第五章三资企业

第五章

外商投资企业法第一节外商投资企业法概述

一、外商投资企业的概念外商投资企业，是指在我国境内依照我国法律设立的，由外国投资者单独直接投资或者由外国投资者和中国投资者共同投资的企业。外国投资者是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人；中国投资者是指与外商共同投资举办企业的中国公司、企业或者其他经济组织。目前，在我国设立的外商投资企业，依照外商在企业注册资本和资产中所占股权和份额的比例不同，可分为合资企业和外商独资企业。合资企业以其是股权式还是契约式又可分为中外合资经营企业和中外合作经营企业两种。外商独资企业又叫外资企业。

分类：合资企业：中外合资经营企业中外合作经营企业外商独资企业（外资企业）二、外商投资企业法的概念外商投资企业法，是指调整外商投资企业在设立、经营管理过程中所发生的经济关系的法律规范的总称。三、指导外商投资方向的法律规定国务院根据国家有关外商投资的法律规定和产业政策的要求，制定了《指导外商投资方向暂行规定》，该规定将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四大类。国家计划委员会会同国务院有关部门根据该规定和国家经济技术发展情况，定期编制和适时修订《外商投资产业指导目录》，该《目录》是指导审批外商项目的依据。

第二节中外合资经营企业法律制度

一、中外合资经营企业法概述（一）、中外合资经营企业的概念中外合资经营企业（以下简称合营企业），是指中国合营者与外国合营者依照中华人民共和国法律的规定，在中国境内共同投资、共同经营、并按照投资比例分享利润、分担风险及亏损的企业。（二）、中外合资经营企业法的概念有狭义和广义的两种理解：狭义的理解：中外合资经营企业法即指1979年第五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《合营企业法》）。广义的理解：是以《合营企业法》为基本法，包括调整合营企业内外管理与经济协作关系的一系列法律规范的总称。二、中外合资经营企业的设立（一）中外合资经营企业的设立1、审批设立合营企业的机构及批准条件《实施条例》第8条规定：“在中国境内设立合营企业，必须经中华人民共和国对外贸易经济合作部审查批准。批准后，由对外贸易经济合作部发给批准证书。”2、申请设立合营企业的程序设立合营企业的程序如下：（1）向企业主管部门呈报项目建议书和初步可行性研究报告，由企业主管部门核准，再报当地计划委员会协调批准。（2）向审批机构报送正式文件申请设立合营企业，由中国合营者负责向审批机构报送下列正式文件：设立合营企业的申请书；合营各方共同编制的可行性研究报告；由合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程；由合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事人选名单；中国合营者的企业主管部门和合营企业所在地的省、自治区、直辖市人民政府对设立该合营企业签署的意见。可行性研究的内容一般与初步可行性研究相同，但可行性研究必须为项目的投资提供技术、经济和商业上的具体依据，提出完整的细目分析。合营企业的其他文件是在可行性研究报告的基础上形成的。合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的文件。合营企业章程，是按照合营企业规定的原则，经合营各方一致同意，规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的文件。具有以下法律特征：

（１）它是投资各方依法达成的协议，或是外国投资者管理意图和管理手段的规范化。（２）它是一份法律文件，是企业成立的法律依据。（３）它是外商投资企业自身组织内容的活动规范。（４）它是中外投资者经营目的和企业宗旨的具体化。合营企业协议，是指合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的文件。（二）中外合资经营企业的登记《合营企业法》规定：“合营企业经批准后，向中华人民共和国工商行政管理总局登记，领取营业执照，开始营业。”

三、中外合资经营企业的组织形式（一）中外合资经营企业的组织形式按照经济发达国家公司法的一般规定，合营企业的组织形式可以是有限责任公司、无限责任公司、合伙、普通公司、股份两合公司、股份有限公司等。根据我国的实际情况，我国《合营企业法》第4条明确规定：“合营企业的形式为有限责任公司。”《实施条例》第19条明确了合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限。（二）投资比例《合营企业法》第4条规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。”这里只作了外国投资最低限的规定而对最高限不作规定。不作最高限的规定，目的在于更多更灵活更有效地引进外资；规定最低限额是为了合营企业能够共同经营，共负盈亏；外国投资者股权不低于25%可以提高他们对合营企业的关心，加强他们的责任感。四、中外合资经营企业的组织机构（一）中外合资经营企业的董事会合营企业的组织形式是有限责任公司，不是股份有限公司，不发行股票。合营企业没有股东大会，因此合营企业不套用国际通常做法，以股东大会作为最高权力机构。合营企业的最高权力机构是合营企业的董事会。合营企业的领导制度是董事会领导下的总经理负责制。（二）中外合资经营企业的经营管理机构在董事会领导下，合营企业实行总经理负责制。五、资本构成是指企业股本结构的构成比例，有三方面的内容：

l投资总额与注册资本的比例关系；l各方投资或出资比例；l各方出资方式。（一）总投资额与注册资本的比例关系投资总额合资企业总投资额是指按照合资企业合同、章程规定的生产规模，需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和，统称经营成本。合资企业总投资额又可反映为两部分：1.注册的股权资本；2.为借入资本。注册资本合资企业的注册资本即自有资金，是指为设立合营企业在工商行政管理机关登记的资本。它是合资企业认缴的出资额的总和。借入资本指合资企业向有关金融机构的借款，它是合资各方以合资企业的名义对外的负债。（二）投资总额与注册资本的比例1.注册资本占总投资额的比例

一般对投资者来说，总希望多用借贷资本，少投入注册资本。其目的在于：

（1）以增加资本，满足生产建设需要。

（2）可以减少风险。如果东道国发生政治经济突变时，投资者只损失其投入的资本，其他损失则由贷款人负担。

（3）可以提高投资的利润率。例如：合资企业总投资额为1000万美元，每年可获利200万美元，其投资利润为20%;如果企业借入资本500万美元，年利息为10%，则每年获利为200—50=150万美元，其投资利润率为150万/500万=30%（4）可以减少税金。我国法律规定，合资企业贷款利息可以作为费用列入成本税前扣除，从而增加企业的利润。

借贷比例过大会引起的不良影响:（1）借款主要通过银行，合资企业在国内主要向中国银行借款，在国外以合资企业的名义筹措资金，一般需国内金融机构担保，因此最终债务风险将落在我方。（2）借款和股本相差大，会影响债务人的权益，当合资企业从事高风险经营活动时，尤其如此，对维护正常经济秩序极为不利。（3）使用借贷资本，虽可减少企业纳税金额，也同时减少了国家财政收入。2.中国政府的规定

我国关于中外合资企业注册资本与投资总额比例的规定投资总额（USD）注册资本/投资总额注册资本最低限额（USD）300万以下至少7/10

300万~1000万至少1/2其中420万以下，不低于210万1000万~3000万至少2/5其中1250万以下，不低于500万3000万以上至少1/3其中3600万以下，不低于1200万3实投资本与注册资本实投资本占注册资本的比例又称为出资到位率，出资到率表明了合资企业的程度，也是评价股东履行出资义务的尺度，合资企业虚设资本主要有以下几种表现形式：

(1)认而不缴。(2)认而少缴。(3)认而迟缴。

中国A公司的某省分公司B与某国C公司在列支敦士登国注册设立子公司D公司订立合资经营饭店合同。饭店注册资本8000万美元，全部以合营饭店名义向外国银行团借款，并由C公司担保。双方各占合营企业的一半股权。这项合同规定B与D合伙经营合营饭店。由于B的负责人和政府审批机构不熟悉法律，同意并批准了合同。（1）这个合营企业的法律性质是什么？B与D对合营饭店的债务承担什么责任？（2）假若D在列支敦士登国注册资金只有1.5万美元，它的母公司C对8000万美元的债务发生的风险是否承担清偿责任？（3）如果B和总公司A是中国有名的全国性的国有大公司，拥有资金10亿元，对于合营企业的债务是否负清偿责任？（4）C作为担保人，什么情况下才承担清偿义务？六、中外合资企业的投资比例

（一）世界各国对投资比例的规定（二）我国对投资比例的规定我国规定：“在合营企业的注册资本中，外国合营者的投资比例一般不低于25%。”我国只规定了外国合资者投资的最低限额，而没有限定外国资本的最高限额。七中外合资企业的出资方式（一）现金投资（二）实物投资（三）场地使用权投资（四）工业产权及专有技术投资

*国际上确定合营企业现金投资比例的原则当前，国际上确定合营企业现金投资比例的原则是：

（1）无论如何，现金投放量至少应占注册资本的1/3。（2）货币实际投入最终取决于东道国的公司法或外资法所规定的现金认缴额。（3）货币实际投入量取决于合资企业的流动比率，即流动资产与流动负债之比。一般认为：流动比率应达到2：1以上。（4）货币实际投入量，应达到企业经营资金的常规比例，即约80%.

*技术资本化：即以工业产权及专有技术作为投资。*工业产权及专有技术投资具体操作中应掌握的原则（１）技术投资作价应由各方按公平合理的原则进行，或请双方同意的第三方参与评定。技术作价通常不应高于使用该项技术每年所得税后利润的25%。（２）技术作价不应高于该项技术向第三方转让时所收取的技术转让费。（３）技术投资折算成资本额，一般不应超过合营企业注册资本的15%，最高不得超过20%，或不得超过外商总投资额的40%。我国《公司法》规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家对采用高新技术成果有特别规定除外。如我国已规定，高新技术作价，可占公司注册资本的35%。

厦门甲公司、乙公司与香港某公司成立中外合资某塑料有限公司，厦门两公司在合营企业中共占75%的出资额，香港某公司占有25%，在合营企业亏损达170万元的情况下，厦门两公司提出提前终止合同的要求，但在董事会上，港方拒绝终止合同，由于终止合同必须经董事会一致通过方才有效，随着终止合同问题久议不决，加上合营三方矛盾日深，致使该合营企业的亏损额不断扩大，至1990年底公司被宣告破产时亏损达700多万元。如何解决这个问题？合营投资企业合同中国某公司甲方与法国某公司乙方准备成立合资经营企业，下面是待签的合资经营企业合同的部分条款：第2条：甲乙双方根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其他有关法规，同意在中国境内建立合资经营某股份有限责任公司。第25条：董事会由7名董事组成，其中甲方委派4名，乙方委派3名，董事长和副董事长由董事会选举产生，不拘任何一方。第36条：合营公司按中国的有关法律和条例规定缴纳各项税金。第43条：对本合同的修改，须经董事会一致通过决议后方能生效。第63条：本合同的订立、效力、解释、执行及争议的解决，可以适用中国法律，也可以适用外国法律。以上条款中有无不符合我国法律规定？

A公司（中）和B公司（外）签订一份中外合资经营企业合同，决定共同投资设立宏远服装有限责任公司，主要生产休闲服装和运动服。合同规定：（1）合营企业投资总额为1000万美元，注册资本420万美元。其中中方投资300万美元。出资方式为机器和厂房;外方投资120万美元，全部以技术出资。（2）A公司和B公司按出资比例分享合营企业的收益。（3）合营各方发生争议，采用仲裁方式解决，适用仲裁机构所在国法律。本案中合营合同是否能够获得批准？第三节中外合作经营企业法律制度

一、中外合作经营企业和中外合作经营企业法的概念《合作企业法》第1条规定：“为了扩大对外经济合作和技术交流，促进外国的企业和其他经济组织或者个人（以下简称外国合作者）按照平等互利的原则，同中华人民共和国的企业或者其他经济组织（以下简称中国合作者）在中国境内共同举办中外合作经营企业，特制定本法。”依照这条规定，以及中外合作经营企业的实践，我们可以概括出中外合作经营企业的定义：中外合作经营企业（以下简称合作企业），是指由外国企业和其他经济组织或者个人，同中国的企业或者其他经济组织，按照平等互利的原则，依照中外合作经营企业法，用书面合同规定权利和义务，在中国境内共同举办的经济组织中外合作经营企业法，是指调整合作企业在设立、终止、以及合作企业在经济管理和经营协作过程中所发生的各种经济关系的法律规范的总称。二、中外合作经营企业的组织形式（一）合作企业的组织形式中外合作经营企业的性质，属于契约式合营企业。合作合同不仅规定合作各方的权利和义务，而且连合作企业的组织形式也由中外合作者协商选定。合作企业的组织形式可基于合作各方的意思，组成法人，也可不组成法人。

某县冶金粉末厂与德国人雷某签订了成立某冶金粉末有限公司的中外合作企业合同，合同规定该厂以新建厂房和技术作为合作条件，德方投资480万人民币用于购置德国设备。合同签订以后，德方要求以该厂的原厂房及设备作为抵押向市工商银行贷款400万元人民币，工商银行将全部贷款分3次如期贷给被告。合作企业合同履行一年后，德方不仅没有将回收的投资用于归还第一笔到期贷款，还利用其控制产品外销权的优势将大笔贷款存放于国外，经多次催告无效，该厂起诉后德方也没有应诉，造成了很大的损失。（1）依合同双方的出资方式是什么？（2）德方实际上是用什么作为投资的？这种做法是否合理？

中国某工厂A和美国某公司B共同设立一合作企业，其中A出资150万美元，B出资80万美元，并且B承诺将购买合作企业的全部外销产品，A和B同意，合作企业应自其成立之日起一年内，向B支付作为其利润分成的80万美元及其年息20%的利息。这个合同是否有问题？第四节外资企业法律制度

一、外资企业和外资企业法概述（一）外资企业和外资企业法的概念1、《外资企业法》第2条规定：”外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。“从中可以看出，外资企业不包括外国企业和其他经济组织在中国境内设立的分支机构。如分公司、办事处、支店等。因为，从法律形式上看，这些分支机构一般隶属于其母公司（总公司），不是独立的法人，它们没有独立的决策机构、财产和核算制度，不属于外资企业法调整的范围。2、外资企业法，是确定外资企业的设立、终止以及经营管理和生产协作过程中的地位和调整其所发生的经济关系的法律规范的总称。

二、外资企业的设立、变更和终止（一）外资企业的设立1、外资企业必须按照我国的法定条件设立我国的《外资企业法》对外资企业的设立规定了基本条件，即”必须有利于中国国民经济的发展，并且采用的技术和设备，或者产品全部出口或大部分出口。三、外资企业权利义务的法律规定（一）外资企业的权利1、财产所有权；2、经营管理权；3、解决争议请求权。（二）外资企业的义务1、履行必要的申请、登记义务；2、在经营管理中应履行的义务；3、外资企业应自觉履行纳税义务。

四、对外资企业的保护和优惠（一）对外资企业合法权益的保护1、外国投资者在中国境内的投资、获得的利润，受我国法律保护。2、外国投资者及其外籍职工的合法收入，可以汇往国外。3、外资企业依章程进行生产经营活动，受法律保护。4、国家对外资企业不实行有化和征收。（二）对外资企业的优惠措施1、税收优惠；2、对外资企业在收取费用上的优惠；3、在提供生产经营所需资金方面的优惠；4、在产品进出口方面的优惠。四、外商投资企业的比较比较项目中外合资中外合作外资企业1.经营形式股权式合资经营契约式合作经营外商全部投资2.法律依据《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》3.法人地位中国法人中国法人或不是中国法人4.管理形式董事会领导下的总经理负责制形式多样化由外商自定5.投资构成生产要素投资计股，外资不低于25%投入不作价计股全部外商投资6.收益分配按投资比例按合同由外商自行分配7.投资回收在经营期间不可回收资本金，通过分红和清算收回投资和剩余资产通过固定资产加速折旧和扩大利润分配，收回投资，期满资产一般归中方由外商自享其利8.责任承担有限责任法人：有限责任非法人：按合同规定的利益分配比率承担自负盈亏9.期满资产分配按注册资本比例无偿归中方或按比例归外方所有第四节

《与贸易有关的投资措施协议》的产生背景一、投资措施投资措施（InvestmentMeasures）有广义和狭义之分。狭义的投资措施是指资本输入国及其政府为贯彻本国的外资政策，针对外国直接投资的项目或企业所采取的各种法律和行政措施。广义的投资措施除包括狭义投资措施的内容外，还指资本输出国（