第二章民事诉讼中的诉权、诉和反诉制度

第二章民事诉讼中的诉权、诉

和反诉制度

第一节民事诉讼中的诉权第二节民事诉讼中的诉第三节民事诉讼中的反诉第一节民事诉讼中的诉权一、为什么讲诉权？

链接相关司法解释和文件：最高人民法院在2001年《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》认为，我国的资本市场中的内幕交易、欺诈、操纵市场等行为，损害了证券市场的公正、侵害了投资者的合法权益，但法院受目前立法及司法条件的局限，暂不予受理因上述行为引起的民事赔偿案件。2002年《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，终于允许法院有权受理因证券市场的虚假陈述引起的民事赔偿案件，但是要以“虚假陈述行为须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并作出生效处罚决定”为前提，并且规定“不宜以集团诉讼的方式处理”

二、诉权的内涵传统诉权理论：“私法诉权说”：诉权是民事请求权的一种。缺陷是为什么不向对方而诉诸法院？抽象诉权说：是指诉权是当事人能够向法院提起诉讼并请求某种合法裁判的权利，缺陷是驳回也是满足了诉权吗？具体诉权说：指当事人要求法院依照实体作出利己判决的权利，缺陷是没有审判前如何能够知道判决是利己的，如果没有利己，诉权实现了吗？还有有时原告起诉正当，没有获胜，诉权实现了吗？现代诉权理论：司法行为请求权说：国家应当对私权进行保护，诉权就是对国家司法行为的请求权。“宪法诉权说”，诉权是宪法赋予国民的权利。缺陷：脱离诉讼法和实体法来谈论诉权，是不是显得太空泛了。苏联的二元诉权说：“程序意义上的起诉权和实体意义上的胜诉权”，缺陷是割裂了实体法和程序法的关系。1、向法院行使的请求权。2、民事诉权是当事人平等享有的宪法基本权。3、程序内涵和实体内涵。本书的观点是：司法行为请求权说＋宪法诉讼说＋二元诉权说三、诉权与诉讼权利的关系联系：1、诉权是诉讼权利的基础，诉权决定诉讼权利；2、诉讼权利由诉权派生，以诉权为中心，是诉权是各个不同诉讼阶段的不同表现形态。3、诉讼权利的行使有助于实现诉权的实体内容或行使诉权的目的。区别：1、权利主体不同。2、义务主体不同。3、行使次数不同。4、内涵不同。四、民事诉权的保护（一）在制度层面。（二）在实务层面。五、滥用诉权的规制问题：保护和规制之间的紧张关系发生了怎么办？相关案件：河南律师佘某在乘列车补票时，发现列车员多收了5毛钱，遂诉至长铁运输法院，要求退还多收的费用并赔礼道歉和赔偿损失（含精神损害赔偿费用2万元），被告随后主动和佘某交涉，将多收的票款退还，但佘某坚持起诉解决。法院立案庭认为佘某拒绝接受客运公司的主动协商，其诉讼请求含有“炒作”成分，属于滥用诉讼权利，不符合诉讼经济的原则和立法精神，况且在被告主动接受意见整改并退还的情况下，不一定要司法解决。因此法院不予立案。前最高人民法院副院长刘家琛指出，一些小额侵权赔偿诉讼是滥用诉讼权利的行为，法院应慎重立案。第二节民事诉讼中的诉一、诉的概说诉的定义和特征诉的双重含义：程序意义上的诉和实体意义上的诉

请求启动诉讼程序程序意义上的诉保护民事权益实体意义上的诉法院二、诉的要素诉的主体：原告与被告诉的客体：诉讼标的和诉讼请求诉的原因：案件实体事实。诉的要素的意义：（1）判断当事人所提出的诉是否完整的诉。（2）使一诉特定化。（3）确定诉的合并和变更。（4）体现了当事人的诉讼目的。（5）决定了既判力的范围。三、诉的种类1、给付之诉现在给付之诉：是指在法庭最后辩论终结之前或之时，原告请求履行期已到的给付之诉。将来给付之诉是指在法庭最后辩论终结之时，原告请求履行期未到的给付之诉。将来给付之诉以“有预先提出请求必要”为条件，如我国合同法对分期付款的规定。2、确认之诉积极确认之诉，即原告请求法院确认其主张的法律关系存在之诉。消极确认之诉，即原告请求法院确认其主张的法律关系不存在之诉。3、形成之诉有广泛效力的形成之诉，即其形成判决的既判力和形成力不但存在于当事人之间，而且具有对世效力。无广泛效力的形成之诉，即其形成判决的既判力和形成力布局有对世效力。四、诉讼标的（一）诉讼标的之基本含义1、诉讼标的，是指当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。2、诉讼标的与诉讼请求

诉讼标的诉讼请求给付之诉具有给付内容的实体法律关系或给付请求权给付什么或给付多少确认之诉存在的实体法律关系或支配权实体法律关系存在与否形成之诉存在的实体法律关系或形成权变动实体法律关系（二）诉讼标的的识别诉讼标的识别的意义：1、诉讼费用问题。2、诉讼时效问题。3、判决效力问题。4、实体公平问题。见书中案例2－3（P34）大陆法系国家关于确定和识别诉讼标的的学说1．关于旧实体法说诉讼标的＝实体权利案例：“电车事件”

某甲在乘坐电车时，因电车突然刹车而受到损害。某甲先以违约（违反运输合同的安全规定）提起诉讼，胜诉后又以侵权损害赔偿提出诉讼。2．关于诉讼法说二分肢说：诉讼标的=诉的声明+原告陈述的事实理由案例：“票据纠纷”某甲与某乙签订了买卖合同，某乙为某甲开具了可以兑现的票据，某甲兑现时遭到拒绝，于是某甲同时以票据关系和买卖关系向某乙提出给付价金。一分肢说：诉讼标的=诉的声明案例：某甲通过法院对某乙同时提出返还借款之诉和返还货款之诉，价金均为1万元。3、新实体法说诉讼标的=事实关系构成了现代民法中对请求权竞合给予规定的基础。4、否认诉讼标的的一体化学说。（三）本书中对诉讼识别的见解（否认诉讼标的一体化的观点）：1、权利保护形式或诉的类型不同，则诉讼标的不同。2、权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的之实体内容不同，则诉讼标的不同。3、权利保护形式或诉的类型相同，诉讼标的物不同，则诉讼标的不同。4、从实体权利的角度来识别诉讼标的。四、诉的识别（一）主体的识别：主体不同诉即不同。例外：1、法定当事人变更。2、必要共同诉讼人发生增减或其它变更。如继承案件。（二）根据诉讼标的来识别：诉讼标的不同诉不同。（三）结合案件具体情况五、起诉要件和诉讼要件（一）起诉要件：提交合法的诉讼状和合法交纳案件受理费（二）诉讼要件：绝对要件：合法的法院、当事人、有关案件或诉讼标的的要件相对要件：诉讼障碍六、诉的合并与变更（一）诉的合并1、诉的主观合并：诉的主体合并。2、诉的客观合并：诉讼标的的合并。（1）前提A、同一原告向同一被告。B、同样的诉讼程序。C、法院对合并的数个诉均有管辖权。（2）种类：单纯合并:同一原告向同一被告提出两个以上的诉。如：同一程序中，原告提出婚姻关系中的人身伤害和解除婚姻关系之诉。预备合并：原告提起主位之诉，同时提起或者追加提出备位之诉。如：原告先提出给付货款，又请求若合同无效则判决返还货物。选择合并：原告提出两个以上的诉讼标的或诉，其一胜诉即不得再对其它诉讼标的或诉作出判决。如：电车事件。（二）诉的变更1、含义：同一诉讼程序中，同一原告对同一被告，以新的诉讼标的替换原诉的诉讼标的。诉讼标的质的方面没有变化不是诉的变更：（1）诉讼请求量上的变化。（2）因案件事实或诉讼请求有遗漏、模糊或技术上有错误而予以补充或者更正。2、诉的变更的要件和程序要件：同一诉讼程序、举证期限届满前变更、管辖同一程序：书面提出，相当于新的诉状（三）请求权竞合与诉的变更、合并我国现行法规定：（1）对侵权和违约选择其一起诉。（2）选择之后，可以通过诉的变更获得保护。思考：可否通过诉的合并进行保护？案例：摩托车所有人甲与对方当事人乙就摩托车转让达成协议，以10000元价格转让，标的物转让时，乙先付了4000元，一年届满时再支付其余的6000元价款（双方未办理过户转让手续）。此后过了一年，尽管甲一再催要，但乙始终没有支付6000元。于是甲向法院起诉，要求乙给付余款。诉讼中，乙抗辩，根据该市的旧车转让暂行条例，凡属旧车转让的都应当办理过户手续，否则买卖合同无效。既然合同无效，其要求给付买卖价款的请求也就无法成立。此时，A提出要求对方返还摩托车并附加折旧费4000元，法院支持了该诉讼请求？问题：1、本案存在几个诉，诉讼标的分别是什么？2、本案属于诉的变更还是诉的合并？3、如果本案属于诉的合并（诉的变更），当事人可否选取诉的变更（诉的合并）来保护自己的利益？第三节民事诉讼中的反诉一、反诉的概念反诉是指在民事诉讼进行中，本诉的被告以原告为被告，向法院提出的旨在对抗原告诉讼请求的与本诉有关联的诉讼请求。反诉以本诉为存在前提，无本诉即无反诉。但是反诉具有独立性，若本诉撤回或终结而反诉尚未审结的，则应继续审理反诉直至作出判决。二、反诉的要件1、反诉是本诉被告向本诉原告提起的。2、在举证期限届满前提起反诉。3、反诉与本诉必须适用相同的诉讼程序。4、反诉与本诉在诉讼标的、诉讼请求或案件事实方面存在着法律上的牵连关系。5、反诉的管辖应当合法。案例：乙食品厂与甲在1994年5月签订了一份肖像权使用合同，该合同约定，乙食品厂从1994年至1996年12月31日之间使用甲的肖像作为乙食品厂生产的汤圆的包装袋的画面，乙食品厂按照约定向宋甲给付酬金。1996年下半年，双方协商合同续签事项，但因酬金问题没有协商好，故未续签。1997年4月，甲在多个商场柜台发现乙食品厂仍然出售印有甲肖像的产品，甲于1997年6月向人民法院起诉乙，要求赔偿侵犯肖像权的损失。乙食品厂向法院提起反诉，其理由与主张是：甲的肖像乃是乙食品厂专门请知名摄影专家拍摄，其肖像照片属于创造作品，其所有权归乙食品厂所有，现甲擅自将该肖像交其它食品厂使用，导致乙食品厂产品销路不畅，因此，甲实施了著作权侵权行为，应赔偿损失。问题：该反诉成立与否？三、反诉的程序反诉应提交反诉状，应在提起反诉次日起7日内预交案件受理费，但是被告提起的反诉为本案有关的诉讼请求，法院决定合并审理的，减半交纳费用。当本诉撤回后，被告无须原告同意就可以撤回反诉。问题：需不需要法院同意？法院应当合并审理反诉和本诉，裁判应当分别作出。四、反诉与诉讼抵销区别：1、在法律