2023年司法考试专题辅导意思表示

司法考试专题辅导意思表达一、意思表达的概念意思表达是指当事人将企图发生一定私法上效果的意思表达于外部的行为。意思藏之于心，不能发生效力。（1)甲对乙说:我儿子假如考上重点大学,我一定请你喝酒，属于赠与的要约邀请(附了条件）。《协议法》第15条规定:“要约邀请是希望别人向自己发出要约的意思表达。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。”但出题人认为此不为意思表达，此点要注意。（2)潘某在寻物启示（应为“启事”）中称，愿向送还失物者付酬金5０0元,属于悬赏广告。对悬赏广告有两种观点：一种观点认为是要约，一种观点认为是单独行为(单方法律行为),不管持何种观点，都构成意思表达。此外,对于悬赏广告，应当按要约掌握。（3)孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某，可以认定为自书遗嘱。遗嘱是无相对人的意思表达,有保密之必要,因此遗嘱的成立，不以送达为要件。但此选项设计得不严格、不合理。由于，日记也也许是纯心理活动的记载，一种感情的宣泄。在有瑕疵的多选题中,还是要尽量选它（与单选的排除法不同）。这也是一个技术性的方法。（4)何某向一台自动售货机投币购买饮料,是以行为承诺，故构成意思表达。正在工作的自动售货机,为现物(实物）要约。二、意思表达的类型(一)明示意思表达与默示意思表达明示是以言辞(口头、书面)表达意思的方式。默示是以特定行为表达意思的方式。沉默一般不具故意思表达的价值。所谓沉默,是指单纯的不作为。沉默在存在预约、交易习惯的情况下得作为意思表达。法律专门作出规定期,沉默得作为意思表达。（二)有相对人的意思表达与无相对人的意思表达１．有相对人的意思表达，是指须将意思表达传达给对方才干生效的意思表达。如要约和承诺。2.无相对人的意思表达，无须将意思表达传达给别人,即可生效。即意思表达作出时,即生效。遗嘱的生效不以送达相对人为要件，属于无相对人的意思表达。但遗嘱于遗嘱人死亡之时始发生效力。(三)对特定人的表达与对不特定人的表达1．对特定人的表达,是指须以特定人为相对人的意思表达,如承诺只能针对要约人进行。2．对不特定人的表达,相对人为不特定人,例如要约邀请可以是对不特定人做出的意思表达。但是,要约邀请也可以针对一个特定的人发出。（四)对话表达与非对话表达对话表达是直接交流方式，如当面谈话、打电话、打旗语、使用哑语交流等。非对话表达,表意人对相对人以不能直接对话方式为意思表达,如写信、发传真、发Ｅ－mail等。三、意思表达瑕疵意思表达是由内心的意思和外部表达所构成。意思与外部表达不一致以及意思表达不自由,是意思表达瑕疵。（一)欺诈欺诈,是故意隐瞒事实真相或作虚假表述使人陷入错误而为意思表达的行为。(二)胁迫胁迫，是故意实行不法威胁，使人陷入恐惊而为意思表达的行为。胁迫是一种违法的威胁。合法的威胁不构成胁迫，例如以起诉相要挟,就不构成严格意义上的胁迫。（三)乘人之危乘人之危，是不合法运用别人的危难处境，迫使其接受不利条件的行为。乘人之危的目的,是追求不公平的后果。（四)重大误解当事人因别人或自己的过失陷入重大错误而实行的意思表达,是重大误解的行为。例题：5—4(2023/三／5１)下列哪些情形构成意思表达？A．甲对乙说:我儿子假如考上重点大学,我一定请你喝酒B.潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金５00元C.孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某D.何某向一台自动售货机投币购买饮料——答案:BCＤ。5—5下列观点哪些是对的的：A.本人知道别人以自己的名义代理而不做否认的,视为批准B．试用买卖中双方约定的或者出卖人规定的试用期届满,买受人保持沉默的,视为购买C．某共有人擅自将共同共有的财产抵押,其他共有人明知但未表达异议的，视为批准D.无权代理订立的协议，相对人催告被代理人在一个月内追认后,被代理人保持沉默的，视为拒绝追认——答案：ＡＢＣD。依据分别是:《民通》第６６条第１款、《协议法》第1７1条、《担保法解释》第５4条第2款、《协议法》第4８条第2款。《协议法》第4７条第2款，也是沉默构成意思表达的条文,应当记忆。5—６一般保证人曾以书面方式向主协议以外的人表达放弃先诉抗辩权,其后他又行使先诉抗辩权,是否可以?——可以。有相对人的意思表达须向相对人（主协议债权人）表达才产生相应的效力。５—７(1997/二／１)根据我国民法实践的一般做法,书面的意思表达在通过传达媒介才干到达对方当事人时，则该意思表达的生效时间为:A.表意人完毕其表意行为时B.意思表达离开表意人时，如函件已邮寄C.意思表达成达相对人时Ｄ.相对人了解意思表达的内容时——答案:C。从题意来看，作为单选题，是要考察有相对人的意思表达在何时生效。5—８下列哪些表述是对的的?A.有些意思表达没有相对人B.所有双方法律行为都有相对人C．单方行为也可有相对人D.单方行为也可没有相对人——答案：ABCD。5—9意思表达不自由的情况涉及下列哪些?A.受欺诈实行的行为Ｂ.受胁迫实行的行为C．危难被乘实行的行为Ｄ.恶意串通实行的行为——答案:AＢC。5—10(1999/二／49)下列民事行为中,哪些属于意思表达不真实的民事行为？A.恶意串通损害别人利益的行为Ｂ.以合法形式掩盖非法目的的行为Ｃ.误将赝品作为真品出卖的行为D.与别人合作开设赌场的行为——答案:ＢC。可以采用排除法,恶意串通以及与别人合开赌场都体现了当事人的真正目的，应当排除。5—11(199７/二／52)构成民法上的欺诈，须具有下列哪些条件?A.欺诈人有欺诈的故意Ｂ.欺诈人有欺诈的行为C.受欺诈人因欺诈陷入错误结识D.受欺诈人陷入错误结识而为意思表达——答案:ＡＢＣＤ。由于该四项是欺诈民事行为的构成条件。５—12(2０23/三／6)依我国法律,当事人对下列哪一协议可以请求人民法院或仲裁机构变更或撤消?A.因重大误解订立的协议B.包含因重大过失导致对方财产损失的免责条款的协议Ｃ.因欺诈而订立且损害国家利益的协议D.无权代理订立的协议——答案：A。此题可以运用排除法。(１)B是《协议法》第53条第2项严禁的“黑名单条款”,该条款属于无效，故该协议不是可撤消的协议,而是属于部分无效。(２)损害国家利益是协议无效事由,因此Ｃ应当排除。(３)无权代理订立的协议属于效力待定的协议,因此也应当排除。５—13学生提问:欺诈、胁迫、乘人之危订立的协议,因重大误解订立的协议与显失公平订立的协议有什么区别？——以上五种协议都是意思表达有瑕疵的协议，但引起瑕疵的因素不同。显失公平的协议,也是意思表