律制度。二、计划程序法律制度计划程序，即计划活动的程序，它主要包括计划的编制、审批、执行、调整、检查与监督等。由于计划程序至为重要，因而计划活动必须符合法定的程序规范。(一)计划的编制程序．国家计划的编制至关重要。它应当体现出战略性、宏观性、政策性、协调性。在编制的过程中应体现民主性和科学性，注意广泛听取意见，集思广益，有理有据，科学论证，实事求是。以求努力使计划的编制符合规律，符合实际，符合发展的需要。计划要通过掌握计划信息、实施计划预测、进行综合平衡、确定计划方案等一系列程序才能编制出来，这些程序需要依法加以确定，以确保计划的编制质量，防止主观臆断和不切实际。根据主体等级的不同，可以将计划编制主体区分为中央计划机关和地方计划机关。其中，国务院负责主持全国性国民经济和社会发展计划的编制工作，其具体的编制工作由国家发展计划委员会负责。国务院的各个部门负责主持全国性的行业计划编制工作。各级地方人民政府负责主持编制地方性的国民经济和社会发展计划，其具体的编制工作由同级的发展计划委员会负责。无论是全国性还是地方性计划的编制，计划的编制程序一般包括以下几个步骤：一是深入实际，进行广泛的调查研究，积极听取社会各界的建议，了解掌握各种计划信息；二是关注国内外政治、经济形势的发展现状，调整国内经济和社会发展规划的思路；三是根据收集的各种信息，认真进行计划预测，并对国内经济增长速度、产业结构、资产投资、居民收入等情况进行平衡计算，统筹安排，提出初步方案；四是反复论证，对初步方案进行修改，形成送审的计划草案。(二)计划的审批程序计划编制完毕后，便进入审批阶段。我国各级人民代表大会是计划审议、批准的权力机关。其中，全国人民代表大会负责审议批准全国性的综合计划和专项计划。地方人民代表大会审议批准同级的地方计划。国务院及相应的地方政府批准负责审议批准全国的和地方的行业计划和专项计划。除此之外，任何主体不得审议、批准计划。各级人民代表大会在审议批准计划时，应遵循规定的权限和程序。计划审批实质上是计划的决策阶段。其程序一般包括以下几个步骤：一是由计划编制者向计划审批机关提出报告，并详细阐述、说明、论证计划草案的有关内容，确保审议机关充分了解计划草案；二是审批机关组织各种专家组成专家评审组，对计划草案进行详细评估，并向计划编制者提出质疑；三是审批机关进行民主表决，以决定是否通过该计划。(三)计划执行与调整程序计划经过审批后，便进入计划的实施阶段或称执行阶段。有义务执行计划的主体必须依法执行计划。计划的实施，主要靠计划中所体现出的经济政策、经济杠杆、经济参数的诱导，使相关主体能够基于理性的选择，审时度势，趋利避害，以实现计划的预期目标。政府可通过相关经济信息的发布，国家政策的未来走向的告知，国家订货或称政府采购制度，税率、利率、汇率、保护价等经济杠杆的调节，来使计划得到更加圆满的实现。由于经过法定程序审批的计划，具有法律效力，因而一般不得变更或调整。但是，计划毕竟是对未来的预测，因而可能会存在与实践的发展相左之处，或者可能发生在编制计划时未能预见的情势变更。因此在某些情况下应根据实际需要，对计划做相应的修补或调整。导致计划修改与调整的法定情况包括以下几种：一是国际政治、经济环境发生重大变化，严重影响了国内的经济和社会发展；--是发生重大的自然灾害，严重影响了国内的经济和社会发展；三是国家的重大政策发生变化，例如确定了新的政治目标或者经济目标，足以影响既定计划的执行；四是其他足以影响计划执行的重大情况。对计划进行修改和调整时，应遵循一定的程序和步骤。这包括：由有关部门提出计划修改的建议，详细阐明修改的理由和具体修改的内容；计划审批机关对计划修改涉及的重大情况进行确认，以确定是否启动修改程序；如确认需要修改，由审批机关将修改建议和相关材料提交计划编制机关进行修改；计划编制机关对计划进行修改并重新送交计划审批机关审批。(四)计划的检查与监督程序计划在执行过程中必须接受检查与监督。计划监督主体有广义和狭义之分。狭义上的计划监督主体主要是指各级人民代表大会及其常委会。广义上的监督主体除了各级人民代表大会之外，还可以包括计划编制主体、计划执行主体，因为这些主体在编制和执行计划的过程中，本身也应对自己负责的计划工作承担一定的管理和监督的职能。另外，从广义上来说计划在执行的过程中还应该接受人民群众、社会组织以及社会舆论的监督。对计划进行检查监督涉及以下几方面的内容：计划编制和执行的程序合法性；计划内容的合法性与合理性；计划执行的效果；计划修改与调整的必要性与合法性，等等。第三节投资与投资法概述一、投资与投资政策投资是指经济主体为了获取经济利益而垫付货币或其他资源，并进而转化为实物资产或金融资产的活动。由于投资的主体、对象、用途的千差万别，投资可以有不同的分类。在投资活动中，投资活动的经济主体简称投资主体，按主体的不同一般可以分为政府投资、企业和公民个人投资和国外投资。按投资形式的不同一般可以分为直接投资和间接投资：直接投资是将资金直接投入投资项目，形成固定资产和流动资产；间接投资是投资者通过购买有价证券形成证券金融资产。按投资资金来源的不同可以分为财政投资、信贷投资和自有资金投资。按投资地域的不同可以分为国内投资和国际投资。在国家宏观调控中，投资与计划两者具有密切的关系。一方面，国家的各项投资必须在国家各级政府的计划指导和协调下进行。投资计划是政府对投资活动进行宏观调控的集中体现，是投资管理的基本依据。另一方面，国家的国民经济和社会发展计划要通过包括“投资”在内的各种建设活动进行落实，投资建设是实现国家计划的手段之一。投资政策一般是指国家在经济建设过程中，通过经济手段、行政手段和法律手段用以引导投资方向、规范投资主体和投资程序、优化投资布局和投资机构的宏观经济调控政策。二、投资法的概念和特征投资法是调整在国家对投资主体的直接投资活动进行调控过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。这种经济关系，有表现为国家对非国家的投资主体参与的竞争性投资项目，运用经济杠杆(如利率、税收)间接调控中发生的经济关系，也有表现为国家参与为主的基础性和公益性投资项目，运用经济和行政手段直接调控中发生的经济关系。从国家直接和间接调控直接投资活动，实现社会总供给和总需求的平衡这一调控总目标意义上看，政府直接和间接调控投资活动中发生的经济关系，属宏观经济关系的范畴。它与投资中发生的其他经济关系(如投资中形成的工程招标投标关系)虽有联系，但有着本质的区别。此外，由于投资法调整的是国家对直接投资活动进行调控过程中发生的经济关系，有别于国家对间接投资活动进行调控过程中发生的经济关系，因为后者虽然也是一种宏观调控关系，但它是金融法的调整对象。因此，投资法的特征可以从宏观调控法的一般特征角度认识，也可以从投资法律关系的构成要素即投资主体、内容、客体方面加深理解。由于投资法属宏观调控法体系中的一个部门经济法，加之投资法体系结构在后述内容中专题阐述，下面主要分析投资法律关系的特征：(一)主体的广泛性和特定性在市场经济条件下，投资主体的多元化，以及投资活动是国民经济活动中的一个重要组成部分，特别是投资宏观调控的范围应该是全社会的各种直接投资活动，所以无论是投资活动中的政府，还是企业或公民个人，均因其投资活动受到政府依法直接或间接调控，而成为投资法律关系的主体，即所谓主体的广泛性。但是，从投资宏观调控的主体角度分析，该主体则有特定性，即该主体是中央政府，或由国家计划主管部门代行中央政府职能作为宏观调控的主体。此点，谓之投资宏观调控主体的特定性。(二)方法的综合性这是由投资宏观调控兼有市场调节和计划调节的二元体系特点决定的。在投资法律关系中，一方面市场调节主要表现为投资主体之间发生的民事权利义务关系(如企业向银行贷款进行投资的合同关系)，国家主要是通过相应的间接调控方式(如贷款利率的调整)来引导这些民事法律关系符合国家宏观经济政策的总目标。另一方面，计划调节主要表现为投资主体之间发生的经济管理法律关系。政府对此类关系，主要通过相应的直接调控方式(如计划管理、财政拨款)，确保这些经济管理法律关系符合国家宏观经济政策的总目标。因此，在投资宏观调控的二元体系意义上，投资法律关系的内容呈现出乎等主体之间的民事法律关系和不平等主体之间的经济管理法律关系的双重性特点。这一特点，决定了有关投资法的调整方法的综合性。(三)行为的规范性投资宏观调控行为及其相关的投资行为，是投资法律关系客体的基本内容。因为在投资活动中，各种投资行为的合理和规范，是投资取得效益的关键。投资行为的合理是指投资活动要符合包括宏观经济规律在内的市场经济规律。由于投资主体多元化导致的投资主体利益的冲突，不仅会破坏投资活动的正常秩序，而且会干扰宏观调控政策目标的实现，所以依法规范投资活动中的经济和行政调节手段，提高投资宏观调控的权威性和确保投资活动在科学合理基础上的效益性，就成为一条重要的投资经济规律。因此，在投资活动中，无论是政府通过经济和行政手段进行直接调控发生的投资关系，还是政府通过间接调控的经济手段调控投资活动发生的投资关系，必须予以调整，并据此将经济调控手段依法强化，而将行政调控手段依法限制在必要的范围内。三、我国投资立法与投资体制改革我国尚未制定统一的投资法，而是采取分别立法的形式。从近年来我国投资立法的状况来看，分散立法基本上适应了目前我国经济发展的需要，但是制定完整统一的《投资法》应该是一个发展的趋势。今后我国投资立法要围绕投资体制改革的目标，依法重点解决好以下几个问题：第一，国内不同产业之间投资协调的问题。由于市场调节的滞后性，政府要依法利用调控手段调整产业结构和产业资本在各行业之间的分配，以提高产业素质，实现一、二、三产业之间的投资协调。第二，国内不同区域之间的投资协调问题。近年来我国提出了“西部大开发”和“振兴东北老工业基地”的区域发展战略，我国投资立法应该对不同区域之间的投资结构、投资比例、投资项目等问题进行合理的引导。第三，涉外投资的导向问题。因为随着国内各种产业不断对外开放以及中国政府逐步履行人世承诺，投资立法应该对外商来华投资的方向作出妥善引导，并合理规范其投资行为，使其与我国的国民经济和社会发展规划相适应，符合我国产业政策的要求。同时，投资立法要处理好国内立法与WTO有关规则的协调问题。第四，处理好国有资产与投资的问题。由于那些成本投入高，收回资本期限长且又事关国计民生的项目(如农业基础设施项目)，私人一般不愿意进行投资，因此政府需要动用国有资产对某些领域进行直接投资。这就涉及国有资产投资的问题。投资法应该对相关问题作出规定，如由谁来代表国有资产的所有权，国有资产的产权如何界定，如何防止国有资产的流失，如何使国有资产实现增值，等等。第五，处理好投资体制改革的问题。改革开放以来，国家对原有的投资体制进行了一系列改革，打破了传统计划经济体制下高度集中的投资管理模式，初步形成了投资主体多元化、资金来源多渠道、投资方式多样化、项目建设市场化的新格局。但是，现行的投资体制还存在不少问题。为深化投资体制改革，必须依法推进以下几个方面对投资体制改革：转变政府管理职能，确立企业的投资主体地位；完善政府投资体制，规范政府投资行为；加强和改善投资的宏观调控；加强和改进投资的监督管理。第四节投资法的基本制度一、投资主体制度投资主体制度，是指政府依法确立、约束和规范投资主体的法律规范的总称。这些规范更多体现了政府对投资主体的直接依法调控。在经济体制改革以前，我国的投资基本上属于国家投资。随着改革开放的深入和市场经济体制的确立，投资主体正朝着多元化方向发展。现阶段的投资主体主要有政府、企业、事业单位和公民个人及外商。其投资主体不同，投资的范围也就不相同，并因此产生不同的投资意义。首先，涉及社会公共利益的项目一般由政府负责投资。因为涉及社会公共利益的项目往往是投资基金很大，成本回收周期很长，或者基本没有收益的项目，私人一般不可能主动进行投资。因此需要政府承担社会公共管理职能，成为社会公共品的提供者。其次，涉及基础建设的项目一般由政府成立各种专业投资公司或者由企业作为投资主体进行投资，或者由政府与企业合作投资。因为基础建设的投资较大，风险较高，而回收又比较慢，有的基础建设项目关系到国计民生或者国家的重要利益，因此有的基础项目本来就是政府的垄断行业，比如一些能源开发的项目，这就需要政府承担主要的投资；但是由于基础建设的投资具有营利性，所以可以吸收社会其他经济主体来参与投资建设，以减少政府的财政支出，同时拉动国内的经济增长。最后，对于公益性和基础性项目之外的其他一般投资项目，可以依靠市场进行调节，由企业或者私人进行自由投资，政府只起引导和监督的作用。在这个领域，往往也可以吸收外国投资主体进行投资。投资主体资格制度是投资主体制度的一项核心内容。对于具备什么条件，才能成为投资主体，目前因立法的不统一，在投资法理论上尚有争论。但是，依据有关政府、企业、事业单位和公民个人及外商投资的相关国内经济法律、法规，一般可以将我国投资主体的资格条件概括为：(一)在社会和经济发展过程中能够相对独立做出投资决策的法人或自然人这里讲的相对独立，有两层涵义：一是指法人或自然人拥有直接投资的决定权，诸如国有企业和私营企业依有关企业法的规定而依法享有的投资自主权；二是法人和自然人投资自主权，其权利的范围和权利的行使要符合有关法律、法规的规定，如国有企事业投资项目须履行一定的申报和审批手续，私营企业对一些投资领域的投资依法受到一定的限制等。另一方面，这里讲的法人，不仅包括中外企业法人，也包括政府这一特殊的法人。这是因为，在现代市场经济国家，政府要从事公共事业投资和为改善投资环境的相关投资，以及为贯彻政府的产业政策和宏观经济调控政策，按照投资乘数原理和投资加速原理①，政府也要参与一些重大基础项目的投资，因此政府(包括中央和地方政府)均可依法成为投资主体。而政府作为投资主体，表明政府是国有产权的代表，代表政府行使资产运营管理职能，也是具有法人地位的经济实体。(二)有足够的资金来源投资资金来源有国家基本建设投资拨款资金、国内银行贷款、利用外资、投资者自己筹措等多种渠道。政府对基本建设投资拨款资金、银行贷款和外资等投资资金都需要依法直接控制，而对地区、部门和企业自筹资金则不直接控制，以利于拓宽资金渠道。对于各种形式的投资资金，均应通过依法推行建设项目资本金制度，力戒投资项目的无本经营、无本投资，以强化对投资主体的资金约束，确保投资项目资金的及时足额到位。(三)对投资所形成的资产享有所有权和法人财产权或经营管理权在投资活动中，由于各类投资主体均具有独立核算、自主经营、自负盈亏的主体资格，它们本着谁投资、谁受益的原则，依法对投资的项目按投资额享有所有者权益。其中，国有企事业单位的投资，则依企业法和公司法的有关规定享有法人财产权或经营管理权。无论是投资主体对投资资产享有的所有权，还是法人财产权或经营管理权，都应依法界定和保护。(四)能够承担投资风险并承担相应的法律责任投资主体不仅依法享有投资决策权、资金使用权和投资收益享有权，而且依法承担对投资所承担的风险责任。这种权利和责任的依法确立，才能确保投资主体的经济法主体法律地位的确立。为此，要依法建立投资项目责任制(如项目法人责任制)。该责任制主要表现为，投资主体要负投资风险责任，即因投资决策失误或管理不善形成的债务由投资者负责偿还；投资主体无力偿还债务的，债权人有权依法取得投资所形成的资产或由担保人连带清偿，直至依法对投资者进行清产(破产)还债。在法人和自然人投资活动中，他们是否因投资活动而成为投资主体，进而享有投资主体的权利和义务，其资格条件由政府依法认定。政府依法认定的方法，是依有关法律规定审批备案。而由政府依法认定产生的投资主体，不仅要依法享有投资活动中的经济权利和承担经济义务，而且要依宏观调控法成为投资宏观调控的受控主体，这两种主体地位的依法确立，其典型法律制度表现是投资许可证制度。依此制度，投资主体必须依法从政府主管部门领取许可证后，才可以进行投资项目的建设并从事与建设有关的经济活动(如向银行申请投资贷款等)。因此，投资许可证是投资主体依法取得投资权利和承担投资义务的一种主体资格认定书面凭证。二、投资管理制度投资管理制度，是指政府依法通过经济和行政手段的综合作用对投资活动形成制约关系，从而使投资主体的活动符合计划要求的内在调控机制。从纵向管理的层面来看，投资管理制度可以区分为中央政府的管理和地方政府的管理两种。其中，中央政府的纵向管理，要求国务院有关部门依据国民经济和社会发展规划，编制各个领域的发展建设规划，包括必要的专项发展建设规划，明确发展的指导思想、战略目标、总体布局和主要建设项目等，要综合运用计划、金融、财政、税收等经济手段对投资进行管理。地方政府的纵向管理，要求各级地方政府及其有关部门要努力提高政府投资效益，引导社会投资。制定并适时调整国家固定资产投资指导目录、外商投资产业指导目录，明确国家鼓励、限制和禁止投资的项目。建立投资信息发布制度，及时发布政府对投资的调控目标、主要调控政策、重点行业投资状况和发展趋势等信息，引导全社会投资活动。建立科学的行业准人制度，规范重点行业的环保标准、安全标准、能耗水耗标准和产品技术、质量标准，防止低水平重复建设。从横向管理的层面来看，投资管理制度主要由以下几项制度组成：(一)计划管理计划管理的内容，是确定计划期内投资规模、结构、布局、项目投资来源、效率等。它是国家经济和社会发展计划的重要组成部分。投资计划是政府对投资活动进行宏观调控的作用、原则和方法的集中体现，是投资管理的基本依据。因此，凡属固定资产的投资活动都要纳入国家计划管理的范围。所有与投资活动相关的基本建设，不论其投资方式和资金来源，都要按隶属关系和各投资主体的投资范围，由各级计划管理部门综合平衡后，在核定的基本建设规模之内，纳入各级基本建设计划，按照统一领导、分级管理的原则进行管理。管理的方式，应通过不同的投资计划体系而下达不同的投资计划指标体系，进行管理。投资计划体系，大体可以分为基本建设和更新改造投资计划，长期(10年或10年以上)、中期(一般为5年)、短期(年度)投资计划，中央、地方和基层投资计划三类。投资计划指标主要包括：固定资产投资额、建设项目、投资效益等。这些指标是否具有约束力，是区分指令性投资计划指标(有强制约束力)和指导性投资计划(尤强制约束力)的基本标准，也是政府对投资进行计划管理的一个基本方法。在市场经济条件下，随着投资计划体制改革的进一步深化，我国投资计划将从指令性计划管理为主转化为指导性计划管理为主。其中，对政府投资活动以指令性计划管理为主，对非政府投资主体的投资活动，则以指导性计划管理为主。为了切实将投资活动纳入政府计划管理的范畴，除了运用有关计飞Ij、政策、法律、法规等配套措施外，依法建立前述的投资许可证制度，并依法赋予各级政府的计划管理部门核准和颁发投资许可证，也是强化投资计划管理的一项重要制度设计。(二)财政管理财政管理是政府依法运用财政杠杆调控投资活动，同其他投资管理制度(如投资计划)相配合实现调控目标的过程。在此过程中，财政杠杆的依法运用，主要表现在依法运用经济手段和行政手段两方面。就经济手段而言，是指政府依法通过财政分配和再分配活动改变物质利益关系，以此来引导投资行为。主要的制度设计，有通过与投资活动相关的税种、税目、税率、减免税等国家税收制度，实现投资调控目标；有通过国家预算收入和支出结构与规模变化的国家预算制度，来调节投资在各产业部门的分配比例关系；有通过国内外公债和以贷款使用财政资金等国家信用制度，以及通过生产性的财政补贴制度，来调节投资规模和方向。就行政手段而言，是指通过财政分配系统的行政机构自上而下发布的命令、规定等发挥作用，直接对投资主体的行为方式产生鼓励和限制作用。无论是经济手段还是行政手段，都必须通过相应的经济法律、法规，对投资主体设立行为规范，并通过对违法者追究法律责任的制度，切实保障有关财政管理制度的贯彻和执行。(三)金融管理金融管理的主体是中央银行。中央银行在金融决策中依法具有独立性，经营业务是非盈利性的，是货币发行和运行以及信贷关系最有力的调控者，可以有效地对投资活动进行间接调控。其调控手段主要表现在，通过控制货币发行量和供应量来调节投资规模、结构和方向。特别是依法对投资资金进行源头管理，诸如对银行投资贷款、国外贷款、债券和股票的总规模实行指令性计划管理，严格管理，以控制投资资金总量；加强对社会集资方式的投资活动管理；清收违章的拆借投资资金，严禁用信贷形成的流动资金充作投资项目的自筹和自有资金等等。三、投资责任制度投资责任制度，是强化投资主体和投资管理制度的关键。因为依法建立投资主体的责任制度，才能使投资主体的法律地位得到真正确立；而投资主体的责任制度的依法确定，将增强投资管理制度对投资主体的约束力。针对一些投资主体从传统计划体制中形成的盲目扩大投资规模和对投资项目质量、效益不负责任的投资软约束弊病，以建立投资风险约束机制为突破口，综合运用追究经济责任、行政责任、刑事责任的手段，通过有关的经济法律、法规，确立投资责任制度。投资责任制度首先要依法明确投资责任主体，必须先有投资主体，后有进行投资的项目建设。由投资主体对投资项目的筹划、筹资、人事任免、招标定标、建设实施直至生产经营、债务偿还以及资产保障、增值，实行全过程负责。这种责任的法律形式，主要表现为赔偿责任(如投资债务清偿)、行政责任(如对未取得投资许可证的投资活动行为人给予行政处罚)、刑事责任(如对蓄意转移国有投资资产，化公为私的行为人由司法机关依法处以刑罚)。在以政府作为投资主体的投资活动中，要依法确立政府作为投资主体而不是投资管理者的法律地位。该法律地位集中表现为政府的投资活动作为法人的投资活动，其投资活动中形成的关系，诸如它与被投资企业之间的关系，依公司法规范确立相互之间的责、权、利关系；而政府与银行之间的投资信贷关系，则以合同法明确相互间的责权利。总之，政府对其投资活动要负风险责任和资产运营管理责任，由于投资决策失误或经营管理不善而造成的国家投资损失，由其自行负责，并追究有关责任人的法律责任。项目资本金制度，是投资主体责任制得以落实的经济基础。因为资本金是投资者分享投资利润的法律依据，也是企业破产时投资者以资抵债，承担投资风险的最高限额。有了资本金，才能确立投资责任制。依据有关法律和法规，投资项目的资本金的合法来源主要是：国家将预算内外资金直接用于投资的国家出资，法人以其合法所有和经营管理的资产直接用于投资的法人投资，公民以其合法所有的财产直接用于投资的个人投资，企业法人公积金和未分配利润中用于基建投资的内部积累，以及法律和法规规定可以用于投资项目资本金的其他投资资金，均是项目资本金的合法来源。不论何种项目资本金，它们的一个共同特征，就是投资主体的投资要有占投资总额一定比例的项目资本金，依法严禁无项目资本金的无本投资。四、投资程序制度投资程序制度，是指投资及其管理活动的一系列流程规则。投资程序制度具有程序法的意义。从程序法旨在保障实体法落实的基本作用上看，投资程序制度，是前述投资主体、管理、责任制度为投资法律关系主体一体遵行并保障有法必依、违法必究的关键环节。针对投资决策失误，投资主体缺位，责任不清，约束软化等投资宏观调控的突出问题，依据有关法律、法规，应着重从以下几个方面建立和健全投资程序制度：(一)规范投资项目建设程序投资建设程序是指每个投资项目从投资决策、建设实施直到竣工验收、交付使用的全过程中应经过的先后阶段和先后顺序，以及各阶段的法定要求。根据现行法的有关规定，投资建设程序一般分为以下几个阶段：1．投资决策阶段该阶段一般依次经过投资项目的建议阶段，可行性研究阶段、项目审批阶段。项目建议阶段主要涉及项目建设的提出及其依据，项目建议书的基本内容和制作及审批机关的权限等规范内容。可行性研究阶段，主要规范可行性研究的主要内容，以及有关可行性研究报告的制定、评估和审批行为。2．投资项目建设实施阶段该阶段一般依次经过投资项目的设计和施工阶段。在项目设计阶段，有关法律对投资项目的设计单位的选择，设计单位的权利和义务，设计的依据和标准，以及设计文件的审批等规定。当设计文件批准后，投资项目就进入施工阶段。在此阶段中，有关施工单位的选择，建筑施工承包合同的订立和履行，严禁建设承包合同的层层转包和违法分包，以及相关的施工配套措施和施工原材料的准备等，有关法律、法规(如建筑法和整顿、规范建筑市场的行政法规)也有详尽的规定。3．投资建设项目的竣工验收和交付使用阶段该阶段是投资项目建设程序的最后阶段，是对投资建设基础上的全面检验。规范竣工验收和交付使用行为，是提高投资效益的重要环节。针对一些投资建设项目的工程质量的严重事故，要依法做好竣工验收工作，综合运用各种法律手段严把质量关，对因竣工验收不严格而导致事故的责任者和有关领导人依法严肃查处，直至追究刑事责任。(二)强化投资监督程序投资的监督程序是国家机关和社会组织依据有关投资法律和法规，对投资活动的合法性、全局性和效益性进行审查监督的法定程序。对投资活动依法审查监督，有利于及时准确反映投资情况，发现投资运行中存在的不规范问题，适时地采取强有力的补救措施，减少投资损失，力戒投资领域的腐败行为，提高投资效益。因此，对任何投资活动，都要依法予以审查监督。根据有关法律和法规的规定，投资审查监督的主要形式有以下几种：1．立法和司法机关对投资活动的审查监督各级人大是对投资活动进行审查监督的权力机关，负责审查批准各级投资计划、预算和决算，监督其执行情况、投资计划完成情况，检查投资实施过程中是否遵守国家的投资法律和法规。各级司法机关在其权限范围内，依法调处投资纠纷，依法追究投资活动中的违法犯罪行为人的法律责任，以保证投资活动的顺利进行。2．政府及有关社会组织对投资活动的审查监督这是指各级政府部门在各自职权划分的范围内，依法对投资活动进行审查监督。其具体的审查监督形式有：一是计划部门及有关机构对投资计划的制定和执行实施计划监督；二是财税部门依财税法律对投资活动实施财税监督；三是各级人民银行依金融法律对商业银行和政策银行及微观投资主体的投资活动实施金融监督；四是各级审计部门依审计法对投资主体的投资活动进行审核和稽查；五是行政监察部门依法对行政机关及工作人员贯彻执行国家有关投资法律，以及遵守政纪的情况实施的监督检查；六是各级工商行政管理部门依工商行政管理法规，对投资活动的合法性实施的审查监督；七是各级工程监理部门依法对投资项目的设计、施工、竣工试运行等，旨在确保实现投资项目目标、工期和质量目的工程监督管理。应该强调，为了确保上述投资审查监督主要形式的有效性，必须按照国务院关于投资体制改革的决定精神，依法从以下几个方面健全投资监督体系：1．依法健全政府投资监管体系首先是建立各种责任制度，对不遵守法律法规给国家造成重大损失的，要依法追究有关责任人的行政和法律责任。其次是完善政府投资制衡机制，各职能部门要依据职能分工协助，相互监督。再次是完善重大项目稽查制度，建立政府投资项目后评价制度，对政府投资项目进行全过程监管。建立政府投资项目的社会监督机制，鼓励公众和新闻媒体对政府投资项目进行监督。2．依法健全协同配合的企业投资监管体系各个职能管理部门要依法加强对企业投资活动的事前审批，加强对企业投资项目的事中和事后监督检查，要建立企业投资诚信制度。3．依法加强对投资中介服务机构的监管各类投资中介服务机构均须与政府部门脱钩，诚信服务。要鼓励各种投资中介服务机构采取合伙制、股份制等多种形式改组改造，健全和完善投资中介服务机构的行业协会，打破地区封锁和行业垄断，建立公开、公平、公正的投资中介服务市场。4．建立健全与投资有关的法律法规要依法保护投资者的合法权益，维护投资主体公平、有序竞争，投资要素合理流动、发挥市场配置资源的基础性作用，规范各类投资主体的投资行为和政府的投资管理活动。第五节涉外投资法律制度一、外商投资管理制度外商投资，是指外国企业(含公司)、其他经济组织和个人将其有形资产或无形资产投入我国，并通过对其资产运行的完全或部分控制，追求最大的经济利益的行为。这种投资通常是一种直接投资行为，诸如外国企业、其他经济组织和个人通过直接投资在我国设立中外合资、合作、外商独资企业等，这些外商投资规模的大小和效益的好坏，与宏观经济总目标的实现，以及社会总供给和总需求的平衡关系密切，因此，政府依法对外商投资的宏观调控十分必要。目前我国对外商投资管理的立法大多是采取分散立法和专项立法的形式，尚未制定统一的外商投资法典。外商投资管理制度的基本构成，分为计划管理、财政管理、金融管理三项基本制度，其基本制度内容如前所述，这里不再赘述。但是，基于外商投资的涉外因素，外商投资管理制度有其自身的特殊内容。依据有关我国涉外投资的法律和法规，以及有关国际投资的国际法规定和国际惯例，这些制度的基本内容可以概述为以下几点：(一)对外商投资项目的导向．世界上没有一个国家会对外国资本不加选择地一律接受。无论发达国家还是发展中国家，在决定是否允许一项外国资本进入本国投资领域的时候，首先会考虑该项外国投资对本国的经济乃至政治产生怎样的影响，为此要依法建立以外商投资导向为核心内容的涉外投资法律制度，该制度也反映了一国政府对外商进入本国市场的市场准人程度。我国为了指导外商投资方向，使外商投资方向与我国国民经济和社会发展规划相适应，根据国务院2002年颁布的《指导外商投资方向规定》和2004年修订的《外商投资产业指导目录》、《中西部地区外商投资优势产业目录》，以及相关产业政策的要求，可以将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。1．鼓励类的外商投资项目鼓励类的外商投资项目主要是涉及国计民生、国家基础性建设、新兴技术产品或者重要的出口项目的各种投资项目。对于鼓励类的投资项目，国家往往通过税收优惠、政策倾斜或者重点扶持等措施来鼓励发展。鼓励类外商投资项目，除依照有关法律、行政法规的规定享受优惠待遇外，从事投资额大、回收期长的能源、交通、城市基础设施建设、经营的，经有关部门批准可以扩大与其相关的经营范围。目前，国家鼓励类的外商投资项目主要包括：(1)农业新技术、农业综合开发和能源、交通、重要原材料工业的项目；(2)高新技术等能够改进产品性能、提高企业技术经济效益以及能够节约能源和原材料、综合利用资源和再生资源以及防治环境污染的项目；(3)适应市场需求，能够提高产品档次、开拓新兴市场或者增加产品国际竞争能力的项目；(4)能够发挥中西部地区的人力和资源优势，并符合国家产业政策的项目，等等。另外，产品全部直接出口的允许类外商投资项目，也被视为鼓励类外商投资项目。上述内容是对外商投资项目的原则性规定，2004年修订的《外商投资产业指导目录》对鼓励类的各项外商投资项目进行了细化，将其分为十三类具体项目。2．限制类的外商投资项目限制类的外商投资项目主要是指可能影响环境保护或者与国家产业政策导向不相符合的一些投资项目。例如：(1)技术水平落后的项目；(2)不利于节约资源和改善生态环境的项目；(3)从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的项目；(4)国家逐步开放的产业的项目，等等。另外，限制类的外商投资项目还包括其他国家和我国缔结或者我国参加的国际条约所规定限制的其他产业。3．禁止类的外商投资项目禁止类外商投资项目主要是指与国家安全、社会公共利益有重大利害关系或者属于我国具有传统优势和特色的产业。例如：(1)危害国家安全或者损害社会公共利益的项目；(2)对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的项目；(3)占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的项目；(4)危害军事设施安全和使用效能的项目；(5)运用我国特有工艺或者技术生产产品的项目，以及法律、行政法规规定的其他情形。随着我国加入WTO，外商投资的领域正在逐步扩大，原来一些禁止外商投资的领域已经或者将会开始对外商开放，如航空运输、商业贸易、出版发行、金融保险、法律咨询服务、金属冶炼等行业。我国有关部门定期编制和修订的《外商投资产业指导目录》使外商投资方向与我国国民经济和社会发展规划相适应。当然，对外商投资实行准入限制是世界各国通行的做法，上述某些禁止或限制，因其关系到国家、人民的重大切身利益还将长期存在，另外一些则将随着我国经济状况的发展变化以及依据我国履行加入WTO时的承诺而予以调整。4．允许类的外向投资项目允许类外商投资项目的范围比较宽泛。首先，只要不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目都属于允许类外商投资项目。允许类外商投资项目不列入《外商投资产业指导目录》。其次，产品出口销售额占其产品销售总额70％以上的限制类外商投资项目，经省、自治区、直辖市及计划单列市人民政府或者国务院主管部门批准，可以视为允许类外商投资项目。再次，关于外商投资项目的有关规定，还需注意三个问题。：一是对于涉及港澳地区的投资问题，如果《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议、《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》及其补充协议另有规定的，从其规定；二是对于涉及与我国加入WTO的承诺有关的外商投资项目，《外商投资产业指导目录》以附件的形式另外进行了专门的规定；三是对于涉及中西部地区外商投资项目的，应参见《中西部地区外商投资优势产业目录(2004年修订)》的有关规定。(二)对外商出资的管理这主要包括三方面内容：一是依法对外国资本来源的限制。例如，外商投资必须完全或按一定比例从国外注入。二是依法对外商出资方式的限制。例如，外商不得以合营企业名义的贷款作为自己的出资，也不得以合营企业的财产权益及合营他方的财产权益作为其出资担保；对于外商以实物和知识产权作为出资的，我国有关法律对该出资的有效条件、作价标准、权属认定等作出了许多明确和具体的规定。三是依法对外商出资期限的限制。例如，我国有关法律对外商按照审批、注册文件在规定的期限之前一次或分期交纳其认缴的出资，以及逾期出资的法律责任，也有具体的规定。(三)对外商出资比例的管理我国法律依法对外商投资者在外商投资企业中投资比例的下限作出了规定(我国规定合资企业外商出资比例的下限是该出资在企业的全部投资中的比例是25％)；同时，按照国际惯例，确立了出资较多一方在合资企业中有较大发言权这一平等互利的企业决策原则。对于外商投资者在外商投资企业中所占资本比例的上限，我国法律作出了规定。外商投资企业在境内投资，其所累计投资额不得超过自身净资产的50％。对外商出资比例进行上限规定主要是为了保证本国投资者在外商投资企业中的地位和利益。但是为了吸收和利用更多的外资，减少外商投资者在获得投资利润之后将收益资金汇出国外的情况，我国法律规定，对于投资后接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在出资上限的限制之内。对于不同领域的外商投资比例，我国法律作出了不同的规定。依法对外商投资的限制领域，通过规定外商出资的上限比例实现限制投资的目的。(四)外商投资的审批监管机构和程序为了实现对外商投资的有效监督，我国依法设立了专门的外商投资核准、审批和监管机构。依照2004年颁布的《外商投资项目核准暂行管理办法》以及《外商投资产业指导目录》的规定，我国对外商投资的核准和审批监管机构可分为中央一级和地方一级的审批监管机构。其中，总投资(包括增资额，下同)1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目，由中央一级审批监管机构即国家发展改革委核准项目申请报告，而总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资1亿美元及以上的限制类项目由国家发展改革委员会对项目申请报告审核后报国务院核准。按核准权限属于国家发展改革委员会和国务院核准的项目，由项目申请人向项目所在地的省级发展改革部门提出项目申请报告，国家发展改革委员会核准项目申请报告时，需要征求国务院行业主管部门意见的，应向国务院行业主管部门出具征求意见函，并附相关材料。国家发展改革委员会对需要进行评估论证的重点问题可以委托有资质的咨询机构进行评估论证。项目申请人以拆分项目或提供虚假材料等不正当手段取得项目核准文件的，国家发展改革委员会可以撤销对该项目的核准文件。国家发展改革委员会可以对项目申请人执行项目情况和地方发展改革部门核准外商投资项目情况进行监督检查，并对查实问题依法进行处理。总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目由地方发展改革部门核准。其中限制类项目由省级发展改革部门核准，此类项目的核准权不得下放。地方政府按照有关法规对上款所列项目的核准另有规定的，从其规定。地方核准的总投资3000万美元以上的外商投资项目，省级发展改革部门必须将项目核准文件抄报国家发展改革委员会。外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司，应向被投资公司所在地公司登记机关(工商局)提出申请，公司登记机关依《公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》的有关规定，决定准予登记或不予登记。准予登记的，发给《企业法人营业执照》，并在企业类别栏目加注“外商投资企业投资”字样。外商投资企业在限制类领域投资设立公司的，应向被投资公司所在地省级外经贸主管部门提出申请，省级审批机关接到上述申请后，按照被投资公司的经营范围，征求同级或国家行业管理部门的意见。省级审批机关对外商投资企业作出同意批复的，外商投资企业凭该批复文件向被投资公司所在地公司登记机关申请设立登记。公司登记机关依《公司登记管理条例》的有关规定，决定准予登记或不予登记。准予登记的，发给《(加注)营业执照》。二、境外投资管理制度境外投资，是指我国的投资者向中国以外的其他国家的直接投资。境外投资对于提高我国的产品出口能力，开拓国际市场，增加外汇收入具有重要作用。但是，如果对境外投资者的活动缺乏必要的监督管理，那么境外投资不仅不能带来预期的投资利益，还可能对我国的利益造成损害。为此，必须依法加强对境外投资的管理。其主要管理制度措施体现在下述几个方面：．第一，确保国家税收依法施加的管理。因为境外投资者具有偷、漏税的方便条件，所以我国通过与其他国家订立防止偷、漏税的双边协定来防止和限制境外投资者的偷、漏税行为。第二，确保国内投资者利益依法施加的管理。由于境外投资多由公司来进行，为了保证股东尤其是国有股东的利益，我国有关法律和法规赋予股东和境外投资企业所归属的国内重要企业监督境外投资企业的广泛权利，并对境外投资企业依法实行“国民待遇”，从而间接地体现了政府对境外投资(尤其是国有资产投资)的管理和保护。第三，为维护市场秩序依法施加的管理。如通过竞争法的域外效力，对境外投资企业的不正当竞争行为人依法予以追究。第四，加强竞争实力依法施加的管理。当前，服务贸易已成为世界经济竞争的新热点，工程承包与劳务合作方面的国际竞争十分激烈。针对我国对外服务贸易企业的整体竞争实力弱的实际，要通过必要的经济、行政和法律手段组建境外服务贸易的企业集团，规范境外服务贸易企业的经营管理行为，也是提高境外投资效益的一项重要制度措施。第五，加强境外投资项目审核施加的管理。其中，包括下列内容：一是中方投资额3000万美元以下的资源开发类和中方投资用汇额1000万美元以下的其他项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级发展改革部门核准，项目核准权不得下放。地方政府按照有关法规对上款所列项目的核准另有规定的，从其规定。二是中央管理企业投资的中方投资额3000万美元以下的资源开发类境外投资项目和中方投资用汇额1000万美元以下的其他境外投资项目，由其自主决策并在决策后将相关文件报国家发展改革委员会备案。三是中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。上述项目之外的境外投资项目，中央管理企业投资的项目报国家发展和改革委员会、商务部备案；其他企业投资项目由地方政府按照有关法规办理核准。国内企业对外投资开办企业(金融企业除外)由商务部核准。三、涉外投资鼓励和保护制度(一)外商投资鼓励和保护制度改革开放以来，我国颁布了一系列鼓励和保护外商投资的法律、法规，归纳起来，主要有以下几方面的内容：1．依法确立外商可以采取合资、合作、独资经营的方式进行直接投资，其投资企业的法律组织形式，可以是法人，也可以是非法人；其法人组织可以是有限责任公司，也可以股份有限公司。2．下放和简化外商投资企业的审批权限和管理手续。例如，除投资总额在3000万美元以上的大项目及国家限制投资项目要报中央政府审批外，绝大多数外商投资项目由所在的地方政府自行审批。对外商投资企业有关出资、生产经营、财务、外汇、进出口等方面的情况改变由各政府有关部门分别进行年检的做法，实行统一联合年检，并且由参加年检的部门共同编制年检报告书。3．规定外商有以自由兑换货币、实物、知识产权进行投资的自主权。4．对外商投资企业实行税收优惠政策，并对鼓励外商投资的地区、领域规定了税收优惠。5．规定外商投资者的投资利润，依法缴纳所得税后，可以从企业的外汇账户中自由汇出，免交汇出税。6．国家对外商投资企业不实行国有化和征收。在特殊情况下，根据社会公共利益需要，对外商投资企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。7．为了增强外商投资的投资安全感，保护外商投资企业合法权益，我国政府已与几十个国家签订了鼓励与保护投资协定。(二)境外投资的鼓励和保护制度主要有以下几方面的内容：1．通过税收优惠政策来鼓励对境外投资，特别是我国与外国签订的避免双重征税的协定，将调动对境外进行投资的积极性。2．简化境外投资的审查批准手续，并赋予境外投资企业在人员派遣和管理方面更多的自主权，以及打破部门、地区、所有制界限组建企业集团和跨国公司，提高境外投资企业的竞争实力。另外，根据2004年颁布的《关于境外投资开办企业核准事项的规定》，商务部对地方企业在135个国家投资开办企业的核准事项，委托地方省级商务主管部门实施，下放了审批权限；将企业申报材料由10项减至5项；明确将推行电子政务，实行网上申报和批准证书的发放。3．建立境外投资保险制度，由政府下设或支持的商业保险机构，依事先约定对于境外投资过程中面临的因政治风险、自然灾害而遭受的损失给予补偿。4．通过外交途径对境外投资的保护，也是一种重要的保护方法。5．对各种所有制企业的境外投资实行平等原则。例如，2004年颁布的《关于境外投资开办企业核准事项的规定》就体现了这一新的特点。该规定明确指出，国家支持和鼓励有比较优势的各种所有制企业赴境外投资开办企业，在具体条款中也未对不同所有制企业做出不同规定，从而保证了各种所有制企业在境外投资开办企业过程中享受同等待遇。四、WTO与我国外商投资法律制度的完善WTO协定主要是关于国际贸易的多边规则，但由于贸易与投资的密切联系，WTO协定对各国的外资立法都产生了较大的影响。WTO协定中对各国投资立法最为直接的协议是《与贸易有关的投资措施协议》(TRIMs)，除此之外，《与贸易有关的知识产权协议》、《6艮务贸易总协定》、《》LN占与反补贴协议》等其他WTO协定也对各国的投资立法有一定的影响。我国已加入WTO，为了履行人世谈判的承诺和相应义务，必须进一步改革我国现行的外商投资法律制度。其主要改革内容是：第一，外商投资立法从整合现有分散的法律法规，逐步向统一的外资立法迈进。现行的外商投资法律制度以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》三部法律及其实施条例或实施细则为主，但是这些法律法规在许多地方不能与WTO相衔接。例如，三部外商投资法律制度在企业设立、组织管理、注册资本、企业活动等方面有重复性的规定，而且这些规定的具体内容又有所不同。而实行统一的外商投资企业法是现今世界上大多数国家外资立法普遍的做法，因此，我国的外商投资立法应该逐步向统一的立法体例迈进。统一的外商投资法应该对外资的概念、外资的法律地位和待遇、外商投资形式、投资的资本构成、外商投资领域和方向、投资审批程序、投资的法律保护及法律责任、资本原本与利润的汇出、投资期限、国有化和征收及补偿、投资争议的解决等问题作出规定，并将有关企业设立、组织机构、注册资本、企业活动等规定，纳入相关企业(含公司)的法律、法规之中。第二，外商投资立法界定的投资领域应进一步扩大。人世前，我国对外商直接投资领域做了较多的限制。如电信、银行、保险和专业服务业等属禁止介入领域。房地产、信托、公用事业、交通运输等属于限制介入行业。人世后，中国外商投资立法应该逐步放宽外资进入的条件，减少审批机构，简化审批程序，进一步扩大外资准入的领域和部门。除国家垄断经营的行业外，允许外资涉及的行业，应逐步取消地域、数量、股份方面的要求。第三，外商投资立法应逐步解决国民待遇问题。按WTO的要求，我国应给予来中国投资的外商以国民待遇，即不低于本国投资者所享有的待遇。一方面，改革开放20多年来，为了广泛吸引外资，我国的外商投资法规定了给外商一定的优惠待遇是必要的，但是过多的优惠待遇损害了公平竞争。另一方面，我国的外商投资法在一些方面仍然对外商投资规定了较多的限制。因此，外商投资立法应该逐步解决外商享有过多优惠待遇和外商享有的待遇低于本国投资者所享有的待遇的问题。第四，外商投资立法应逐步提高透明度。法律法规以及相关政策的透明化是WTO透明度原则的要求。我国完善外商投资立法应该逐步改变过去某些政策文件和规定不透明的做法。首先，应取消关于外商投资的内部文件。过去许多地方和机关制定了大量与外商投资有关的内部文件并不公开，这不利于外商投资政策的法治化，不符合WTO的规则，而且也大大削弱了法律本身的权威性。其