中国宪法的转型与重构,宪法论文

中国宪法的转型与重构,宪法论文立宪，推其本源，包括有限和法律主治〔法治〕两个方面，这是当代宪法的规范性问题的历史发生和现实落脚点所在。有限和法律主治最终都指向了当代人的自由，而当代人的自由，就是立宪主义的价值和精神所在。只要从这样的立场和前提出发，才能理解中国宪法的规范性，并扩大之发扬之。〔一〕有限所谓有限，意味着国家权利并非包罗万象，而是被限定在特定的领域之中，即/国家能做的〔且应做的〕事情是有限的。西方国家由于其基督教背景，因而从来就不存在无孔不入、无所不能的绝对权威主义。在中世纪教权与王权二元对立的格局下，世俗权利不得牵涉人的心灵和精神领域，此为对权利的第一重限制，意味着国家权利与道德/精神的分离。近代以来，世俗领域的国家权利也遭到了重大的限制--形式上表现为当代宪法的诞生，其背后的本质则是契约理论和社会演化理论，此为第二重限制。大体讲来，英国道路具体表现出为苏格兰启蒙运动所主张的社会演化形式，美国道路具体表现出为从个人开场的契约结合的形式。英国宪法源远流长，从诺曼征服开场算起已经有一千多年历史，根据辉格的历史叙事来讲，它一脉相承，并没有什么古代宪法和当代宪法之分。比方(大宪章〕就是国王与贵族的一份封建契约，王权被设定了明确的边界;再如人民不时向国王提出的权利请愿，华而不实每每声张盎格鲁撒克逊人古老的自由不容侵犯，其背后的支撑可以以理解为先王和先民之间在历史演化的基础上建立起的一种契约关系。如普罗伊斯所讲，在中世纪，国王、领主与城市之间的契约乃是使统治权制度化的主要形式--在这里，宪法是统治精英之间达成的社会契约[2]14.在这场数百年的拉锯战中，国王始终没有能建立起法国式的君主专制。在欧洲大陆绝对主义国家开场兴起的时候，英国的普通法精英再次祭出(大宪章〕，根据历史来否认国王的集权倾向。最终，在荣耀革命后，绝对主义君主制在英国被证明不可能，议会主权的英国宪制奠基完成。自政治宪法学兴起以来，宪法学界的保守人士一直对它抱有疑虑和排挤，以为政治宪法学要取消宪法学的规范研究和价值取向。就宪法学来讲，处于核心地位的是怎样对待现行宪法文本，以及怎样理解和处理现行宪法规范的实效性问题。我曾在不同场合反复指出，政治宪法学绝不是政治现实主义，假如讲各种遭到意识形态教条或多或少影响的实证宪法学在价值取向上犹抱琵琶半遮面的话，政治宪法学的首要问题倒是端正立宪主义的价值和法治品格。政治宪法学的特色在于，不是采取教条主义和割裂历史的态度来看待现行宪法及其规范，而是将现行宪法及其规范放在一个大的解释背景和历史视野中，进而获得更丰富、更有洞察力的宪制发生学机制。这样一种具备根本性的宪制发生学，既具有政治性，又具有规范性。在政治宪法学视野下，当代立宪精神和宪法规范的发生机制应该从早期当代和古今之变的背景出发，基于从非常政治到日常政治的历史转型来加以理解和处理。一、立宪主义的本质在政治宪法学看来，宪法规范性的发生问题也就是立宪与建国的问题。进言之，近代以来，在古今之变的背景下，革命--制宪/建国成为了当代民族国家的一种典型的逻辑叙事,随之而来的难题也就表现为能否能够以宪法安置革命，从非常政治走向日常政治，实现革命的反革命.在革命--制宪/建国的逻辑下，人民主权是当代宪法的典型特点之一。无论革命还是制宪，人民都是第一主角，因而宪法首先是人民的宪法，它是人民的选择，而当代国家则首先是民治政体。但是，宪法与民主之间显然也存在着不可避免的张力--19世纪以来民主主义大潮激荡，这一张力也就益发凸显。宪法一方面需要赋予人民主权和人民民主以制度化的形式，进而使民主真正地运转起来;另一方面，由于民主本身并不必然会产生价值，因而，宪法又必须对民主加以约束,使其保持在一定的界线之内。此二者不可偏废--无民主，则权利被专制者或寡头垄断，国家也将沦为专制;但民主若无规则和价值加以范导，无疑也会产生暴政。英美两国，作为当代宪法的集大成者，其共同特英国宪法由于它特殊的情境而带有极强的历史演化色彩，无论在理念上还是在制度设置上都带有一定的模糊性。不过，到了美国革命之时，契约论的逻辑就彻底凸显出来了。美国革命及宪法是人类政制史的宇宙大爆炸〔Akhil.R.Amar语〕，它将洛克社会契约论中的逻辑清楚明晰而彻底地表示出了出来--对于荣耀革命及英国宪法来讲，(论〕只是印证了其深层历史逻辑，但对美国革命和制宪来讲，(论〕则直接发挥了一种重大的指导作用。一方面，在国家权利的正当性来自于人民的同意这一点上，美国宪法比英国宪法带有更强烈的民主色彩;另一方面，国家与社会的二元化分也被明确了出来。(独立宣言〕中的生命、自由以及追求幸福的天赋权利被以宪法的形式确定了下来--宪法序言明确讲明，制宪是为了使我们自个以及子孙后代得享自由的赐福同时，国家权利的目的则被限定为建立更完善的联邦，树立正义，保障国内安定，提供共同防务，促进公共福利.两年后的(权利法案〕又进一步加强了这一区分。换句话讲，根据宪法正文和(权利法案〕的精神，在这个世俗的新大陆，国家将只负责基本的安全和政治正义，而个人将享有宏大的自由去追求自个的幸福。社会将是自治的，人民将自由地追求财富、道德，国家不得侵犯和干预这些领域。这样一来，正如迪特儿格林所讲:正义问题转化为形式问题。国家存在的正当性不再是贯彻为其所熟识并由全体人民所委托的本质性公共福祉如今，正义的社会秩序产生于个人的自由活动，而国家唯一保存的任务就是，确保公共福祉据以实现的条件，即个人自由。〔二〕法律主治相比于有限，法治的历史愈加深远。亚里士多德以法治为标准，将政体划分为常态和变态两种，在他看来，凡不能实现法律之治的政制形式都是堕落和专断的。萧公权先生曾谓:宪，法也;政，治也。宪政者，法治也。[4]35此诚不易之论。与法治相对的是人治，后者意味着激情和意志之治，经历体验证明它必然堕落为专断和专制。法治则是理性之治，象征着公平、无偏私。理性和意志根本不同，由于意志必然带有任意性--无论是一个人的意志还是一千个人的意志。因而，当代宪法所理解的法治，绝不能从主权者命令讲来理解。要知道，在人类两千余年来对法治的考虑和探寻求索经过中，只是在当代早期以来，才出现了这种特别新奇的讲法--法律乃是统治者〔或人民〕的意志。意志论的法律观来源于对立法的迷信，其背后则是一种对建构理性的迷信。举例来讲，苏格兰启蒙运动的市场经济秩序和哈耶克总结英国道路所得出的普通法立宪主义，还有普通法传统下的美国宪制以及美国法律文化，就从未接受这种意志论的法律观。关于这一点，哈耶克言之甚明。在他看来，人类社会乃是一种自生自发的秩序，而法律的发展也主要是一种自生的演化经过〔在这里经过中，司法权位于最重要的位置〕。这种意义上的法律，和立法完全不同，立法只是用来补足法律罢了。因而能够讲，哈耶克的法律理论接续了亚里士多德的法治定义遗留下的问题，即良法在什么样的条件下能够生成的问题。除此之外，换个角度来看，当代社会由于极其庞大而复杂，因而也就只要通过这种意义上的法律和法治，文明才能保证其扩展性，是开放社会成为可能的关键。需要指出的是，哈耶克法律理论仍然是依托于苏格兰启蒙运动传统下国家与社会的分离这一大前提之下的。也就是讲，只要当这是两个相对独立的领域时，亦即只要当社会作为自发的市场经济有机体并且个人保持相当程度独立的情况下，自生的秩序和法律才成为可能。假如个人基本的独立地位都没有了，那自生秩序就不可能出现〔详见下文〕。法律意味着作为政治经济体的社会自我演化出的运行规则，而宪法则意味着社会自我演化出的根本规则和对的驯化与监督。宪法正是确保国家与社会的分离的最高法治形式，象征着以法律驯服政治的最高理想。〔三〕自由无论是有限还是法律主治，无论是当代早期的契约论还是当代后期的社会本位论，其目的最终都指向了当代人的自由。自由因而也就成了当代立宪主义的价值归宿。这里，需要对所谓自由的含义做一澄清。当代人的自由首先是一种私人的个体自由，是一种免于干预的自由。假如讲古希腊人为了成就人作为政治动物的本性而取消了经济人,那么当代人的自由则首先是一种追求私人幸福或者讲私利的自由。华而不实，财产权居于核心的地位。这种意义上的免受干预的自由，美国制宪之时已充分意识到，后来被贡斯当做出了经典的理论性总结，乃是当代政制的根基和目的所在--在20世纪备受极权主义的摧残之后，今人想必已有更深的体会。从这样的自由概念出发，我们便能够理解，在20世纪50年代为什么美国联邦最高法院能够从宪法中提炼出隐私权这一概念。[5]286-301这绝不是法官们的凭空发明，恰恰相反，大法官们深入地把握住了当代社会最本质的一个维度，即个人作为拥有自由意志的个人，享有独立的地位。正如耶利内克所讲:在古代，人从来没有被明确以为是一个有人格的人。只是到了19世纪，人就是人格这一原则才获得了普遍胜利。[6]312独立人格是当代自由的根本，人身自由、财产权、隐私权等等均可视为是这种独立人格的构成部分和精神之所系，它们构成了对抗国家权利的法律基础。在这方面，哈耶克也曾深入地指出:财产权就该术语的广义而言，不仅包括物质的东西，而且也〔一如洛克所界定的那样〕包括每个个人的生命、自由和财产.法律、自由和财产，乃是一种密不可分的三位一体。[7]169无论是侧重从隐私的角度，还是从财产或人格的角度，万变不离其宗的，是一种私人个体的主权观,即每个人成为自个的主权者，每个人的人格构成其主权和其自由的法律形式。这才是当代人的自由。二、中国宪法的转型与重构〔一〕当今中国宪法学研究的两个误区面对古今之变经过中立宪与建国的难题，中国自然也不例外。这两个主题贯穿在辛亥革命以来整个的中国历史中，至今尚未彻底完成。从这样的宏观语境出发，我们能够发现当今宪法学研究中的众多偏颇之处。最大的一个迷思自然是对违宪审查制度的过度迷恋。中国的宪法学研究自摆脱意识形态国家法学以来已有十五年以上的时间〔这里所谓的摆脱意识形态国家法学,是指对宪法的法律性质的规范性阐发，即宪法不单纯是政治宣言，它同样应该具有类似一般法律的规范性〕。中国宪法学研究起步不久，就发生了着名的齐玉玲案，该案给了这种研究思路以极大的鼓舞和自信心，也进一步激发了围绕着司法审查制度而展开的学术研究--即以宪法司法化为预设，对宪法条文进行实证的规范分析，或称之为司法宪政主义--至今仍然是宪法学研究的主流形态.在笔者看来，这一司法规范主义途径乃是对当今西方发达国家宪法学研究形式的简单模拟，是一种静态的、教条主义的视角，他们以技术化的手法将宪法视作法律职业者的禁脔，似乎忘记了当代宪法中人民主权这一根本规定性。在他们的叙事逻辑下，人民被消解掉了，人民的宪法变成了法律专家的宪法。由于这一根本缺陷，他们不能打开中国政制的铁盖头实属必然，最终也只能虚化为学者们书斋里的自娱自乐和概念游戏。从这个角度来讲，我们同意翟小波的判定，即就当下中国来讲，强调宪法对民主的约束以及对多数人暴政的防备，远不如强调宪法对民主的保障更有针对性。既然当代宪法是关于人民主权以及人民民主的规则，那么，假如人民主权和人民民主遁入无形，规则自然也就成了无本之木。但是，假如单纯强调人民出场而忽略了宪法对民主的过滤作用，显然也是另一种偏执。当代宪法基于国家与社会的划分而来，民主并不是目的，个人的自由才是。因而，民主必须与法治〔宪法是其最高表现〕达成一种平衡。当今主流的宪法学将宪法缩减为权利保卫问题，进而把古今之变的大转型和由此而来的当代宪法的价值和构造，消解为司法适用的技术性问题，无疑是拣了芝麻丢了西瓜。近年来有些学者受比拟政治学和宪法社会学的启发，致力于寻找中国真实的宪法，并忽然发现了中国的不成文宪法，发现了一种类似君主立宪的主立宪〔或导立宪〕，这就更是不可理喻的帝师观念在作怪了。大体上讲，这两派学者的错误都是出于僵化的实证主义思维。规范主义者严守基本权利条款，将宪法降格为权利保卫措施，遮蔽了古今之变的背景下宪法作为一种构造所内含的社会契约论的深层精神。另一方面，政治现实主义者则抱紧宪法中死而不僵的一些条款，将基本权利条款以及四次宪法修正所传递出的新宗旨弃之不顾，完全放弃了宪法的规范性，彻底沦为了政治现实的背书者。〔二〕宪法在近代中国的失真与异化近代中国的吊诡之处在于，一方面民主不彰，另一方面法治也乏善可陈。从历史的深层逻辑上看，这一局面是由于近代中国的不幸遭遇而造成的--这一局面导致富强成了第一主题，国权先于民权,救亡压倒了启蒙。救亡不但压倒了启蒙，而且压倒了自由、宪政、民主、法治。在这里经过中，一切都能够被拿来作为强国的工具，宪法也不例外，宪法莫名其妙地变成了北洋舰队的堂兄弟，必须承当富国强兵的任务，而这是华盛顿、甚至俾斯麦都不会做出的承诺.这样一来，宪法的真义就被忽略了。想从宪法中需求其他东西的结果只能是宪法的异化，宪法变成了任何一种不是宪法的东西。进一步言之，国家凌驾于社会和个人之上这一症结甚至并不是近代以来才特有的现象。由于历史上边患不断，中国历朝历代都将国家的富强放在最凸显的位置，自战国诸子以来，救亡图强就是历代变法的主要理据。这种工具主义的思路恰好代表了基本法理论的反面，由于宪法就是超越详细政策的规范性条件.这种处境，在政制上则表现为〔国家〕权利的肆虐与独大，表现为一种大共同体本位〔秦晖语〕。秦创始了大共同体一元化统治和压抑小共同体的法家传统大共同体的膨胀既然连小共同体的存在都不容，就更无公民权利生长的余地了。这样一种具有两千多年历史的深层政制逻辑，面对近代以来两千年未有之变局,在亡国灭种的威胁之下，最终拥抱国家主义、列宁斯大林主义，尊奉德日苏为模范，以国家之名彻底吞噬社会，实在也是再正常不过。时至今日，国家独立问题虽已基本解决，但富强和国家主义的思维却延续了下来。古今之变和当代宪法的根本问题，尚未在政制层面得到解决。但与此同时，一种新的时代精神，一种真正的当代立宪精神，很明显也在渐渐崛起。这就造成了中国现行宪法呈现出一种双流并峙的局面,这就是现代中国宪法的复杂性所在。因而，在笔者所主张的政治宪法学看来，中国宪法也必须从这两种根本精神在宏观上的冲突与争论来理解。1范性。宪法在中国近代史上的异化已足以使我们认识到，所有政治的、经济的、社会的和文化的期望都集中于一个宣称是拥有无条件和无限制的法律气力的文件可能导致规范性贬值，正如任何通货膨胀只是货币贬值的一种特定表现形式一样。随之将使宪法成为一个政治宣言，因此不能到达宪政的要求[2]17.百年以来，我们面对的最重大也最困难的任务一直都是恢复宪法的本来面目，即基于社会与国家分离的有限和法律主治。只要清醒地认识到这一最大的规定性以及立宪和建国这两大主题，才能真正理解中国宪法;只要时刻严守立宪精神的本义，才能推动中国正身处华而不实的伟大历史转型。我们需要的是像洛克的(论〕那样的宪法学，而不是法律工匠自娱自乐的纯粹宪法。根据这种思路来考察八二宪法，我们便会辨别出它的重大意义。八二宪法的制定，直接原因于对文革的反思。它否认了以阶级斗争为纲,使国家政治能够根据宪法的规定实现正常的、日常的运转，而不是继续革命、运动不断以及事实上的无状态。正由于此，我们才把八二宪法视为一种大回归，而不仅仅是对五四宪法的回归，由于五四宪法在很大程度上还是一部革命宪法，根本没有考虑革命的反革命这一当代宪法最根本的设定，而八二宪法则完全不同。八二宪法的规范发生机制，我们以为能够归结为下面两个方面:1.重建国家机构与日常政治首先，它重建了基本的国家机构，否认了领导终身制，以制度化的形式重申了人民主权。宪法首先在总纲中重申:中国的一切权利属于人民。人民行使国家权利的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会.除此之外，在宪法第三章国家机构中，无论是在还是地方层面，均将人民代表大会放在首位，这些都充分表示清楚了人民的主权地位。而且，人民不再是聚集在广场上的一群乌合之众，而是要通过人民代表大会来行使其主权。此后，(选举法〕分两1口数比例从8∶1调整为1∶1,进一步充实了上述人民主权的逻辑。因而，能够确定的是:这是一个人人平等的人民共和国;各级人民代表大会是人民行使权利的机关;不属于国家机构。因而，任何在人民之外寻找主权的做法都不符合这一根本精神。这一点对于中国的转型具有至关重要的意义，即中国转型的关键取决于人民代表大会制度能否能够实至名归，对此笔者是有一定自信心的，正如顾准所讲:少数特权人物之间的斗争，只要它是遵循一定的章程，而并不完全通过暴力，只要这种斗争的每一个方面，根据这种章程，必须力求获得群众的支持，它就势必要发展成为议会政治。[10]顾准的话谈的是一种充分条件,不过考虑到近年来极左思潮大有死灰复燃之势，民粹主义跃跃欲试，因而，将他的逻辑转换为一种必要条件,或许对于当下局势更有针对性，即只要当国家不再退回到砸烂一切国家机构的无法无天的状态，只要当继续时刻防备暴力干扰政治经过，只要继续维持并扩展人民代表大会的地位，人民的主权者地位才能最终得到伸张，人民共和国才能够站稳脚跟。在重建国家机构方面，有关依法治国和司法权的规定，是一个至关重要的变化。有一种讲法以为，宪法中有关司法权的规定相比于五四宪法是一个倒退，这是笔者不能同意的。正如上文所讲，八二宪法带有明确的革命的反革命的逻辑，它强调宪法和法律具有最高的权威，一切组织和个人的活动都必须在宪法和法律之下进行，不存在法外的特权。1999年宪法修订进一步将依法治国写入宪法，法治在当下宪法构造中的重要地位已经完全凸显了出来，完全不同于五四宪法。除此之外，宪法中的依法治国必须和司法权的独立行使结合起来理解，这确保了司法权一定程度的独立，现实中众多干扰司法独立运作的权利行为，毫无疑问都构成了违宪。当然，依法治国离着法律主治意义上的法治还有很长的路要走，这是随着当下法治建设的逐步推进所终究要考虑的。2.初步完成国家与社会的分离八二宪法的另一个甚至更为重要的变化是，将公民基本权利从第三章提至第二章。这一位置的调整，学界公认的讲法是，它表示清楚了对公民权利的重要性比五四宪法更为彰显。但在笔者看来，这一调整绝不只是重要性程度上的变化，而是象征着根本的逻辑变换。正如上文所讲，近代中国的不幸遭遇直接导致了国家彻底吞噬了社会和个人，个人自由在救国的旗帜下是没有任何位置的，一切均从国家、整体的立场出发--无论是孙中山的三民主义,还是后来的新民主主义〔它是三民主义的变身〕，无不如此。为实现这个伟大的国家复兴，人民必须被发动起来，宪法和个人权利毫无立足之地。作为这一逻辑的结果，1949年之后，各种政治、社会、经济运动一波接一波，人民失去了最基本的私域。需要注意，运动并不是人民的政治行动，由于在运动中，人民是被发动，而不是主动行动。当人民被发动时，他们实际上已经丧失了独立的人格地位，丧失了讲不的权利，变成了工具而不是目的。正如萨托利所讲，高度组织化地自上而下地发动群众首先就意味着取消了这种否认性的自由〔权利〕，其结果只能是误导并阻挠自下而上的主动〔介入〕[6]331-335.因而，独立和免受干预是其他一切自由〔包括政治介入〕的先决条件，当人变成政治的工具，失去了基本的独立和私域的时候，不但不会有真正的民主〔主动介入〕，甚至连最基本的否认性自由都没有了。其结果是人民流离失所，国家也到了崩溃的边缘。因而，八二宪法将公民权利置于国家机构之前，就只能理解为是间接地成认了公民权利--尤其能否定性自由--优先于国家。公民权利条款否认了文革中的政治挂帅，重新肯定了人们追求私利的正当性。由此，公民能够拥有自个的财产，能够相对自由地追求财富，人民不再被反复发动，个人和市民社会终于获得了一定的独立和自治。从近代中国国家吞灭社会的背景看来，这是一个根本性的转变。假如讲八二宪法只是迈出了第一步，仍有些羞羞答答的话，那么随后的四次宪法修正则愈加明确地传达出了这种新的逻辑和精神。从有关私营经济、财产权以及人权条款的修正案中能够看到，国家和社会的二元分离已经呼之欲出。相应地，有限的根本精神也已经渗入宪法之中。这一变化和上文有关法治的内容也是相通的。宪法中有关依法治国和司法权的规定，绝不是一种法家式的法制，而应该导向哈耶克意义上的正当行为规则。哈耶克指出，法治意义上的法律不是国家的立法，后者只是对前者的补足和调适，法律将在自生的秩序中自然地演进。这一演进和社会的自治之间具有直接的相关性，而宪法在华而不实的作用则是要确保社会能够自发地演进。国家不应干扰社会的自治，也应给法律的自发演进留出空间，这才是现行宪法的根本精神。正如哈耶克所讲，自由主义者对社会的态度，像一个照顾植物的园丁,要为它创造最适宜于成长的条件[11]25.宪法要确保国家和社会的分离，让人民自个去追求其个人幸福，让社会秩序自发地演进。它像园丁，而不是像盆栽的培育者--通过人为手段，为了个人审美，将一棵百年老树扭曲挤压到一个花盆里。从以上分析能够看出，八二宪法和随后的四次修正都绝不是在某个大前提下局部的小修小补，而是顺应时代的重大革新甚至宪法革命。尤其是四次修宪新增的条款，华而不实包含的理论意蕴也足够丰富，足以撑起整个中国宪法的变革。在笔者看来，这才是中国宪法中的根本法，这才是现行宪法最根本的规范，而不是陈端洪从宪法序言中提炼出的还带着教条主义色彩的根本法。因而，对现行宪法以及它的规范性的理解，都必须从这种新的根本精神出发，而且也只应该从这种精神出发。三、结束语中国进入近代以后，兜兜转转直至现代，近三十多年来终于重回文明国家之正道。但是，这一经过并非一帆风顺，将来也仍然充满风险