《我国人身安全保护令制度现状及完善建议【论文10000字】》

我国人身安全保护令制度现状及完善建议TOC\o"1-3"\h\u23021绪论 绪论（一）选题目的和意义本文的写作目的就是通过对我国现有的人身安全保护令制度的法律规定和司法实践存在的不足之处进行说明，列举国内专家学者对于家庭暴力防治中人身安全保护令制度的有关观点，并介绍分析部分国外人身安全保护令制度的立法现状，从中借鉴一些值得我国学习的地方，对如何完善我国人身安全保护令制度提供一些建议。人身安全保护令制度作为防治家庭暴力的一项重要的法律制度，对于家庭暴力问题的解决具有非常重要的意义。在我国法律体系中，虽然对其已经做出了专门性的规定，但是系统性、全面性仍然存在一定的缺失。而且基于我国目前司法实践中所表现出来的司法资源有限性以及当下特殊的社会格局，使得《反家庭暴力法》正式施行后，其实际法律效果与立法预期效果存在一定的差距。虽然我国已经建立了人身安全保护令制度，但是在实际实施的过程中仍然存在一些问题，例如，人身安全保护令申请难、执行难以及其相应配套设施不健全等等。所以，进一步研究人身安全保护令制度对于防治家庭暴力法律体系的完善具有不可忽视的作用。（二）文献综述我国理论界对这一制度在人身安全保护令适用范围以及执行模式上都存在着不同的观点。夏吟兰教授、李明舜教授认为应将施暴者与受害人的关系范围从婚姻关系的范围扩大至恋爱、同居、离异在内的伴侣关系上，将这些暴力行为一并视为家庭暴力，受害人可以申请人身安全保护令。卢文捷则认为只有基于婚姻关系和血缘关系产生的暴力才可视为家庭暴力，可适用人身安全保护令。在执行模式上，学者们的意见有很大分歧。姜虹认为人身安全保护令的执行应该由司法警察执行。薛宁兰教授认为根据保护令的不同内容，执行权应交由法院和公安机关分别行使。综上所述，我国以后还应该在司法实践中不断完善健全这一制度，让这些争议点得到尽快的解决让人身安全保护令能够发挥其最大的价值。正文人身安全保护令制度概述（一）家庭暴力概念、特征1.家庭暴力的概念本文所述人身安全保护令是针对家庭暴力问题而制定的，因此，为了更好地理解人身安全保护令，我们首先应该对家庭暴力有关的一些基础问题予以解释。在《反家庭暴力法》实施以前我国对家庭暴力的概念界定比较含糊不清，大多分散在一些部门法规定之中，而且绝大部分是从传统的身体暴力来界定的，对于精神暴力相关的方面并没有明确规定，对家庭暴力的主体认定范围较窄，只限定在家庭成员之中，并且对于家暴场所的认定也只以家庭内部为限。然而2016年3月1日实施的《反家庭暴力法》中明确规定了身体暴力、精神暴力均属于家庭暴力的范围，并且把同居关系也纳入其中。《反家庭暴力法》中第一章第二条规定“家庭暴力，是指家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为。”并在第六章第三十七条规定“家庭成员以外共同生活的人之间实施的暴力行为，参照本法规定执行。”这些规定对于保护家庭暴力受害人具有重要的作用。2.家庭暴力的特征家庭暴力的特点如下：（1）对象的特定性。从主体看，施暴者和受暴者之间有特定的亲属关系。受暴者多缺乏独立生活的能力和自卫能力，多为老人、妇女和儿童。施暴者多为男性，也有一定数量的女性。（2）行为的隐蔽性。家庭暴力行为多发生在家庭内部，只有家庭成员和与家庭成员关系较为亲密的人可以发现，受到“家丑不可外扬”的思想影响，家暴很难被发现。（3）发生的经常性。因为家庭成员共同生活，施暴者会因不同或相同的事由，在同一生活环境中，多次或长期对受暴者采取不同或相同的行为和方式，不定期的施暴，从而使得家庭暴力行为经常发生，很容易让受害者忍无可忍。（4）后果的严重性。施暴者的施暴行为侵犯了受害者的人格尊严、身体健康等人身自由权利，还会给受害者带来不可磨灭的心理阴影，从而导致孤独、恐惧、自暴自弃等心理障碍的出现，进一步引发婚姻解体、家庭破裂等悲剧的发生，严重者还会引发家庭成员的死亡，极大地威胁着社会的和谐稳定。（5）行为的违法性。家庭暴力行为的违法性主要表现为行为人的行为违反国家有关保护家庭成员合法权益的法律规定，因而，行为人具备主观故意。（二）人身安全保护令概念、特征人身安全保护令最初是由英国所制定，具体是针对受害人的人身安全以及财产安全进行相关的保护，使其可以免受施暴人的生理或是心理方面造成的暴力行为，一旦行为发生，人民法院可以通过司法方式进行救济。这一保护令是为了确保羁押程序的合法而设立的特权令。这一保护令的签发本身是作为一种救济途径用以保护受害人而存在，因此对于加害人的行径有明确的禁止条款以及追责条款。保护令签发与执行可以对加害人产生威慑，同时对受害者产生保护功能。随着社会的发展，这一法令的适用范围也越来越大，最初这一法令单纯作为救济途径而存在，随着人身权益的提高，开始向行政领域拓展，可用于行政拘留的合法性审查。近几年，保护令已经成为公民在面临生命安全或是家暴问题时的最佳盾牌，有着不可替代的保护作用。首先，这一法令具有较大的强制性。这一法令自身是以法律的形式而存在，因此其本身具有强大的国家强制力。在受害者通过正常法律程序申请法令并签发后，加害人必须依照法律的规定严格遵守与实行，同时依据加害人实施家暴行为的程度以及悔过程度可以行使法律责任，必要时可以依照法律强行制止甚至强制隔离，加害人若是违反法令行为，将承担法律后果。其次，这一法令自身具有较强的独立性。通俗来讲，这一法令是属于民事强制措施行为，因此具有相关措施的诸多本质特点。例如，在其具体实施时，必须依靠国家强制力作为制止违法犯罪行为的依靠实施申请行为，但是一般民事强制措施在执行时最终目的是为了排除妨害。因此，在受害人提起民事诉讼后，需使用强制措施，以防止诉讼受到各方因素影响无法顺利进行，而人身安全保护令则主要是针对遭受家庭暴力的女性等弱势群体而设立，其最终的目的是防止施暴者对于受害者再一次进行施暴或者是骚扰跟踪等。一旦施暴者有上述行为，则其被施暴者或是亲属等代申请人可以向法院申请保护令，无需依附民事诉讼，这一点与民事强制措施有所区别。此外，这一法令自身具有较强的针对性。由于家庭暴力目前已经造成恶劣影响，严重危害社会进步，因此，国家现行法律针对家庭暴力这一行为设立了人身安全保护令，旨在防止家庭暴力以及保护受害人的人身安全。目前我国的现行法律体系对于家庭暴力这一现象，不断更新法律法规以及司法解释，说明我国对于家庭暴力这一行为极度重视并表明了防治的决心，这也在一定程度上反映了现在的法律体系对于制裁家庭暴力的人有欠缺。因此，在治理方面需要不停的完善。现在的法律虽然已经做出了修改，但是并未意识到家庭暴力的危害性以及其形式本质，最终导致部分加害者会拒绝履行责任，选择逃避。由此可以发现，人身安全保护令这一法令的推行以及实施重点在于特定的被施暴人员，针对性进行保护，使其在一段时间内可以避免家庭暴力行为。（三）人身安全保护令施行的意义由于我国自古以来“男尊女卑”“家丑不可外扬”的思想根深蒂固，导致家庭暴力在我国也是历史悠久，无数家庭因为家庭暴力而分崩离析，妻离子散，同时也影响着社会的安宁与稳定。但是《反家庭暴力法》中人身安全保护令的规定，令这个问题得到了行之有效的解决。所以，它的施行对于防治家庭暴力问题具有举足轻重的意义，具体体现在以下几点：1.弥补了法律的缺陷在《反家庭暴力法》颁布施行以前，社会各界对于家暴的施暴者大多是进行思想上的劝解，舆论上的谴责，或者最后达成调解。但是，如果没有明确的法律规定保护受害人的人身权益和预防惩罚施暴者的施暴行为，显而易见的，家暴行为有第一次就会有第二次，甚至有可能会变本加厉，对于受害人的救济措施少之又少。因此人身安全保护令制度的施行，在一定程度上弥补了立法在这一方面的空缺，为家暴受害者提供了更为有利的司法救济渠道。也打破了“法不入家门”、“清官难断家务事”的传统桎梏，让国家公权力介入家庭暴力中，进行适度的干预，发挥了法律的威慑作用，有效的为反家庭暴力工作做出了一定的贡献。2.多方面保护受害人的人身安全因为受害者和施暴人大部分都是具有血缘关系的亲属或者其他亲密关系的恋人、同居者等等，所以她们会基于上述关系考虑而不会或者不愿将施暴者送到公安机关法办，大部分被害者只是想摆脱这种家庭暴力，因此，当人身安全保护令开始实施之后，受害人可以通过人民法院申请施暴者停止家暴行为，这让家暴受害者又多了一条可供选择的救济路径，让她们的人身安全的到了有效的保护，同时又让她们不愿让施暴者得到过重的处罚的矛盾心理得到了平衡。因此，这一制度的施行，在多方面保护了受害人的人身权益，是其他法律规定不能取代的。3.维护社会秩序人身安全保护令制度，给予被申请人一定的安全保障，使他们能够免受家暴的摧残。对于施暴人而言，人身安全保护令给予他们一定的压迫感，行为上避免他们形成施暴的习惯，心理上会给他们改正恶习的压力，从而使他们从行为和心理两方面改正施暴的陋习。一方面保护了被申请人的人身安全，使他们在被施暴的家庭环境中也能够感受到社会的关怀，另一方面能够促使施暴者改正暴力的行径。最后形成良性的社会家庭生活环境，促进社会的稳定和谐。二、我国人身安全保护令制度现状分析（一）我国人身安全保护令制度的立法现状《反家庭暴力法》以专章的形式规定了较为全面的人身安全保护令制度，该章共涉及十个法律条文，分别是人身安全保护令的申请条件、申请主体、申请方式、管辖法院，人身安全保护令的作出方式，作出裁定的条件、裁定的具体措施、裁定的有效期、裁定的救济措施以及执行机关。在第五章“法律责任”中又明确规定了违反人身安全保护令的法律责任。《反家庭暴力法》第二十三条规定了申请人身安全保护令的前提条件及申请主体。申请主体主要包括两类人，第一类是直接的受害人，第二类是代申请人。这两类人只有在实际遭受了家庭暴力或者有被家暴的现实危险的时候才能申请人身安全保护令。而且代申请人在申请人身安全保护令的时候还要具备一定的前提条件。无论是直接当事人作为申请主体还是代申请人作为申请主体，都体现了法律尊重当事人意愿，保护弱势群体的初衷。《反家庭暴力法》第二十四条规定了人身安全保护令的申请方式，主要包括书面申请和口头申请，以书面申请为原则，以口头申请为例外，口头申请要记入笔录。《反家庭暴力法》第二十五条规定了人身安全保护令案件的管辖法院，双方当事人的居住地及暴力行为地都可以管辖，体现了便利当事人的原则。《反家庭暴力法》第二十六条规定了人身安全保护令要以裁定的方式作出。第二十七条规定了作出人身安全保护令需要满足的条件。第二十八条，规定了裁定作出的期限，法院在受理申请后，根据面临家暴的危险程度，将人身安全保护令分为紧急保护令和通常保护令。第二十九条，规定了人身安全保护令的措施包括两条禁止令和一条迁出令，同时也规定了保障受害人的兜底条款。第三十条规定了人身安全保护令的有效期，并给予了申请人撤销、变更或者延长的权利。第三十一条规定了当事人双方的救济措施，这一规定不仅是对当事人权益的保障更便于法院操作。《反家庭暴力法》第三十二条规定了人身安全保护令的执行机构，好比“一体两翼”以法院为主体，公安机关及村（居）民委员会为两翼，为人身安全保护令的执行提供了强有力的支撑。除了第四章专章规定人身安全保护令，在《反家庭暴力法》第五章法律责任中，第三十四条还规定了违反人身安全保护令的法律责任。（二）我国人身安全保护令制度的实施现状《反家庭暴力法》的出台对我国具有里程碑式的意义，它首次规定了人身安全保护令制度，为家暴受害者提供了多元救济途径，使“事后惩罚”转变为了“事前预防”，有效的保护了受害者权益，避免了家暴的继续扩大，同时也为法官在审理家暴案件时提供了法律依据。2019年3月，中国妇女报的记者对最高法民一庭的负责人进行了专门访问，从人身安全保护令制度实施以来，申请数量呈逐年上升的趋势，截止2018年底全国各级法院审查了5860件人身安全保护令的申请案件，发出3718份人身安全保护令，仅2018年就发出了1589份人身安全保护令。由此可见，人身安全保护令的实施对家暴起到了一定的积极作用，但是三年来核发数量占申请总数的63%，核发率较低。根据北大法宝查询，民事案件中除合同、无因管理、不当得利纠纷，侵权责任纠纷外，婚姻家庭继承纠纷居第三位，其中婚姻家庭纠纷中八成以上都涉及到家庭暴力，但是人身安全保护令实施近三年来，申请人身安全保护令的数量与受理的家庭暴力案件相比简直是沧海一粟，这体现了我国人身安全保护令的申请率低。李小非律师团队曾以《反家庭暴力法》颁布以来聚法案例上692件申请人身安全保护令的案件为样本对人身安全保护令的实施情况作出详细分析。63%的人因为遭受到了肢体暴力和精神暴力申请人身安全保护令，在遭受性暴力和经济暴力时，法院大都会以不符合申请条件为由驳回申请；家庭暴力95%发生在共同生活的配偶之间，且93%的申请人为直接的受害女性，在这些受害女性中46%的受害者会自己向外界求救，2%的人会通过第三方向外界求助，未曾向外界求助的占52%，这体现了我国人身安全保护令的申请人大多是受害者本人，代申请人起到的作用很少，而且很多受害人在遭受家暴时会选择沉默；说明人身安全保护令制度存在的问题也更加凸显。三、我国人身安全保护令制度的不足及完善建议（一）我国人身安全保护令制度的不足1.证据制度规定不明，给被申请人带来了举证困难我国立法对于要申请人身安全保护令的举证程度未进行明确规定。在实践中，由于家庭暴力案件的特殊性，有申请人身安全保护令需求的人本来就处于弱势地位，对于证据的收集方面也存在一定的困难，如果对于申请人的举证责任未明确规定或者是要求过高，那么申请人在寻求保护的时候很难得到及时的救济。如果法律对申请人需要提供的证据有明确规定，能够促使被侵害方在遭受侵害后积极收集证据，完成相关的举证责任，使人民法院能够及时核发保护令，避免被侵害人再次经受人身安全危险。比如当当网创始人李某某与妻子俞某在朋友圈开撕，俞某爆料李某某是同性恋，此消息的曝光，引起广大网友人肉搜索，讨论，给当事人的生活带来困扰，造成极大的精神压力，有人认为这属于精神暴力，所以应当将散布他人隐私纳入精神暴力的范畴。遗憾的是我国反家暴的立法中对家庭暴力的定义范围狭窄，法律条文没有明确将性暴力和经济暴力写入法律条文，也没有将散布隐私归为精神暴力范畴。在实践中，遭受性暴力及经济控制的受害人能否申请人身安全保护令会因人因地而异。除此之外，那些长期生活在家暴环境中的未成年人目睹家暴是否应当纳入家暴的范围，是否适用人身安全保护令法律也没有明确的规定。如果仅仅依据字面含义对现有的家庭暴力进行理解，这会导致实践中很多亲密关系人群之间暴力行为不属于家庭暴力，进而不能适用人身安全保护令，使人身安全保护令适用范围不周全。2.救助措施较为单一《反家庭暴力法》规定了三条人身安全保护令措施还有一条兜底条款。其种类措施太少，法律规定太简单，缺乏执法导向性，在实际的裁判过程中不能给予法官明确的指导，无法切实有效的保护受害人远离家庭暴力，虽有兜底条款，但在实际的执行过程中，基层法官缺乏创新性，大多数会直接适用明确规定的三种保护方式，即选择稳当妥帖没有争议的方式，而不会去思考更有利于受害人的其他措施。现有法条规定的都是涉及人身安全方面的，缺乏保护申请人财产权益的经济措施，比如受害人申请人身安全保护令期间的生活费，治疗暴力行为所产生的医疗费等都没有规定。未成年人的保护具有特殊性，对成年人的保护措施不能简单的适用于未成年人。而且经历家暴或者目睹家暴的未成年人，会造使得他们容易产生自卑、自闭、仇视他人等情绪，严重的还会形成扭曲的性格以及报复社会的心理，影响其一生的价值观。如果现有的人身安全保护令制度不增加对未成年人的特殊保护，任由未成年人生活在家暴的环境，这将不利于少年儿童身心的健康发展。除此之外，我国的人身安全保护令措施只规定了惩罚措施没有规定教育矫正措施，这样可能暂时制止了家暴但是不能从根源上解决问题。总之，现有的人身安全保护令措施规定不够全面，这会使保护令在实施中的效果大打折扣。3.没有规定送达时间《反家庭暴力法》中只规定了保护令的送达地点，对于何时送达并没有具体的规定，很显然，这是这部法律的不足之处。虽然在法律中规定了人民法院在接到申请时必须在72小时内批准或者驳回申请，但是由于没有对送达时间作具体的规定，如果保护令在送达过程中延误太久，很可能会导致更严重的家庭暴力的发生，这样严重影响了人身保护令的执行效率。对于受害人来说，保护令越早送达越有利于被害人的身心健康，特别是紧急保护令。综上，在立法上，应该细化这些法律条文，以便受害者能够得到更加及时和有效的保护。4.执行权责分配不明确我国《反家庭暴力法》在第三十二条中规定，人身安全保护令由人民法院执行，公安机关、村委会、居委会应该协助执行。但是，条文中并未明确规定这些机构、组织在什么时候，什么阶段应该做什么事情，这就可能导致最后都没有做这件事情，甚至可能会出现互相推诿的局面，这样不利于人身安全保护令的执行效率，也不利于家暴受害者得到及时的人身安全保护，而且，对于家庭暴力来说，公安机关、居委会、村委会在防治预防这一方面有着独一无二的不可替代的作用，因此，应该更加细化这些辅助执行机构的职责，让他们在防治家庭暴力过程中发挥更大的作用。5.惩戒措施不够全面当人身安全保护令正式生效后，被申请人应该严格遵守保护令的相关内容，不得违反。我国在《反家庭暴力法》中的第三十三条和第三十四条中规定了被申请人如果违反人身安全保护令的惩戒措施。但从惩戒措施来看，对于构成违反治安管理的，依法给予治安管理处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任，但是对于犯罪的标准问题、具体的量刑问题都没有任何的说明，不利于案件的执行。特别是处罚款的，对于罚金数目过小，很多人都不会放在眼里，这也可能导致被申请人在交了罚款之后，由于愤怒的蓄积，可能会做出更加变本加厉的家暴行为。因此，对于违反人身安全保护令的被申请人的惩处力度是否应该加大还是一个值得思考的问题。（二）我国人身安全保护令制度的完善建议1.明确证据制度规则由于家庭暴力行为大多都是发生在家庭内部或者有着亲密关系的恋人之间的暴力行为，其隐蔽性导致很难被除当事人以外的第三人发现，就算有第三人知道，那也可能是双方的父母或者其他亲属，他们会因为“家丑不可外扬”的固有思想而隐瞒家暴行为。而且被害者的伤口也大多会被衣物遮盖等等，如果依照民诉法中“谁主张，谁举证”的证据规则，绝大部分申请人都会出现举证困难的情况，这样就不能满足法院的申请条件，导致法院不会签发保护令，也就不能够保护受害方的人身安全，从根本上违反了立法的初衷。因此，我认为应该实行举证责任“倒置”的规则，由被申请人提供相应的证据来证明他没有对申请人实施家暴行为，如果不能提出具有可采信的证据，法院就应该依照申请人的申请签发人身安全保护令来保护被害者的人身安全。2.完善相应的救助措施对于被害者的救济措施不能仅限于法律条文中规定的三个措施以及它的“兜底性条款”。应该在对于人身权、财产权以及未成年人的保护上都制定相关的具体的明确的措施。在人身权方面，《反家庭暴力法》只规定了对被害者的保护，而没有规定对被害者家属的保护，根据相关的司法实践来看，施暴者有时不仅对受害者施暴，还会对受害者的家人朋友施加暴力行为，因此，还应该明确规定禁止对受害者的近亲属施暴。对于财产权来说，由于受害方一般处于弱势地位，施暴方应该支付受害者必要的医疗费用，在迁出被害者的住所时，还应该给予被害者一定的生活费用，在施暴方与被害者还未脱离关系时，应该禁止施暴者恶意消费，以免侵犯被害者合法的财产权益。在对未成年人保护方面，我们应该尽可能的为未成年人营造一个健康良好的成长环境，不让他们受到家庭暴力的影响，必要时，应限制其与施暴者见面，情节严重的，还可以暂停或剥夺其监护权，一切都应该是为了孩子的健康成长。3.规定保护令的送达时间，简化保护令的送达程序由于家暴具有即时性、持续性、周期性这些特点，为了保护受害人的人身安全，规定保护令的具体送达时间就显得尤为重要。受害人申请保护令时说明其已经遭受过或者是将来极有可能遭受家暴的侵害，保护令对于他们在这随时可能遭受家暴的环境中起到人身保护的作用。笔者赞同人身安全保护令的送达应当在24小时内完成，而紧急保护令更应该在短时间内送达。在实践中一般施暴者为男性，而受害者为处于相对弱势的女性，小孩，老年人等，家庭暴力给他们带来了身体上的损害，更给他们造成心理上的阴影。规定保护令的送达时间，对于保护受害人的身心安全是极其有必要的。为了提高送达效率，笔者认为对于以监督被申请人的改正为目的的公安机关，居委会，村委会等组织，可以采取电子送达的方式，这样也一定程度的降低了送达成本。对于申请人和被申请人的送达，可以采取直接送达，邮寄送达等方式，但是在送达时要向申请人和被申请人分别明确其权利与义务关系。4.明确执行机关的责任分配为了使人身安全保护令执行更加到位，应该将各执行主体的具体责任明确下来。《反家庭暴力法》规定人身安全保护令的签发机构为人民法院，按照我国审执分离的原则，既然签发令由审判庭签发，那么负责执行的即是执行局。但是，执行局有时对于案件的具体情况并不了解，而公安机关相对来说更加了解案情，所以，由公安机关作为执行的主要机关，应该会更加有利于人身安全保护令的施行，也更加方便保护被害者的有关权益。对于其他辅助执行组织，例如村委会、居委会、妇联等也应该设置相关的制度。让这些组织能够更加快捷方便的与法院、公安机关与当事人进行及时的沟通。比如说对受害者进行定期的回访，定期的举行有关家暴防治措施的讲座，定期进行免费的心理咨询与疏导等等。通过各种程序和手段，让受害者能够早日摆脱家暴的困扰与阴影。5.完善人身安全保护令的法律责任制度由于施暴者与受害者大多是具有血缘关系的家庭成员或是具有亲密关系的恋人、同居者等。所以在这种情况下，将违反人身安全保护令以“家庭暴力罪”对违反者作出刑事处罚显然是不可行的，因为他们有可能只是想摆脱家庭暴力，让施暴者得到一定的告诫，让他们可以停止这种行为，而不是将他们送入“牢房”。因此，如果这