医院组织行政管理之过失犯

敬重自主權下醫師說明義務之發展第四、五週上課教材廖建瑜敬重自主權下醫師說明義務之發展壹、英美法的起源

美國一九一四年大法官卡多若（JusticeBenjaminCardozo）在SchloendorffV.SocietyofNewYorkHospital案中所揭櫫「Everyhumanbeingofadultyearsandsoundmindhasarighttodeterminewhatshallbedonewithhisownbody」（每一個心智健全之成年人都有權利決定其身體要接受何種之處置）敬重自主權下醫師說明義務之發展該案的案例事實是病人同意一項外科手術的檢查，但醫師進行麻醉後檢查出有腫瘤，在未得病人同意下切除，術後發生併發症，導致切除數根手指。在該案卡多若大法官所強調係病患之醫療同意權，並非針對於醫生的說明義務，該判決亦未認為病患的同意係建構於病患知悉醫療處置內容之上敬重自主權下醫師說明義務之發展美國法告知後同意的理論發展，深究其根源並非從一般醫病關係所開展，而係在從醫療之人體試驗關係中所發展，在二次世界大戰後，一九四六年十一月二十一日盟軍第一軍事法庭醫生之審判中（theDoctor’sTrial），當時二十三名被告中被控訴對於平民或戰俘實施有害或致命醫學實驗和其他醫療過程，但被試驗者完全未告知而被迫接受敬重自主權下醫師說明義務之發展於一九四七年八月二十日紐倫堡審判法庭判處其中十六名被告有罪，並特別針對人體實驗的適用性，揭示下列原則：「以人體為試驗對象時，事先徵得受試人志願同意，絕對必要的條件，亦即受試人必須具有行使同意的法律權利，必須是處在沒有任何強迫、利誘、詐欺、虛偽、哄騙，或其他將來有強制、威脅意義的形式介入，而能夠自由運用其選擇權的情況下做決定敬重自主權下醫師說明義務之發展；尚須受試人對於所涉及的主題內容，具有充分的認識與理解，使其能做明知的抉擇」，確立人體試驗中受試人同意的前提是充分的告知說明。而於一九六四年在芬蘭赫爾辛基由世界衛生組織召開世界衛生大會公布一份醫學探讨的倫理準則，稱為赫爾辛基宣言（HelsinkiDeclaration），主要針對以人體為試驗對象之規範，主要揭示三個原則敬重自主權下醫師說明義務之發展其中有一自主原則（autonomy）：受試者需在被充分告知該項試驗的相關資訊後，自行作出參加試驗與否的決定，外力不行干擾其自主性。而在這裡提到告知後同意（informedconsent）的概念，包括四個要素，第一、訊息的揭露（disclosure）：即實驗者應給予受試者完整的資訊，所謂完整資訊是指整個實驗過程可能存在或潛在的利益與風險。敬重自主權下醫師說明義務之發展其次、資訊的理解，須確保受試者可以理解實驗者所傳遞的資訊，即用受試者可理解的方式來陳述說明，並供应可代替的方式供受試者選擇。第三、自願的同意，受試者非基於不正當的影響而為同意而於一九六六年HenryBreecher在NewEnglandJournalofMedicine即新英格蘭醫學期刊上發表EthicsandClinicalResearch一文，敬重自主權下醫師說明義務之發展揭露二十二個發表在頂尖醫學期刊上的醫學探讨及臨床試驗均未告知受試者實驗的危險，並且未獲得受試者同意。徹底顛覆只有納粹醫生在戰時才會為此不人道之行為，病患信任醫生所為之處置均係為病患好的信任瓦解，產生的反動即是病患爭取在醫療過程中的主體性，协作當時社會運動將於病患權利將原本屬於內部自律的規範，提昇至他律的層次，並將關注的焦點移至一般醫療行為，敬重自主權下醫師說明義務之發展病人權利法案（patient’Billofrights）相繼被提出，所謂病人自主權（patientautonomy）的概念逐漸形成。其權利核心概念在於病患身體之不行侵扰性及病患的自我選擇，告知後同意原則即為該權利所衍生的內容之一，病人自主權的極致表現在於安樂死之拒絕治療，美國於一九九一年通過病患自我決定法（PatientSelf-DeterminationAct），將病患的意願立法規定放在優先地位，敬重自主權下醫師說明義務之發展

特別強調病患的事先指引（AdvanceDirective），病患於就診時須先填寫何種醫療行為不欲施行（特別是指維生急救的醫療處置）以及病患陷入無法決定時由何人代理。在實務案例上，美國聯邦最高法院透過憲法修正案第十四條正當法律程序，保護個人自主權的概念，於一九七六年InreQuinlan案中肯認在能確保病患意願之情形，若病患健康回復可能逐漸減少時敬重自主權下醫師說明義務之發展，而病人決定權應大於州政府保護身體完整性的利益。事實上在一九五七年告知後同意已於加州上訴法院在SalgoV.LelandStanfordJr.UniversityBoardofTrustees案中正式提出告知後同意的用詞，該判決認為醫生並沒有將對於預定治療處置的風險完整的揭露，導致病人是在不完整的資訊下做出決定，是構成侵權。敬重自主權下醫師說明義務之發展該項判決提出告知後同意（informedconsent）是在處理醫生的說明義務與病患同意之關係，亦即課與醫生對於病人說明義務，病人知悉並理解醫療服務危險等資訊後，授權同意醫生進行醫療服務，並且是從侵權行為的角度來認定醫生的責任敬重自主權下醫師說明義務之發展談論日本法醫生之說明義務，應從二個面对來說，首先從文化層面來說，告知後同意概念（在日本將此概念拆開為醫生說明義務與患者同意）在日本始终沒有被完全接受，病人的權利去參與對於大範圍的決策程序照旧被忽視，這個缘由在於日本人依賴團體的觀念，木村教授（ＨihitoKimura）闡明這個現象：「自主權脫離日本文化傳統，日本文化培植在佛教與儒家教化而抑制自我本位敬重自主權下醫師說明義務之發展

主義的想法，自主權和獨立有時候被視為是以自我為中心的，因此在日本，每個人在家族中、在社會或公眾團體中是依賴其他人。」日本跟隨東方潮流接受孔子的價值，認為家族是人類單位的基本元素，而非個人，個人只是家族單位的部分，也形成東方醫學倫理的基礎，家族處理處理產生在家族內部的問題，一個家族成員的生病，可能只是這些問題當中的一個，敬重自主權下醫師說明義務之發展因此，雖然是個人生病但可能是由家族做決定，在美國雖然個人生病在艱難時刻，也會依賴家族或挚友的，但大部分不會將決策交給他們，然而在日本文化中，家族是具有權利去作醫療決定。在日本即使一個人有实力去決定是否同意，但由家族或親近的親屬代替同意是常見的，並且習慣為避开打擾病患情緒，對於醫療的資訊都以間接或以不嚴重的資訊被告知，在醫生的醫療過程亦習慣並遵循的這樣傳統敬重自主權下醫師說明義務之發展從法制層面來看，日本於一九六五年由學者唄孝一從德國引進「患者的同意」與「醫師的說明義務」概念發表法學文獻。而實務上於昭和四十六年（西元一九七一年），首見病患因乳線癌而同意切除右側乳房，但醫生連同左側一併切除，而認為醫生之手術行為為不法行為（侵權行為），此為未經病患同意之案例，在昭和四十八年（西元一九七三年）在實際個案發生病患因舌癌手術切除，敬重自主權下醫師說明義務之發展但醫生僅告知切除舌部潰瘍部分，但實際上切除舌部三分之一部分，而認為醫生之手術行為違法，也是屬於未經病患同意而逕行切除手術而認為違法之案例，另於昭和五十二年（西元一九八一年）發生對於治療副鼻腔炎局部麻醉時，醫生未對有胸線淋巴特異體質之病患說明麻醉發生猝死之風險，導致病患因局部麻醉劑之施打而猝死，法院認為醫生未盡說明義務而違法。敬重自主權下醫師說明義務之發展同年亦有醫生向病患虛偽說明僧帽辦（心臟二尖辦）置換手術之成功率，而取得病患手術同意，該病患嗣後因該手術導致死亡，法院認為醫生有賠償責任。但日本關於告知後同意之明文化囿於國情，遲至西元一九九二年由全日本二七二家醫院、診所包括一百四十萬組成員所組織之醫療生協，發表所謂患者權利典章要求醫生要以病患能夠合理期盼理解的語言將醫療資訊說明，敬重自主權下醫師說明義務之發展說明範圍包括醫療處置潛在危險、副作用、替代性等等，這是日本醫界首次承認對病患說明，是醫生之義務，而非恩惠，雖然日本厚生省於一九九五年七月公開表示告知後同意原則法制化時機尚未成熟，但在醫界與法界對於醫生對於病患具有說明義務，已有共識敬重自主權下醫師說明義務之發展關於德國法醫生之說明義務，有學者認為從一八九四年萊茵法院關於骨癌截肢事务即開始發展深究該判決之案例事實是指一名七歲之女孩，其腳踝骨罹患結核性骨髓癌，為避开感染面積擴大之生命危險，醫生建議治療方法為外科手術，但病患之父親並不同意進行，醫生為不理會父親之意願而逕行切除腳踝骨之手術，術後病患身體復原良好，惟該醫生仍以傷害罪被起訴，敬重自主權下醫師說明義務之發展原審漢堡地方法院認為患者並未因手術而惡化，反而獲得改善，以手術作為侵襲手段，合於目的且為必要，因此不認為醫師所施加之醫療行為構成刑法上傷害之意義，萊因法院經檢察官上訴認為所謂傷害是指干脆的、物理施加於身體組織上之侵害，因此外科手術亦屬於上開傷害概念的，為了阻卻傷害行為之違法性，單純基於醫師之身分業務權是不夠的，醫師治療阻卻違法之基礎，即病患之同意敬重自主權下醫師說明義務之發展依上開內容觀之，本件案例強調的是病患之同意權，而未經病患同意之醫療行為並不阻卻傷害之違法性。該判決開啟了學說上對於醫療行為是否屬於傷害行為之爭議。關於醫療行為本質是否為傷害行為，牽涉到醫生未說明，未得病患同意、未說明，已得病患同意，此為無效同意、未完全說明，而得病患同意，有瑕疵之同意，所為之醫療行為敬重自主權下醫師說明義務之發展是否具有刑事責任以及民事責任中所侵害之權利客體是身體權抑或病人自主權。從赫斯（AHess）開始認為從行為人即醫生之主觀面根本無加害之意思，即難評價醫療行為係屬傷害行為，並舉出修繕屋頂時有部分毀損屋頂之行為，絕不會被認為是毀損行為。其次Stooβ主張醫療行為不是侵害身體或損害健康之行為，就客觀面應從患者全體器官統一來看，敬重自主權下醫師說明義務之發展對於醫療行為中切開皮膚惹起苦痛之中間結果，不能認為是傷害。再者，Ｈeimberger繼承Stooβ之見解認為挽救患者生命之結果，竟是意圖違法之傷害，令人無法接受。賓丁附和Stooβ及Ｈeimberger之看法，認為擅行醫療行為雖是違法，但並非傷害病患之身體，而係對患者人格自由權之侵害，充其量成立強制罪或妨害自由罪，而非傷害罪。敬重自主權下醫師說明義務之發展另外，貝林（Ｂeling）主張傷害罪之構成要件所保護之法益為身體利益，而非單純區分為侵害身體或損害健康，醫療行為在客觀上對於身體利益有正面促進效果，因此並不該當傷害之構成要件。其後Engisch認為醫療行為除了是增進身體利益外，為了維護優越身體利益之治療，即使侵害其他下位利益，從全體而言，其最終結果亦不能認為是對身體利益之侵害。敬重自主權下醫師說明義務之發展而Ｅb.Schmidt則從醫療行為的社會意義著眼，認為所謂「行為」必須藉由社會觀點，以決定人之行為在社會或社會存在之意義，是否為刑法所欲規範之行為，在醫療行為當中單獨抽手術或麻醉等片斷，是無意義。最後Bockelmann強調不應切割醫療行為中各別部分行為如切開腹部摘除有病組織等等，應以全部整體醫療行為作評價，若醫療行為不成功，客觀上雖構成傷害，但欠缺主觀要件之有意、過失，仍非該當於傷害敬重自主權下醫師說明義務之發展由於實務上始终認為醫療行為是身體傷害之侵權行為，但學說認為醫療行為本質上非傷害行為，但未盡說明義務而取病患同意之醫療行為，應係侵害病患人格權基此在侵權行為法為取得病患同意之說明義務，均歸類為病人自主決定權之說明義務（Selbstbestimmungsaufklaerung）。敬重自主權下醫師說明義務之發展此外，德國在契約法上從十九世紀末由學者V.Jhering所建立之締約過失責任中，已發展出為避开他方當事人因締約或準備締約而導致生命、身體、健康、財產或其他法益受侵害而衍生出締約前之說明義務。而於一九０二年德國民法學者Ｈ.Staub所提出積極侵害契約之概念，契約之債務不履行責任，除了維護當事人之給付利益外，亦延长保護契約當事人間完全性利益敬重自主權下醫師說明義務之發展而有不完全給付之債務不履行責任類型，基於保護完全性利益之義務亦衍生出不同態樣的說明義務，並隨契約履行而變化。當然在契約履行時亦會產生影響契約目的之平安說明義務，特別是契約之內容債務人若未適當之說明或標示，將導致契約目的難以達成，甚至造成危險性時。是以，德國法下醫生說明義務大致可分為侵權行為法下基於病人自決權之說明義務以及契約法下之說明義務。敬重自主權下醫師說明義務之發展我國在學術界第一次發表關於醫生說明義務之文章是，係在一九九七年（民國八十六年）由李明濱醫生所發表「病人自主與知情同意」一文，相較於前開所介紹外國法，我國對於醫生之說明義務之探讨起步甚晚，其主因在於我國傳統醫療照護模式是以疾病為導向，只強調醫療對於疾病之治癒，以醫生為主導，因此，從古代醫學經典文獻所記載，若非針對疾病之療，充其量所強調亦是針對醫生自身品德之要求，而非有以病人為主體之論述敬重自主權下醫師說明義務之發展從一九七八年人類學者克雷蒙（A.Kleinman），在台灣的田野觀察報告指出醫療溝通時間大都是二到三分鐘，病人不僅無法完整敘述病情，醫生亦無供应與病情相關的解釋溝通活動，此時醫病關係處於學者所稱父權式醫療互動模式。醫生在其教化訓練上不存在有向病人說明之義務，在其實際執業上，亦因看診時間有限，一個半天（一百八特殊鐘），敬重自主權下醫師說明義務之發展要看四十、五十位乃至更多的病人，以五十位病患計算，每個病人支配的時間不到四分鐘，醫師必需問診體檢，並開出處方，根本沒有時間向病人進行醫療說明，學者探讨我國醫病關係特色中所謂託付式的順從。是指病患對於醫療人員壟斷決策之行為，並未引起不滿，其中部分缘由是因病患對於醫生專業知識權威的順從及胆怯 不順從會對自己不利，敬重自主權下醫師說明義務之發展

因為對於權威之順從使得病患失去

對於醫生諮商的意念，但這樣的關係並非理性的和諧，醫生要求住院，要住

院才會好，醫好才能出院；吃完了藥病就會好；病患往往天真的認為醫生所

說不會錯，並不會深究住院與不住院治療的風險，為什麼要吃這個藥，有無

副作用等等，一旦住了院沒有痊癒，甚至病死在醫院或者吃了藥沒有在預定的期限改善，敬重自主權下醫師說明義務之發展

輕者另行找尋「名醫」就診再進一次「託付」，重則抬棺抗議、

撤冥紙，從我國醫療文化及醫界實務，實在很難找出形成醫生說明義務之文

化從我國醫療文化及醫界實務，實在很難找出形成醫生說明義務之文

化。故雖早於民國七十五年十一月二十四日我國醫療法（舊法）第四十六條

規定「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶或關係人之同意，敬重自主權下醫師說明義務之發展簽具手術同意書及麻醉同意書，在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術缘由、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。但情況緊急，不在此限。」、同法第五十八條規定「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知病情、治療方針及預後情形」，但亦鮮少引起學界或實務界之留意，在民國七十九年首次有學者以醫生之說明義務為題發表碩士論文敬重自主權下醫師說明義務之發展大法官會議535號解釋警察勤務條例第十一條第三款：「臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。惟臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅。敬重自主權下醫師說明義務之發展人民之有犯罪嫌疑而須以搜寻為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第一百二十八條、第一百二十八條之一），其僅屬維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得随意實施之本意。是執行各種臨檢應恪遵法治國家警察執勤之原則，實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨。

敬重自主權下醫師說明義務之發展上開條例有關臨檢之規定，既無授權警察人員得不顧時間、地點及對象随意臨檢、取締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定（諸如刑事訴訟法、行政執行法、社會秩序維護法等）外，警察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之，其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障敬重自主權下醫師說明義務之發展；對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要程度，儘量避开造成財物損失、干擾正當營業及生活作息。至於因預防將來可能之危害，則應採其他適當方式，諸如：設置警告標誌、隔離活動空間、建立戒備措施及加強可能遭遇侵害客體之保護等，尚不能逕予檢查、盤查。敬重自主權下醫師說明義務之發展臨檢進行前應對受臨檢人、公共場所、交通工具或處所之全部人、运用人等在場者告以實施之事由，並出示證件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。敬重自主權下醫師說明義務之發展前述條例第十一條第三款於符合上開解釋意旨範圍內，予以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。又對違法、逾越權限或濫用權力之臨檢行為，應於現行法律救濟機制內，供应訴訟救濟（包括賠償損害）之途徑：在法律未為完備之設計前，應許受臨檢人、利害關係人對執行臨檢之叮嘱、方法、應遵守之程序或其他侵害利益情事，於臨檢程序終結前，向執行人員提出異議，認異議有理由者，敬重自主權下醫師說明義務之發展在場執行人員中職位最高者應即為停止臨檢之決定，認其無理由者，得續行臨檢，經受臨檢人請求時，並應給予載明臨檢過程之書面。上開書面具有行政處分之性質，異議人得依法提起行政爭訟。現行警察執行職務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起二年內依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身平安之維護兼籌並顧敬重自主權下醫師說明義務之發展法律效果民事責任：未取得患者之同意，構成有意人身侵害之侵權行為刑事責任：美國法並未干脆認為醫療行為即等於傷害行為，因此對於欠缺患者同意之醫療行為是否構成犯罪，仍應以醫師是否明顯重大疏失為斷法律意義醫師之說明僅係為取得有效同意之前提，為阻卻侵害身體完整之違法性是否具有「身體碰觸」或「侵襲性」即成為適用告知後同意法則與否的重要考量敬重自主權下醫師說明義務之發展貳、適用過失責任下之告知後同意法則美國法過失責任之轉變Salgov.LelandStanfordJr.UniversityBoardofTrustees首次提出informedconsent一詞，在患者同意之前加上告知說明Natansonv.Kline醫生若對於合理應揭露的危險而未說明，認為應適用過失侵權責任，而非有意侵權責任敬重自主權下醫師說明義務之發展法律意義告知後同意並不是本身牽涉到患者的碰觸，而是基於醫病間的忠實關係，說明治療所伴隨的風險義務，基本上是對患者自主決定權所實施合理留意義務法律效果將告知後同意之說明義務，定性為過失責任之留意義務，1988年各州法院均承認疏於得到告知後同意之訴因敬重自主權下醫師說明義務之發展現今美國的分歧點說明義務標準是以專業醫師或一般理性患者資訊需求為準在1972年以前，美國法院通常選擇專業醫療慣行或理性醫師，在處於相像條件會說明什麼去衡量說明義務範圍1972年美國各州法院數案例採取理性患者標準1975年至1977年各州約有一半頒布法令，大多數採取理性醫師說敬重自主權下醫師說明義務之發展現今目前實證結果法，院判採取理性患者標準略多2州加一特區敬重自主權下醫師說明義務之發展我國變型之告知後同意理論發展告知後同意變成告知說明醫師法第12條之1增訂之立法理由中說明「明定醫師有告知病情之義務，以保護病人知的權益」應說明內容應說明之內容觀之，亦均僅針對醫師預定採取治療部分的風險及利益告知，敬重自主權下醫師說明義務之發展與美國法上之告知後同意法則下通常說明範圍包括：被治療的身體狀況；預定治療或外科手術的性質與特性；預期的結果；知悉可能替代性治療的方式；知悉嚴重可能風險、併發症及所涉及治療或外科處置的預期利益；可能替代性治療犹如上述之風險、併發症及預期利益，並且包括不治療。在我國，均無涉及可供患者選擇之替代性治療包括不治療相關風險及利益說明敬重自主權下醫師說明義務之發展告知後同意變成醫療機構與醫師共同之義務我國醫療法63條、第64條、第81條均以醫療機構作為說明義務之履行主體。在我國，依醫療法第81條及醫師法第12條之1