新型担保相关法律问题

新型担保相关法律问题一、实践中新出现的担保类型及其操作模式

二、各方对新型担保的期望三、新型担保被承认面临的问题（一）商铺租赁权质押理由：从商业银行的角度来看，大型专业市场的商铺租赁权本身具有较高的财产价值，也易于转让，可以作为债权的保障。操作模式：三方协议：贷款方（商业银行）——借款方（商户、商铺承租人）——商铺所有者、管理者（商铺出租人）登记：商铺出租人处办理质押登记

（二）出租车经营权质押含义：出租车运营公司以其名下的出租车经营权出质，向银行申请贷款。

操作模式：两方：贷款人——借款人（出租者营运证持有人）登记：车辆管理所质押登记（三）银行理财产品质押操作模式：债务人以其在商业银行所投资的理财产品为出质标的，为其在同一银行申请的贷款提供担保。如其到期不能偿还贷款，银行有权将该理财产品折价变现，以清偿债务人所借贷款。（四）人身保险的保单质押操作模式：以小微企业的法定代表人或大股东等关联人提供的人寿保险保单作为质押标的，银行按照保单受益金额的一定比例发放贷款，在担保权利的公示上，多采取直接交付保单的方式。根据：《保险法》第34条的反面推论。《保险法》第34条：“按照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，未经被保险人书面同意，不得转让或者质押”。（五）排污权质押定义：排污权是指排污单位在获得行政部门许可之后，按照许可证确定的范围、时间、地点、方式和数量等进行排污的权利。以此权利进行质押。登记：在颁发排污权许可证的环保部门办理质押登记（六）保理（factoring）

定义：保付代理的简称，又被译为代理融通、应收账款承购。保理银行应出租人申请，受让其向承租人提供租赁服务所产生的应收租金，并为卖方或出租人提供综合金融服务，包括保理融资、应收账款管理及催收、信用风险担保等。分类：1、有追索权的保理和无追索权的保理——有无追索权2、公开型国内保理和隐蔽型国内保理——是否通知应收账款的债务人3、信保保理业务（七）存货动态质押

定义：存货动态质押系以小微企业的存货、原材料、成品、半成品等动产设定质押的担保方式。质物通常委托第三方监管，凭相应凭证办理质物出入库手续，质押物在一定警戒线基础上可以进行动态置换。操作模式：1、银行根据融资债权余额确定质物的最低价值。2、质押期间，质物实际价值VS质权人要求之数额，质权人的提货限制3、融资到期后，如债务人不能按时还清本息，银行有权以公开拍卖、变卖方式对质物进行处置（八）保证金质押保证金质押的设定一般以在合同中约定特定条款的方式实现。1、客户提供××金额的保证金作为其在借款合同下债务的质押担保；2、客户提供××金额的保证金作为其在借款合同下债务的担保；3、客户提供××金额的保证金，债权人对上述保证金享有优先受偿权；4、客户提供××金额的保证金，债权人可自行扣划上述保证金用于偿还客户在借款合同下的债务。（九）房地产、车辆、债权回购担保回购，是指当债务人不能按期偿还贷款本息时，银行根据事先约定，要求担保物的原卖方（或债权原转让方）或第三人，按照约定的价格等条件买回担保物（或债权），所得款项用于清偿银行贷款的一种担保方式。（十）独立保证银行保函业务中常见的为见索即付独立保函，即银行在保函下的担保责任独立于主合同，并且有封顶限额和明确的有效期。《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”依据该规定，部分保证合同约定“主合同无效的，保证人仍须为主合同无效后产生的各项赔偿责任提供保证”，类似操作对于锁定无效风险有积极作用，目前司法实践已对国际贸易业务中的独立保函予以认可，但对国内业务中的独立保证效力尚未明确。（十一）附让与担保内容的资产转让返租协议该类担保通常采取合同的方式设立，债权人以受让资产的“所有权”对抗其他债权人对该资产可能享有的按比例分配的权利，从而最大限度地保护自身的债权免受损害。操作模式：当事人双方通过签订资产转让返租协议，将借贷关系转换成买卖关系，放贷人（即债权人）受让资产（通常为厂房设备）但不转移占有，债务人定期支付“租金”清偿债务。在债务人按约偿债后，债权人将该动产或不动产返还债务人，使得债务人的所有权得以恢复；债务人到期不能偿债时，债权人取得该资产或不动产的所有权。（十二）保兑仓业务与厂商银业务1、保兑仓业务，是指生产厂家（卖方）、经销商（买方）和银行签订《保兑仓三方合作协议》进行合作，银行为经销商向生产厂家购买货物提供授信支持，将发放的贷款直接划付给生产厂家，并根据经销商提前还款或补存提货保证金的状况开具提货通知书，通知生产厂家发货，生产厂家凭提货通知书方可向经销商发货。在经销商违约时，生产厂家承担贷款敞口部分的连带保证责任、货物调剂销售责任或差额退款责任的业务。2、厂商银业务，是指生产厂家（卖方）、经销商（买方）和银行签订《厂商银三方合作协议》进行合作，由银行为经销商向生产厂家购买货物提供授信支持，生产厂家按《购销合同》约定的货物数量、品种、规格向银行指定的物流监管公司发货，同时经销商将所购买的货物质押于银行，银行根据经销商提前还款或补存提货保证金或货物）的状况通知物流监管公司释放相应金额质押货物的一种金融服务。（十三）所有权转让式的信用支持安排操作模式：在双方约定的定期估值日，按市值计价的方式计算双方已进行的交易余额并进行轧差，得出净信用风险敞口数额，净信用风险敞口为正值的一方，有权要求对方提供与其净风险敞口等值的信用支持物（通常为现金或证券）以保障交易最终得到履行；如果一方持有的信用支持物的金额高于其净信用风险敞口数额，则对方有权要求其返还超出净信用风险敞口数额的信用支持物。（十四）其他收费权质押如景区门票收入质押、医疗机构收费权质押、公路收费权质押、电费或水费的收费权质押、租金收益质押、票据池或应收账款池质押、桥隧贷款质押等二、金融机关、法院及相关各方均倾向于不否认新型担保的法律效力1、商业银行、小贷公司的态度2、借款人的意见3、金融监管机构的意见4、地方法院的意见三、认定新类型担保效力的争议问题及理论观点

1、是否可以认定新类型担保的物权效力？观点一：持保留态度。即认可担保合同效力，不认可担保物权效力。理由：（1）《物权法》对担保物权总体上采取的是优先开放的态度（2）物权公示制度带来的难题。（3）新类型担保的法律风险明显，会导致诉讼激增。观点二：总体认可，应顺应经济发展，稳妥推进。理由：司法上的消极不利于社会经济的发展，可以通过对物权法定的软化解释，将新类型担保物权纳入其中。2、在认可其物权效力的前提下，如何解决其法律适用问题？

观点一：对物权法定做软化解释，如果地方性法规、部门规章、地方政府的规定认可的，也视为法律所认定的物权担保类型。观点二：纳入抵押的范围。因为《物权法》对抵押标的的规定采取的是开放性的做法，即法律没有禁止的均可纳入。而权利质押却有法定的限制。观点三：