2023年秋法律文化期末考试复习范围新版

２023年秋《法律文化》期末考试复习范围一、考试形式及分值考试形式为开卷，满分100分,考试时间９0分钟二、考试题型及规定考试分论述题和案例分析题两大类型。论述题两题，每题20分,共４0分。案例分析题一题,每题60分，共60分。可以携带教材等纸质材料进考场。复习范围1、论述题大家集中复习教材，一定要熟读教材,课本上能找到现成答案。2、案例分析题需要大家自由发挥,以结合教材和课堂所学知识,谈自己见解为主。大家重点复习第七章的内容，特别关注一下南京张明宝案、李刚案、许霆案、药家鑫案、河南灵宝市王卫斌案、杭州富二代胡斌飙车案等社会热点案例的评论。四、注意事项请大家考前认真看一遍教材。认真对待考试,合理分派考试时间,在论述题方面不要占用太多时间，应集中对待案例分析题,拉开分数差距的重要是案例分析题。字数多多益善,不要三言两语就回答完。参考内容:1、规定对中国传统法律文化有个基本结识ﻫ通过八篇教学辅导文章的学习与理解ﻫ2、区分中西法律文化的八大差异ﻫ3、通过一些表格的学习,掌握中西方法律制度的相关内容。ﻫ如:欧洲中世纪刑事民法化选例简表ﻫ再如：唐律疏议所规定的一般犯罪与事关君皇的同类犯罪的处罚差异对照表

尚有：西方重要法学流派代表人物名著略表ﻫ4、关于材料的提供有很多来源，比如：

（1）美国：临近19８5年冬天，纽约的天气很糟。气温降至零下，露宿街头的人们饱受寒夜的折磨,苦不堪言。为了用对此种局面,纽约市政府发布了一项政令，命令把无家可归者、流浪者和被遗弃者所有集中起来，然后到城市的指定居所…”然而面对政府的好意，一位白人流浪汉在面对记者的采访时竟毅然声称:“除非我做错了什么事，否则他们别想把我带走!”而另一位黑人流浪者则更拔高为“我们享有权利。”

中国:202３年《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》出台，规定公安机关和其他有关行政机关的工作人员在执行职务时发现流浪乞讨人员的，应当告知其向救助站求助;对其中的残疾人、未成年人、老年人和行动不便的其别人员,还应当引导、护送到救助站。至今未有对簿公堂事件。ﻫ请从中西文化差异的视角分析上述不同的现象。

尚有材料的对比:ﻫ(2）一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察,洞口忽然崩塌，还好，探险小组可以用手机和外面联系----－求援队、地质专家和生理专家立即赶来,通过测量和研究，地质专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口需要十天的时间,探险人员问外面的生理专家，说他们没有带任何食物，可以活多少天，生物学家,最多七天,洞里的人又问，假如杀死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，可以活到洞口被打开吗?生物学家极不情愿地说是。这以后,洞里的人就再也没有和外面联系了。第十天，洞口被打开了,有三个人还活着，本来，这四个在洞内进行了抓阄，三个幸运者将抽到那个死签人杀死并把他的肉给吃了。ﻫ这三个人身体恢复后，被送到了法庭上,对于如何做出判决法官展开了剧烈的争论。有信奉实证法学的法官认为,法律应严格遵循条文，不应有特例,只要是故意杀人，就应当问罪；信奉自然法学的法官则认为,探险人员被因在山洞里，与外界隔绝,不应再合用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则,不对他们问罪;此外，信奉经济法学的法官认为，与其四个人都死,而让三个人活,这是有效益的，对这三个人没必要再定罪，可以让他们付出一定的经济代价,补偿死者的家属。

同样的一个案例,中国人也做出了不同的判断：一是判罪，理由是这三个人罪大恶极，于天理不容，不杀局限性以平民愤;另一种判罪的理由是中国当前正处在建设社会主义法治国家的过程中,为了维护法治的权威，必须依法办事。二是无罪,理由也有两个,其一,按照传统思想“舍生取义,杀身成仁”,所以假如死去的那一个人是杀身取义,那也就没有必要追究了；其二,根据社会主义道德的价值标准，牺牲自身来挽救别人是集体主义的题中之意，也是无可厚非的。ﻫ请从法律文化的角度进行分析说明

(３)再比如论坛中一个讨论话题，关于闯红灯现象的比较分析ﻫ

关于第一个材料题,倾向性参考答案:(１)西方法律传统与价值取向之一就是所谓的泛讼主义—通过法院解决纠纷，追求法律上的公平和正义。诉讼、权利、律师对于大多数美国人来所似乎是与自己密切相关的词语,无论他是否参与了诉讼。而在中国，恰恰相反,中国的法律传统在对待诉讼方面是厌讼—将诉讼看作是不名誉、不光彩的事，凡碰到纠纷,尽也许在小范围内寻求调和或者私了。（２）西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择，有自由;无选择,无自由。西方社会是契约社会,而选择对契约之重要,便可推知对个人权利的重要性。而在中国，义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观,如儒家“重义轻利”的义利观，法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强,影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。在这种观念影响下，中国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于集体利益,集体利益高于个人利益。

关于第二个材料题，倾向性答案：一方面,西方实证法学派法官的判决强调对法律的遵循,由于在他们看来,法律是理性的体现，能最大限度的维持公平和正义，并且人的生命是无价的,必须要加以维护；自然法学派法官的判决强调对自然规律的遵从，由于在他们心目中在实定法之外尚有一个合用于万物的法律——自然法,而自然法才是真正理性的体现;经济法学派的观点则充足体现了一种经济理性。ﻫ相应地，中国人做出的判断充足体现了伦理道德的制约以及集体本位的影响。ﻫ综上，中西法律文化的最大区别重要有两点：其一,中国法律强调伦理道德，西方法律则讲究理性；其二，中国法律注重集体本为,西方法律讲求个人利益。５、关于现象分析题，其实与材料题基本一致，重要是根据一些现象差异来分析解答问题。ﻫ如:(1）挪威政府面对本国经济危机下的资不抵债，动议在全国内减薪降福利，举国百姓抵抗;相对比１０数年前，韩国经济危机,政府号召全民共助国难，百姓甚至家庭妇女纷纷积极捐钱捐金。ﻫ请从法律文化的区别分析上述现象ﻫ参考答案要点：挪威在本课程的视野下无疑属于西方国家,西方国家在整体社会观念上是趋向于权利本位的。权利某种意义上就是自由。权利某种意义上也就是选择。有选择,有自由；无选择,无自由。西方社会是契约社会,而选择对契约之重要，便可推知对个人权利的重要性。韩国深受中国传统文化影响，而义务本位的观念由来已久并在几千年的中华历史中占着主导地位。在中国悠久的历史上曾出现过不同的义利观,如儒家“重义轻利”的义利观,法家“重利轻义”的义利观，墨家“义利兼顾”的义利观等。但是其中生命力最强，影响最巨的莫过于以孔子为代表的儒家义利观。在这种观念影响下,深受中国传统文化影响的韩国人习惯于用义务观去评价别人和自己。“大公无私”、“舍己救人”、“舍生取义”。国家利益高于个人利益。

ﻫﻫ再比如:(2)西方国家法院门前经常会看到蒙目女神的雕塑。她神情肃穆，一只手拿着宝剑,一只手持着天平，双眼被布紧紧蒙住。中国古代衙门前,常摆着两尊威严的独角兽，怒目圆睁。蒙面女神手持天平表达“公平”,宝剑表达“正义”,额发表达“诚实”,闭眼表达“专心灵观测”。ﻫ中国法院门口多见独角兽。独角兽，又名獬豸,是中国上古传说中的一种神兽,它似羊非羊,似鹿非鹿,头上长着一只角,故俗称独角兽。王充《论衡•是应第篇》“一角之羊也，性知有罪。皋陶治狱，其罪疑者,令羊触之,有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽,助狱为验。”它嫉恶如仇,头上长着非常尖利的长角,用它断狱，看到有罪者则用长角触死，吃到肚中。ﻫ请问：这两种不同的法院图腾意味着中西法律文化中的哪些差异?ﻫ对中国传统法律文化的结识可以从八大差异里找到答案

这个现象的分析比较,大家就可以从以下方面看：ﻫ（1)西方法学家认为,法律是一个没有感情偏私的中道的权衡，法治优于人治。所以,法官在审判的过程中应是中立的。蒙目女神的职责是"裁断＂而不是发现,所以女神蒙住了双眼,眼睛并不重要,并且眼睛还也许会由于看见诉讼双方的情况而导致主观上的倾向性,也也许由于受到各种干扰而难以实现正义。所以,法官在审判的过程中应是中立的。（2）独角兽体现的是儒家文化的人治思想。在断案中，他们提倡用灵感、顿悟,靠包公式的"青天大老爷"来主持正义。独角兽怒目圆睁，努力地去发现犯罪，处罚犯罪,集侦查、起诉、审判、执刑于一身，无视程序的法律价值，刑讯逼供滥用，冤狱频发,具有浓厚的儒家的人治文化特性。ﻫ

新闻：紧接着上海大动作整治行人道路交通,杭州近日来也拉开了集中整治道路上的行人闯红灯、乱穿马路等不文明现象的帷幕。据40名志愿者５月2２日在杭城1０个路口的记录，10个路口30分钟内共有２81人闯红灯，几乎每个路口每分钟都有人在闯红灯。相比较而言西方经济发达国家行人乱穿马路闯红灯现象则明显少。

资料:在新加坡,行人第一次闯红灯，罚款2０0新元（约相称于人民币1000元）;第二次、第三次再闯，最重可以判半年到一年的监禁。

美国各州对乱穿马路者罚款2到５0美元不等,虽然数额相对不大,但处罚记录将会记入个人信用记录中,终身不能抹去。

德国闯红灯者将会面临很严重的后果。别人可以分期付款、延期支付，而闯红灯者却必须立即支付；别人可以向银行拿到比较长时间的贷款,而闯红灯者却不可以,并且银行给闯红灯者的贷款利率要远比其别人高。

我国机动车闯红灯的处罚由本来的5元提高到20０元，并扣除3分。而行人闯红灯,或不走人行横道或过街设施的被罚１０元。ﻫﻫ请问:请试着从法律文化分析的角度来说明我国与他国为什么会在“闯红灯”问题上有显著的差异？

(1）西方法律的传统精神就是法治,其内在核心就是信仰法律、尊重规则。交通信号灯就是规则的具象表征。乱撞红灯的现象正是折射出传统中国法治淡漠、鄙视规则的人治文化;(2）由于中国缺少权利本位的传统,缺少最基本的平等权利意识，在法律制度的构架上，权利和义务的配置并不均衡，尚未能明确对乱穿马路闯红灯者的严管重罚是对生命权的保护和尊重,而不是权利的侵害。ﻫ

建议携带所有可携带的材料:如课程网页上的教学辅导文章、教材、今天辅导的内容等。一、中国法律的起源:

中国法律起源的问题,是中国法律史研究中难度最大的问题之一。这其中涉及中国法律起源的方式、时间。对此问题,古今的学者提出了很多见解,但至今还没有取得一致的结论。

1、关于中国法律起源方式的几种观点

(1)法源于天说ﻫ此说最早见于《尚书》。《尚书•皋陶谟》中说:“天讨有罪,五刑五用哉。”《尚书•大禹谟》中也说:“故圣人因天讨而作五刑”。把法律看作是上天意志的体现，既反映了上古统治者借助神权的力量以增强法的权威性的愿望，也反映了古人对法与自然关系的一种结识和理解。

(2）法源于苗民说

此说见于《尚书》。《尚书•吕刑》中说：“苗民弗用灵,制以刑。惟作五虐之刑，曰法。”此说和下文叙述的刑起于兵说,都直接表白了古人对刑罚起源的见解。

(3)皋陶造律说

此说在《尚书•舜典》、《左传》所引《夏书》以及《竹书纪年》和《吕氏春秋》等古籍中都有表述。皋陶在古籍传说中是尧舜时代的大法官,曾在创制法律和运用法律方面起过重要作用。此说反映了古人对法官造法作用的某种结识。

(4)法源于定分止争说ﻫ春秋战国时期的法家学派提出此说。《管子•七臣七主》中说：“法者，所以兴功惧暴也;律者，所以定分止争也。”商鞅、韩非等法家人物都有类似观点。此说已从政治、经济角度考虑法律的起源问题，比以上诸说前进了一步。ﻫ（５）法源于习惯说ﻫ此说为现代法学者所持的观点。认为法律是由原始社会的习惯发展演变而形成的。先秦的礼包具有大量习惯法的内容,礼的起源与法的起源有密切的关系。此说吸取了历史学者、民族学者的研究成果,正在丰富发展之中。ﻫ(6)刑起于兵说ﻫ此说在《易经》中已出现。《易•师》中说“师出以律”。指军队行动要遵守号令。《国语•鲁语》中更为明确地说:“大刑用甲兵，另一方面用斧钺;中刑用刀锯,另一方面用钻凿；薄刑用鞭扑,以威民也。故大者陈之原野，小者致之市朝。”此说为《汉书•刑法志》的作者引用,并为后代史家所袭用。从军队征战敌人，统辖部属的角度,谈到法律起源的问题,反映了古人对法律(重要是刑法）暴力特性的结识。

本课程研究的中国古代法的形成方式采“刑起于兵”说。

2、法律产生的方式——刑起于兵理论介绍

(１）背景介绍

①部落介绍ﻫ根据传说和后人的研究，我国上古时代重要有以下四大部落。

A、炎帝族。炎帝,姜姓，又号神农氏,初期在渭水流域为根据地,后来向东发展,活动于大体南到湖北北部，北到山西南路的中原地区。从考古文化的角度来看，炎帝族是仰韶文化的发明者。

B、黄帝族。皇帝,姬姓,号有熊氏。重要活动于陕西、河北一带，一般认为他们是红山文化的发明者。

Ｃ、东夷族。分布在黄河下游和淮河流域,重要有太皞、少皞、蚩尤等部落。与炎帝黄帝同时的是蚩尤，传说有兄弟８1人,也许是８1个氏族。一般认为东夷族是大汶口文化的发明者。D、苗蛮族。三苗大约是３个氏族部落，重要活动在长江南北。尧舜时代,屡次与华夏族发生争战。

②部落战争与融合

上古时代，部落的融合不外两种方式,一是和平方式进行,如通过联姻、合并等方式;二是通过战争。由于战争的方式非常剧烈，在人们的记忆中留下的印象深刻,因而得以在传说、神话和有关的史料中流传记载下来。下面叙述部落间的一些战争。ﻫA、炎帝与东夷的涿鹿之战。蚩尤向西发展，碰到了炎帝,把炎帝打得节节败退。ﻫＢ、黄帝与东夷之战。炎帝联合黄帝，黄帝打败蚩尤。ﻫC、黄帝与炎帝之战。重要是为了争夺部落联盟首领的地位，因而黄帝打败蚩尤和炎帝之后,便被尊称为首领,并四处征讨,维护新的部落联盟。战争促进了各个部族的融合，华夏族也由此而产生。ﻫＤ、华夏与苗蛮之战。重要发生在尧舜禹时期。直到禹时，华夏族才最后打败了三苗。通过战争,苗蛮族大部退向更南的地区,而其中的一部分也融入华夏族。

ﻫ二、西方法律起源:

1、古希腊雅典法律的产生与发生。“荷马时期”（公元前1１世纪)基本社会组织是氏族，后来随着城市的兴起（雅典、斯巴达等），推出了提修斯改革（为填补氏族管理的漏洞,产生了统一的管理机关和凌驾于各氏族之上雅典法律)-－德古拉立法(为限制贵族擅自滥用与解释习惯法,解决平民与贵族的矛盾,颁布成文法）-－梭伦立法(进一步满足平民对贵族的不满，贵族批准倾向平民与工商业奴隶主梭伦变法,如解负令等）－-克利斯提尼立法(国家形成）ﻫﻫ2、古罗马法律的产生。“王政时代”（元老院预先讨论新法律,最后人民大会通过)-－公元前六世纪，由于平民矛盾,促成塞尔维图里阿改革（国家出现以地区与财产差别为基础的真正的国家制度。－-公元前４９４年,平民获得推荐保民官的权利-－公元前4４9年,《十二铜表法》颁布。等等。ﻫ

三、中西法律起源的重要特性。

1．中国法律起源于氏族之间的战争，西方法律起源于氏族内部各种力量的妥协。ﻫ２.西方法律在内容上远比中国法律广泛的多。

中国刑始于兵,西方涉及刑、民、经济、行政的各方面的法律。ﻫ3．礼制在中国法律起源中的地位。ﻫ当时西方国家所涵盖的各种法律，在中国的“礼”中都有或多或少的体现。礼产生于原始社会后期的宗教祭祀,涉及国家的基本制度及婚姻、家庭、继承、祭祀和诉讼等各个方面的规范体系。“礼”的作用与西方法律的作用大体相称。一、法的本位的理解，也即法以什么作为其权利义务的基本单位。

二、中西法的本位发展轨迹:

1、在最早的时期,中西法律都是以氏族或扩大了的氏族（部族、部落联盟等）为本位,但在古代世界的转换过程中,却走了两条日益分离的道路。

2、中国法律走上了一条从氏族／部族到宗族/家族再到国家／社会的集团本位道路,这可以图示为氏族/部族→宗族/家族→国家／社会，其特点是日益集团化。“集团”的含义是指人的社会结合体,它涉及氏族、部族、民族、宗族、家族、国家、社会等。

３、西方的法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝/神到个人的道路,图示为氏族→个人→上帝／神→个人，其特点是日益非集团(个人)化。ﻫ4、本世纪以来，中西法律的本位都有了很大的变化。在中国,个人在法律中的地位愈益提高，而连带主义、民族主义则对西方法律本位一度产生了非个人化的影响。但传统的影响仍不可忽略。

三、我国集团本位法的发展与评析：

1、中国社会自然经济的长期延续，为宗法制度的推行和宗法思想的盛行提供了丰富的土壤。宗法制度与国家制度紧密的糅合,是中国初期国家最重要最基本的政治法律制度,中国古代法的形成过程,是紧紧沿着宗族制度发展演变的轨迹而展开。ﻫ2、中国古代的宗法制度创建于西周初年,宗法制的实质在于把人与人的关系确立为统治服从的君臣关系,但这一些君臣关系却重要依靠家族的血亲、世系、长幼等关系来形成、建立、维系和巩固。宗法制下形成的人伦关系强调父权、夫权,即孝道、悌道。形成了把人为的等级统治秩序同自然的血缘和亲属关系揉合为一的宗法人伦。其特点一是作为维系家族生存和利益的纽带,自然必须顾及家与国(国是统治家族的放大）的整体及其中各个人的生存和利益;二是它是宗法等级性的纽带,家国中的人伦是分为上下尊卑等级的，所以他们的利益和权利义务分派有时是不平等的,有贵贱之分。这两点有对立,却又调和为一。

3、集团本位法的评析：

（1)在一定意义上惟有最高统治者才是整个社会的目的,其余所有的臣民都但是是他的工具。集团本位实质是一种义务本位。

(2）在不同限度上,所有的家族的尊长和统治某一地方的长官,在他们各自支配的范围内,都是一些土皇帝,成为其下属为之服务的目的，其余人成为他的手段。这三者又汇而为一即专制主义。国家和家族，地方的一整套专制主义体系,这样的专制体系使绝大多数人都在不同限度上失去了自己的目的与自主性,其精神的与物质的生产力必然很难发展;反过来整体也委靡不振,难以得到生动蓬勃的发展。

(3）集团本位作为中国传统文化的代表也有它积极的方面，由于强调整体性,使得中华传统文化具有很强的生命力、组织凝聚力并且有很强的适应力和变通力,中国文化作为世界上唯一一支没有中断的古老文化,以及中国社会长期保持统一、稳定也要归因于群体本位的整体主义价值观念的影响。ﻫ四、西方个人本位法的发展与评析ﻫ1、个人本位的个人主义价值观关可以追溯到古希腊罗马时期。希腊精神是古代希腊人留给西方和世界的宝贵遗产,它构成整个西方文明和价值观念的灵魂。希腊精神的实质是“建立在自由、乐观主义、世俗主义、理性主义的抱负之上,尊重肉体,也尊重心灵对各个人庄严和价值给予高度重视。”关于希腊文明对于西方的影响,黑格尔说：“一提到希腊这个名字，在有教养的欧洲人心中,特别是在我们德国人心中,自然会引起一种家国之感。欧洲人远在希腊之外,从东方，特别是从叙利亚获得他们的宗教,来世与超世间的生活。然而今生、现世、科学与艺术,凡是满足我们精神生活、使精神生活有价值的东西,我们知道都是从希腊直接或间接传来的,———间接的绕道通过罗马。”ﻫ2、作为西方价值观念的渊源,古罗马的遗产则重要是以罗马法为内容的法制思想观念。法制体系是社会价值体现的重要内容之一,特别是对于西方价值体现来说,法制是其重要的制约机制;它较之道德或其他的制约机制具有更显著的地位和更重要的作用。罗马人在法制建设方面所体现的精神和观念对西方价值观念的形成具有重要影响。其法律观念涉及：法律是正义之本;法律源于理性;人类自然平等;依法制国;一切权利来自人民。

3、在资本主义前期，即自由发展阶段，西方个人本位法有了空前的发展，但到19世纪末２0世纪初的资本主义后期，个人本位的法律受到历史法学派、分析法学派、社会连带主义法学派的批评与指责。狄骥是实证主义社会法学派的代表人物，对个人本位法学的袭击不遗余力。但狄骥晚年对正义感觉的强调恰是认可个人有与社会相对称的地位，由于“既要谈正义，必须有自我；有了自我,方始有社会;片面地谈社会，等于不谈。”所以，西方最新的社会本位立法，只但是是修正了个人本位立法中对个人的过度强调,恢复“群律”（个人之间关系准则)的应有地位,其基础仍然在个人。个人非但没能被打倒，并且仍是现代法律制度的中心。

4、个人本位法的评析:ﻫ（1)个人本位法对资本主义发展起了重要的推动作用。个人本位是西方传统文化的精髓,以个人主义为基础的现代西方价值观念是在适应西方现代市场经济发展和现代化进程中形成的。并且这种价值取向大大促进了西方市场经济的发展和现代化进程。ﻫ(2)个人本位的个人主义的恶性发展会导致社会责任和集体意识的匮乏,还导致个人与社会、自我与别人的冲突,成为社会发展的否认性因素。一、关于公法文化与私法文化的划分:ﻫ1、公法文化是与私法文化相相应的一个概念，其区分来源于对法进行的公法与私法的划分。

（1）将法分类为公、私两部分是罗马法学家的发明和奉献。《法学阶梯》开卷即揭示:“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体,私法则涉及个人利益。”

（2)与公法、私法定义划分相相应,一般认为,所谓公法文化是指公法相对发达,以公法精神为灵魂，法体系、法实行、法运营中贯穿着公法精神的法律文化。它具体表现为：以宪法、行政法、刑法、经济法等公法为重要法律规范，公法规范形式化限度高，公法优先，私法是实现公法目的的手段。公法化总体精神呈现出权力至上、秩序第一、等级特权和义务本位的精神。私法文化则是私法相对发达，以私法精神为灵魂，法体系、法实行、法运营中贯穿着私法精神的法律文化。具体表现为：以民法、商法等私法规范为重要法律规范,私法形式化限度高、私法优先,公法只是实现私法的目的的手段。私法文化总体精神表现为法律至上、正义第一、自由平等和权利本位的精神。

2、公法和私法区分的意义在于,它们可以对社会和成员的双重品格进行一个恰当的定位。私法是公法的基础,私权是公权的基础,公权源于私权的代理、委托。公法、私法都具有法律共同的价值,但他们各自的对象和作用的领域不同,私权的出现意味着认可个人平等独立，私权神圣,公权是为私权服务的，要防止公权的滥用。所以，在古罗马“从身份到契约”的运动表现在“每一个发展过程必有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭中移转到公共法庭的管辖权之内”。

３、本课程教材作者张中秋先生在此基础上对公法文化与私法文化从性质上进行了进一步明确的区分，指出:“所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化)的法律体系,私法文化则是一种民事性(民法化或私人性)的法律体系。”ﻫ二、中国传统法律文化的属性----公法文化

1、古代中国,法即是刑,法律就意味着刑法与刑罚,同时,刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域,并且在许多民事经济领域,刑法与刑罚也涉及到其中,使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样，整个社会基本上是以刑为中心,重刑轻民是其突出表现。从古代的一些立法实践来看,所立的基本上是刑事类的法律,不管什么因素都也许违反刑律的规定而受到刑事处罚。它突出表现在法典的刑法化、刑法的刑罚化和民事的刑法化等方面。特别是对民事事务的刑事化,民事活动受到极大的打击,因而经济的不发达是必然的。由于国家的宗法伦理性，家族义务也深深渗入到所谓“公法”的领域中，中国古代社会是把本应合用于政治国家的公法用来调整市民社会中的法律关系，比如，官员任职须避父祖名讳，若在职期间父母亡故,法律则规定丁忧，违者均有刑罚。这种家族义务与国家义务的混而不分正好反映出中国古代公、私法不分的传统。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来弹压民众的,而不是用来保护人民的权利的,国家权力与观念高度发达。

2、中国传统法律是一种以刑事性或者说刑法化为基本特色的公法文化。形成这一特色的关键因素是人性恶的法律观、犯罪观和国家权力与观念的发达，而不是所谓的“商品经济不发达”和“社会古老”论。这一特性既是中国社会的体现,又是这个社会保持有序和发展的必要条件。ﻫ三、西方法律文化的传统属性---私法文化ﻫ1、在西方，古希腊、罗马国家的法是在氏族内部斗争及其改革过程中形成的,是各种社会力量互相妥协的结果。古希腊的人们把法当作是一种全社会的调节器,一种拟定权利义务的尺度和保障权利的手段。法律一开始就被区分为公法、私法,分别调整不同的社会生活领域。如：“用人为的方法变更水流,以至别人财产受到损害时,受害者得诉补偿。”（《十二铜表法》第８条)又如：“树的高度已达十五尺，为了不使它的阴影影响邻地，邻地所有人可诉请补偿。”（《十二铜表法》第9条)由于法在雅典、罗马的初期形成过程中代表并等同于国家所有的政治制度,因而法的观念便与中国截然不同,它的内涵和外延都比中国的法观念（以刑为中心)更为丰富和广泛，其重要标志是民法和商法的发达。它不仅包含具体规则、规范的内容，还拥有正义、平等、道德的含义,像中国古代的“刑”只是它内容中的一个部分,且所占比例较小。因此，法在西方历来就有广泛性和普遍性的特性。另一方面，雅典和罗马国家的形成与发展正是通过一次次对法的变革来实现的，是社会妥协的结果,法在西方具有了社会进步的杠杆作用,也是历史自身进步的表现。ﻫ2、西方法律在近代以前,还存在刑事民法化现象，而近代以来,公法有了很大发展并且逐渐出现私法化的现象。私法作为市场经济的基本法，随着市场经济的发展得以进一步的发展完善,但是它与罗马法一脉相承,本质上没有区别。而现代公法，是以资产阶级的社会契约、主权在民、权力制衡等思想理论为基础，以限制统治者的权力以及规范权力的行使者为宗旨,以宪法和现代行政法为标志的法律部类。其要义也不在于单纯加强公共权力的干预力度，而在于同时对权力的取得和运营加以严格规范和调节。也就是说，现代公法或公法文化的本质在于限制权力。一、中国传统法律的伦理化ﻫ由于中国特定的历史文化条件，中国古代法的伦理化倾向特别突出，由此演变成的伦理法观念也特别强烈。

1、中国传统伦理化的进程

(1)伦理法观念来源于伦理法的实践，其萌芽见于夏、商、周三代。当时,在法律思想界，占统治地位的是神权宗教伦理法观念，这种观念,奉行“天罚神判”的原则，假借天和神的名义而实行司法制裁，将宗法制、奴隶主的道德和法制规定、对天命和鬼神的崇敬以及皇帝的权威等掺合在一起,目的在于将皇帝说成是受命于天,替天统治百姓,以维护奴隶主的恒常秩序。

（2）春秋战国时期,随着封建的生产关系的兴起，原封不动地保持宗教伦理法观念已不能适应时代发展的潮流了。于是，奴隶主阶级中的改革派孔子，提出了一整套以维护奴隶主阶级的“礼”的秩序的世俗伦理法观念,这一观念也被称之为“德治”学说，其中心思想是主张统治人民不应仅仅靠刑罚，而更应注意道德教化。这一学说,通过战国中期孟子的发挥，影响进一步扩大，成为儒家学说中的一个重要内容。ﻫ（3)至汉代，由于大儒董仲舒的全力提倡和汉武帝的大力支持，儒家的德治学说通过“引经断狱”和“以礼入律”的方式，逐步渗入到立法和司法实践之中，开始了所谓“中国法律的儒家化(道德化)”进程。从引经断狱来看，不仅在两汉时期风行全国,还一直延续到了隋唐五代。仅当时的判例集《疑狱集》中就记录了数十例,可见影响之深远。而从“以礼入律”来看，从曹魏的“八议”入律，到《晋律》确立“准五服以制罪”的原则；从《北魏律》的“官当”法律化,到《北齐律》的“重罪十条”等,都十分清楚地显示出伦理化在不断地进一步和扩大。而至隋唐时期,中国封建法律达成了较为完善之限度，法律的伦理化也最终完毕,“唐律的一准乎礼”,表白了以礼为核心的儒家伦理道德已成为中国法律的最高价值和终极目的,成为评价法律是否有效的基本标准。

2、中国传统伦理化的表现ﻫ（1）忠君。忠君观念来源于奴隶制神权法观念中的“尊尊”，通过儒家学派的提倡、阐述，到两汉时演变成为“君为臣纲”。至隋唐时代,终于在法律中明确规定了以“忠君”为核心的“十恶”犯罪。

（2）恤民。恤民观念来自西周时代奴隶主统治阶级代表人物周公等人的“保民”思想。到孔子时，他便系统地提出了以爱人为本意的“仁”的学说，这个“爱人”原则中，包含了伦理法观念的诸多内涵，如父慈子孝，兄友弟恭等等。ﻫ(3)三纵。三纵观念早在西周制礼定法时已有所体现。在汉代的法律中，进一步规定对妇女不用黥、劓、刖等肉刑,也不公开处死。而在唐律中,这种三纵观念在法律中得到了全面的体现。

(４）录囚。是封建时代上级司法机关通过对囚犯的审理，检查下级司法机关审判的案件是否合法和有无差错,以便发现冤狱随时平反的一种制度，是封建统治者恤刑省罚，宽待囚犯的一种表达。

(5）亲属互为容隐。亲属互为容隐是中国伦理法观念在诉讼制度中的具体体现。它最早由孔子系统提出：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”。至汉代，当统治阶级将儒家思想奉为正统的意识形态,并将其溶入法律之中时，孔子的这一思想便被确立为一项重要的司法原则。至唐代以后,容隐的范围更为扩大。ﻫ（６)审案中施教化于民。由于儒家道德原则成为中国法律的出发点和归结点,因此，执行这种法律就成为一种执行中国封建统治阶级的道德的活动,法庭成为进行教化的场合。法庭的教化，不仅推及于诉讼当事人,还往往经法官的努力,使其影响本地的父老百姓

除上述诸种表现之外，尚有复奏,放任复仇,严惩亲属相奸等形态。

3、中国传统伦理化成因

中国传统法律伦理化的成因是多方面的,但是血缘性和宗法小农经济则是起决定作用的两个方面。

(1)血缘性对中国传统法律伦理化的影响ﻫ集团本位一直是中国传统法律的核心，在西周以前是氏族（部族),西周时期是宗教，秦汉至清末是家族和建立在家族之上的国家。仔细观测这几个阶段就可以发现,除原始氏族外，无论是青铜时代的氏族、宗族还是封建时代的家族和国家,都以个体血缘家庭为核心。因此,我们可以这样认为,离开了个体的血缘家庭，上述各种组织都是难以存在和发展的，简而言之,中国传统法律集团本位的核心是个体血缘家庭。同时,个体血缘家庭还是传统伦理的社会载体。传统中国虽然是一个伦理社会，但一般意义上的社会决不也许成为实实在在的伦理载体,相反,一方面由于存在着构成社会的大量伦理载体,尔后才使这个社会具有了伦理性。个体血缘家庭之所以成为传统伦理的社会载体，不仅由于它是传统中国最广泛最普遍最基础的社会单位，更具有决定意义的是,它的天然血缘性恰恰是传统伦理得以产生和发展的社会土壤。在儒家的思想里,伦理但是是有关人仁义的理论化和程序化。显而易见,个体血缘家庭既是传统伦理滋生的原始母体又是传统伦理存在和发展的社会载体。ﻫ（2）宗法小农经济对中国传统法律伦理化的影响

小农经济经营的好坏除了天灾人祸以外，重要依靠生产的经验技术和劳力，这就使得生产经验丰富的长者和体力充沛的男子在生产中占有重要的地位,自然也就形成了长辈对晚辈、父亲对子女、丈夫对妻子的领导和指挥。这种在农业生产中形成的自然关系转移到家庭生活中又因天然血缘因素的强化而变得更加自然而然和稳固了。生产力的低下，大大减少了人们征服自然的能力,只有增长劳动人手来填补这一缺陷，而劳动人手的增长又产生了人多地少的新矛盾。为解决这一矛盾,就必须精耕细织。精耕细织的生产方式更需要生产经验和技术及家庭内部的团结，这势必又强化了家内宗法关系。被强化的宗法关系和实际生产两相结合,必然构成更加强固的宗法小农经济,所以，自宋代以来,传统中国的宗法小农经济（涉及宗法制度）不是弱化了而是加强了。这两种因素的互相作用，表现在政治法律制度上，必然是伦理化的连续不断和渐趋强化。

4、对中国传统伦理化的结识

(1)伦理化的中国传统法律应当是传统中国政治体系中合理又合适的一部分。合理意味着它是传统中国的政治、经济、文化以及历史传统这些既定的特定条件在法律领域内共同作用的必然结果;合适则意味着它适应并推动了孕育它的那个社会的发展,伦理化的传统法律通过将伦理性的社会、经济、家庭等各种关系的法律化——即赋予这些关系以法律的拟定性和稳定性,实现了统治者对社会的有效控制，保证了社会的有序化,并籍此为传统中国的政治、经济、文学艺术的繁荣和发达做出了奉献。这样说是毫不夸张的,18世纪以前,中国文明在世界历史范围内能保持超群的发达状态，与伦理化的传统法律有着不可分割的内在联系。

（2)但传统中国的法律由于伦理化而丧失了其独立的功能、价值和品格,儒家伦理的价值、旨趣和属性成了精髓,导致随着伦理的发展而发展、变化而变化，甚至因伦理的滞后或枯竭而变得僵化。在总体上,中国古代伦理法观念,对于我们今天加强社会主义法律的权威，严格实行法治,是一种观念阻碍。二、西方法律的宗教性ﻫ1、宗教对法律的影响ﻫ（1)这里的宗教指基督教,由于它是唯一对整个西方法律产生巨大影响的宗教。基督教产生之前的古希腊,古罗马只是受到各自原始宗教的影响,并与影响它的宗教融为一体。基督教起源于公元一世纪的巴勒斯坦。当时该地区属于罗马帝国的东部行省，由于统治者的残暴统治,该地区的政治、经济危机,人民生活艰难，此时耶稣开始出来传教。因此恩格斯指出,基督教“在其产生时初是压迫者的运动:它最初是奴隶和释放的奴隶、穷人和无权者、被罗马征服或驱散的人们的宗教。”到了4世纪时,基督教已成为罗马帝国境内一支不容忽视的力量。此时的基督教自身也发生了重大变化。由于罗马帝国上层分子的大量入教，使教民成分复杂化,民主反抗精神渐趋泯灭,神秘色彩更加浓厚,为了争取罗马社会富有者的皈依和避免帝国政权的迫害而越来越强调服从政府和奴隶主的保守因素,再加之其巨大的实力,促成了统治者态度的改变———由迫害到扶植运用。公元392年,狄奥多西皇帝颁布法令,正式立基督教为罗马国教。自此,世俗社会的制定法不仅要体现和服从永恒的自然法，还要体现和服从上帝的神法。基督教教会在罗马帝国境内,教徒又是罗马臣民,教会法规与罗马法律的体系和管辖不可避免的互相联系。至于各代皇帝就基督教事务进行的立法,其影响就更不容忽视了。《查士丁尼民法典》第一卷的内容就是：教会法、法律渊源及高级官吏的职责。

(2)公元5至8世纪是教权和教会法向政权和世俗法渗透的时期;9至10世纪是教权和教会法的继续上升时期；11世纪通过格里高利的整顿和改革,发起了向世俗政权的挑战,直至１4世纪末１5世纪初,教会法无可奈何地走向了衰落,而与此同时,世俗的王室法则迅速强大起来。直到８世纪，教会在最高效力上尚未突破世俗国王所制定的法律，在对人效力上也未扩大到所有的国王臣民身上,在空间效力上还没有形成统一的欧洲法,教会法大多还停留在各种各样的教规汇编和着重解决教会内部事务上。教会的地位在9世纪后的欧洲有了显著的变化,带来了教会地位的提高，与此同时为神学服务的教会法学也开始创建起来。在英诺森三世时期(1198—１2１6),罗马教会在组织机构上已基本健全,构成了以主教法庭、大主教法庭和教皇法庭为全体的独立审判系统。此外,还设立了专门对付“异端”的宗教裁判所。127９年的阿维农宗教会议以后,世俗政权及其法律事实上已为教会法所限制。教会又宣布,凡涉及到教会利益的案件或涉及到宗教信仰的民事和刑事案件，诸如违反誓言、亵渎神灵，侵犯教会经济利益以及家庭和婚姻条件,甚至一般的刑事和民事的契约案件,都归教会法庭审理。所以,恩格斯说“:（中世纪的欧洲)政治和法律都掌握在僧侣手中,也和其它一切科学同样,成了神学的分支,一切按照神学中通行的原则来解决。教会教条同时就是政治信条。《圣经》词句在各法庭中都有法律效力。”直至文艺复兴,宗教改革和资产阶级革命才结束了教会法的“光荣”历史。ﻫ2、西方法律宗教性评析

(1)西方法律虽然在其思想，制度及其实践的某些方面都表现出强烈的宗教色彩和宗教性质,但从它的整体和发展的全过程来看,还不能认为它已全为宗教所控制、所规范。因此,相对中国传统法律的伦理化,西方法律只具有宗教性,而没有达成宗教化的限度。

(2)基督教的强势，导致了宗教势力与世俗政治势力之间的制衡,客观上为人们提供了一定的自由空间。尽管从整个历史进程来看,这两种势力或此消彼长，各有占统治地位的时期,或势均力敌,并且互有渗透，但总体而言，基本上形成了两相匹敌的政治法律权威,即精神的权威和世俗的权威,达成“恺撒的归恺撒,耶稣的归耶稣”所言的状态。既然不存在绝对、唯一的权威，也就不容易产生钳制一切的专制。一个追求自由的人可以两边躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教会;得罪了教会,可以请求国王的庇护，”教会与世俗政府之间的张力给人们带来了一个相对自由的空间。所以在这种二元的统治结构中,教权与教会法无法渗透并控制方方面面,从而决定了其只能是宗教性而非宗教化;同时也正由于这二元统治结构,既便在文艺复兴、宗教改革和资产阶级革命等结束了教会法的“光荣”历史后，基督教对社会及其成员关于法律、道德和行为的观念等的影响也是不可磨灭的，这就决定了作为文化精神现象的基督教对西方传统的法律影响的必然性,即宗教性是不可避免的。ﻫ（3)宗教性对西方传统法律文化的发展也大有裨益。它在向近代社会传递古希腊和古罗马思想、观念以及整个中世纪接受罗马法方面,一定限度上起到桥梁作用。在中世纪像其它科学和思想的分支同样，法律科学也受教会及其教义的支配,但是古代的传统并没有完全丧失,柏拉图、亚里士多德以及斯多噶学派涉及西塞罗在内的思想家对许多古代和中世纪的基督教思想家都起到过很大的影响。宗教不仅在思想观念上，并且在实体法,特别是婚姻、财产、继承、犯罪与刑罚、证言及证据等方面，强烈影响了宗教改革后的新教会和世俗法。各国的法律制度本质上都是系统结构。系统的特性在于整体性、层次性和开放性。其中开放性指的是此系统始终处在同其他系统的互相作用之中。这里所指的中华法系所具有的封闭性特点是在同西方法律传统的比较中相对作出的。与中华法律文化相比，西方法律文化表现的较为开放,兼收并蓄的能力也较强,对外来的法律制度整合力也优于传统中国。ﻫ一、中华法系的封闭性

１、封闭性,指的是某个事物没有或缺少与外界同类或异质事物互相联系、交流的机能,这种机能是由该事物的内在机制所决定的结构而表现出来的,它具有稳定、保守和排异的性能。传统中国的法制特性在于:ﻫ(1)它是在与外界隔绝,或虽未隔绝;但与外界文化没有发生实质性联系的状态中,独立成长起来的完整或臻于完整的系统。

(2)这个系统的内容在性质上较单一，内部结构较精细,富有弹性，可以自我调节以适应社会的量刑变化;但这个系统的结构对外则坚固强硬，难以与外界异质文化发生交流。ﻫ(3)当隔绝状态一旦打破，不得不与外界异质文化发生接触时，往往会出现两种情况：一种是对处在弱势的文化，它会同化或取代；另一种是对处在强势的文化,它会与之发生冲突以致解体。ﻫ(4)这两种结局都根源于它的内在机制,而最后决定于它所属的社会特性。ﻫ2、封闭性特有的社会条件浅析

法律既是一种政治上层建筑,同时也属于文化上层建筑。在法律的角度背后，更多的掩藏有导致传统社会法制封闭性的社会条件。ﻫ(1)封闭性古代法有其经济根源。源远流长的中华农业文明发端于黄河流域，而后扩展开来形成广大的疆土。总体而言,中国文明依托于一个相对封闭的地缘环境,复杂的地形天然成为中国与别国的边界。此种特殊地缘的稳态农业文明以土地为对象,农民牢牢附着于土地，自给自足，重视并坚守自然规律，安身立命,固守家园。民众的生活需求可以通过自身的劳作得以满足,而较少与外界交流。简朴商品经济足以维系狭小市场的供求关系。农业社会孕育出一种内敛的静态文化，使之对外部事务产生极端的排斥感。同时历朝统治者推行重本抑末、重农抑商的社会经济政策,农业经济始终是不可撼动的社会经济基础。经济上的封闭特点表现在政治法律层面,造就了封闭特点的传统中国法律。ﻫ（2)中国传统政治制度、思想文化意识根源也产生了重要影响。农业经济的保守稳定易于导致思想上的唯我独尊性和中心意识。在东周时代中国社会呈现出的百家争鸣的局面可以算得上是空前绝后,由于在后来千余年的历史中,国人的思想遭受了严厉的禁锢。“罢黜百家，独尊儒术”的确立,“出礼而入刑”模式的礼法合治治国思维在为大一统找到理论依据和统治利器的同时,也形成了政治文化专制主义，法律一定限度上代表了皇权神圣不可侵犯，引导国人只能单向性予以遵守和维护完善,而不能突破保守加以革新扬弃；另一方面其也导致了人们盲目自大、鄙视和抵制外来文化的心理。

（3）宗法制家族结构也是封闭性法制的重要缔造者。宗法血缘关系是把人组织在一起的天然纽带,氏族、部落组织的大小有其天然界线，有着难以扩展的坚硬外壳。一旦宗法氏族关系成为人与人间重要组织纽带时,那就必然对组织广大地区性国家构成巨大障碍。在外国历史上，宗法组织和国家组织一般说来是互相对立的。而传统中国社会不仅承袭了宗法观念，且随着国家一体化的不断完善，宗法制度不仅没有减弱，反而不断强化,到宋明以后则更加巩固。法律的使用与约束沾染上农业社会伦理的味道，家族习惯和国家法始终处在近乎平行的状态，家族宗室在稳态下提不出新的权力规定,对于整个法律系统来说也难有破坏性因素滋生。

传统中国法律,正是在中国特有的农业经济结构、儒学正统的政治文化专制以及强大的伦理宗法制度下催生而成的。这个封闭自在的系统，辅佐封建制国家,产生了特有的法律形态。ﻫ二、西方法系的开放性

西方原本只是一个相对于东方而言的地理概念，但随着社会的变迁,它逐渐演变为一个重要的政治、经济和文化概念。开放也是一种状态，与封闭相相应,大多是指具有某种特殊组织结构或者说机制的事物,对外可以交流和联系，对内可以自我更新发展的一种技能。ﻫ１、西方法系由欧陆法系和英美法系两个子系统构成，都是混合性法律体系。法的渊源也不像中华法系那样的单一。

(1）大陆法系又称罗马法系、成文法系、民法法系或罗马—日耳曼法系,由于它的历史渊源是罗马法和日耳曼法,此外尚有教会法、商法和城市法。它是资本主义国家中历史悠久、分布广泛、影响深远的法系。它以欧洲大陆的法国和德国为代表，在罗马法的基础上,融合其他法律成分，逐渐发展为世界性的法律体系。在大陆法系内部，各个国家和地区的法律制度的情况不尽相同，大体上有两个分支——以法国民法典为代表的拉丁分支和以德国民法典为代表的日耳曼分支。（2)英美法系又称普通法系，是指以英国中世纪以来的法律,特别是以它的普通法为基础,发展起来的法律制度的体系。普通法是与衡平法、教会法、习惯法和制定法相相应的概念,由于其中的普通法对整个法律制度的影响最大，所以,英美法系又称为普通法系。美国的法律源于英国传统，但从19世纪后期开始独立发展,已经对世界的法律产生了很大的影响。英美法系的分布范围重要涉及英国(苏格兰除外)、美国（路易丝安那州除外)、加拿大(魁北克除外)、澳大利亚、新西兰、印度、巴基斯坦、新加坡、南非等国和中国的香港。英国法传统的传播重要是通过殖民扩展实现的。

2、西方法系是一个保持对外和对内交流并能实现自我更新的法律体系。西方大陆法系的源头古希腊法和古罗马法都是在对外交流的文化氛围中成长起来的。普通法法系不象大陆法系那样固守罗马法传统和编纂法典，而是注重通过办案遵循先例的形式,广泛吸取日耳曼法和习惯法以及罗马法和教会法的原则和思想，逐步形成起来的。两大法系虽然各有许多不同特点，但融合也在发生。由于经济的发展,各国的贸易往来逐日增多，需要统一的法律制度来规范各方的行为，更由于上述的两大法系均存在不同的弱点,所以两大法系互相借鉴,取长补短,大陆法系增长了对判例的研究,普通法系也增长了成文法的制定。是一个不断发展的法律体系。ﻫ3、西方法学开放机制的成因：特殊的地理环境、不同于东方的文明、社会结构的开放性（非宗法血缘性）以及商品经济等。他们之间的逻辑关联是：特殊的地理环境不仅孕育了完全不同于东方的文明，并且促进了商品经济的发展,从而崩溃了社会结构的封闭性,并导致西方法学的开放性。第六章法的学术:律学与法学重点内容辅导一、传统中国的律学1、传统中国的法律学术是“律学”而非“法学”法律学术是人们对法律经验和法律理性的HYPERLIＮK""总结与提炼，体系化与学理性是它迈向科学的标志。(1）理解“法学”一词的本意,必须到西方的法律文化语言中去寻找。法学是关于神和人的事物的知识；是关于正义和非正义的ＨＹＰEＲLINＫ""科学。法学因以正义为核心,所以，它所探讨的问题都是围绕“正义与权利”这一核心而展开转而又阐释和强化这一核心的。为了实现正义，法学除了研究这些问题外，还必须关注法和法律的形式及表达方式,法律规范的分析和系统归类等程序性问题。纵观西方法学,都是有关这些问题的探讨。(2)传统中国的法律学术从汉代开始。“律学”重要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行具体解释,关注的中心问题是刑罚的宽与严,肉刑的存与废，律、令等法条的具体运用，以及礼与刑的关系等。这里需要指出的是，探讨礼与刑的关系，并不等同于对法与正义，特别是不能等同于对人类普遍正义与个体权利的研究。在传统中国,“礼”的内涵是特定的,它是一种富于等差的伦理形态和伦理规范，本质上是一种宗法血缘关系的反映，结果与西方自然法意义上的“普遍正义”和“个体权利”或者说“法”自有相称的区别。简言之,传统中国由于缺少系统的自然法理论，也就不也许产生出与西方对等意义上的法学,而成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问，历史上称之为“律学”。2、传统中国的律学滥觞于秦、兴起于汉、魏晋以下，流派递衍,在唐代达成新的高峰，从宋开始衰落到元时已发展成为一个全面衰落。3、传统中国律学形成的必然(1）法学形成和发达需要一定的条件,具有普遍正义与个体权利精神的法和逻辑学的运用是它最直接关键的两项。法学形成和发达的因素,由近及远共可列为八项：①体现普遍正义与个体权利精神的法和法观念的存在；②职业法律工作者和法学家的存在;③法律教育机构特别是私立性质机构的存在；④学术自由的存在；⑤逻辑学及重学传统的存在;⑥国家与社会对法律学术的需要和重视;⑦具有民主性的政治背景的存在；⑧商品经济的存在及其高度发达。(2）为什们传统中国法学难生？①传统中国的法观念重要是对制定法的理解，表现为律、令、格、式、敕、例之类的王法与国法,核心是刑法。以刑为核心的法,即刑事性法律体系的首要任务是，通过设立义务建构并控制社会秩序。因此,传统中国法本质上是关于秩序、义务和控制的观念及其制度体系。②传统中国的主流学术是不利于专业培训和职业分工的,正规学校和科举考试都不重视法学。③拥有几千年历史的传统中国，其间可称得上思想言论自由的年代是极为有限的，除却春秋战国和魏晋两个时期，其余的历史可谓是一统天下,思想学术与政治经济同样由从中央到地方完整的官僚体系维持着大一统。这种情形越到后来越严重,明清时期的思想文化专制终于达成顶峰,所以明清律学即便有私学的性质，也摆脱不了官学或者说官学附庸的色彩。④中国人的直觉、类比、笼统和整体式、感性化的思维方式，与创建一门具有严密体系的科学所必需的思维工具──逻辑思辨──相去甚远。⑤在传统中国,统治者的态度直接决定了社会的取舍，社会的取舍直接决定了士人的追求。对法律、法吏、法律学术的轻视决非有清一代，早已是传统。这个传统源起于孔子，扎根于“刑为盛世所不尚”的礼教文化。⑥在传统中国这样一个礼教化的社会中,法律自身已是道德的器具,法律学术自无独立繁荣之也许。不惟如此,传统中国持久强大的专制政治,只能使法律学术成为一种维持社会既定秩序的附属性技术。它既不能超越由经验世界构成的现实，也不具有发明性的批判功能。⑦民主政治或具有民主性的政治是一种与商品经济相适应的政治形态,离开了商品经济和商品经济的高度发达,就不也许有民主政治和民主政治的高度发达。任何时候，经济制度对学术的影响虽不一定直接但却是主线性的,它通过经济→政治→思想(文化)→学术的机制发挥作用。法学在传统中国之所以难以生成,与非商品性的宗法小农经济有着深层次、主线性的联系。二、西方的法学1、西方法学的兴起(1)西方法学起始于古希腊,当时，习惯法为主体的法律制度已有相称限度的发展,法律已经渗透到社会生活的方方面面，成为基本的社会结构和人们结识和感受的对象;同时,古希腊的哲学非常发达，发达的哲学开发了自由民结识和评价社会现象的能力，促进了政治学文学美学伦理学等专门知识体系的形成。在丰富多采的政治学伦理学文学美学作品中涉及到一系列法理学问题，诸如：法与权力理性的关系,法与人神自然的关系,法与利益正义,人治和法治,守法的道德基础和政治基础等等。从西方法学家的角度,这些问题是法学的症结,永恒的主题。这些法学史上最初提出的问题以及苏格拉底，柏拉图,亚里士多德等人在这些问题上的论述，对西方法学一直有着深刻的影响。(２）古罗马的法律制度是古代西方世界法律制度发展的顶峰。在罗马帝国前期,已有了比较发达的简朴的商品经济和复杂的财产关系。法律调节机制和法律秩序越来越具有抽象性和普遍性，也越来越复杂。法律事务需要有受过专门训练的专家来解决。后来，由于奥古斯都大帝建立了法学家官方解答权机制度,法学家的声誉大震，法学不仅获得了相对独立的地位,并且成为罗马法的渊源之一。２、西方法学的发达（１)历史悠久、连续不断,愈趋兴盛(2)学派众多，名家辈出,著述丰富西方重要法学流派代表人物名著略表时代流派代表人物名著古代古希腊具有理性和自然法思想的古希腊学者(派）柏拉图《法律篇》亚里斯多德《政治学》斯多葛学派（芝诺）古罗马普罗库卢斯学派拉别沃萨宾学派卡必多理性和自然法思想西塞罗《共和国》五大法学家尤利亚《永久法令》帕比尼安《一位法学家的意见》（摹本）乌尔比安《乌尔比安著作集》昆提利安《辩护人的教育》盖尤斯《中世纪经院法学派托马斯·阿奎那《神学大全》《阿奎那政治著作选》注释法学派阿佐《法典汇编》评注法学派巴尔多鲁《三大法典课本》人文主义法学派居亚斯《校对修正评注全选》近代以来古典自然法学派格老秀斯《战争与和平》霍布斯《利维坦》斯宾诺沙《神学政治论》洛克《政府论》孟德斯鸠《论法的精神》卢梭《社会契约论》哲学法学派康德《法的形而上学原理》黑格尔《法哲学原理》历史法学派萨维尼《论当代立法和法理学的使命》梅因《古代法》功利法学派边沁《道德与立法原理》实证法学派奥斯丁《法理学的范围》纯粹法学派凯尔森《法律与国家》社会连带主义法学派狄骥《宪法论》社会法学派庞德《法理学》（五卷）新自然法学派富勒《法律的道德性》马里旦《人权和自然法》新分析实证主义法学派哈特《法律的概念》经济分析法学派波斯纳《法的经济分析》新马克思主义法学派卡琳斯《马克思主义和法》综合法学派博登海默《法理学——法哲学及其方法》（3）范围广泛,方法多样，理论博大精深(4）社会敬重,地位显赫,影响巨大3、西方法学的共性(1)价值型（２）学理性(3)批判性（4）社会-政治的使命感与独立性４、西方法学的奉献在西方，现代法律制度的确立经历了从法的神圣化到世俗化的过程，这一过程正与西方历史中的宗教文明秩序与法律文明秩序两个时代相相应,而这两种文明秩序的确立与发展历史所起作用最大的首推古典自然法理论。法律文明秩序中几乎所有的重要概念、制度的胚胎都源于它显现。私有财产神圣不可侵犯、契约自由、罪刑法定、无罪推定以及司法独立等一系列法律原则和制度都是它的产物。而《拿破仑法典》这样典型的资产阶级法典的制定也与古典自然法学派有着密不可分的关系。一、法治与人治

从某种意义上而言，法治是个舶来词。

根据学术界的通常观点,最早使用“法治”一词的是梁启超。他在《先秦政治思想史》中初次提出了“人治主义”和“法治主义”的概念,并用之来概括中国儒法两家的政治主张。自此,“法治”一词才在中国传播开来。ﻫ在一些中国法学家所编写的工具书上，往往认为法治应当包含两层内容：其一为中国古代法家提出的治理国家应当专用法律的主张,这些思想家往往认为,一个国家只要有明确而稳定的法律制度，一切行动都依法而行,则国家可治；其二为西方资产阶级在革命时期为反对君主专制和封建特权而提出的依据法律治理国家的政治主张,法治的要素往往涉及法律至上、颁布宪法、“三权分立”等，从法律上保障公民的自由权利。两种法治的内涵、价值等诸多方面都是有着较大的差异。我们当今所言的“法治”一般是指后一层涵义，因此，在这意义上而言,“法治”并非在中国传统政治思想的土壤上产生出的概念，而是西学东渐的产物。

西方政治文明发展的过程便是民主与法治两大观念相辅相成不断融合沉淀的过程。古希腊政治学家亚里士多德认为法治应当包含两层含义：“已成立的法律秩序获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应当自身是制定的良好的法律。”法治涉及了两方面的含义：第一，法治的实行要拒绝人治，第二，法治的价值追求至善。ﻫ至于“人治”,与儒家的“为政在人”联系紧密,在政治制度中,无论是人的因素还是法的因素都是不可或缺的,法治中有人的因素，人治中有法的因素，由于“徒法局限性以治国、徒善局限性认为政”。但人治不是一般地强调人在治理国家的作用,而是表达一个人或者少数人具有改变或者决定国家命运的权利和作用，因此我们也不可以以当今的人的因素在制度中的重要作用而肯定人治国家的合理性。

划分法治与人治的最主线的标志，应当是在法律与个人(或少数执政者）的意志发生矛盾冲突的时候,是法律的权威高于个人意志？还是个人意志凌驾于法律之上?凡是法律权威高于任何个人意志的治国方式都是法治，凡是法律权威臣服于个人意志的治国方式都是人治。”

二、人治—中国传统法的主线精神

1、传统中国法人治精神的特性：ﻫ(1）向上型的权力结构。其特点：一是君临天下,皇帝统揽行政权、军事权、立法权、审判权、监察权、人事权等一切国家大权。二是帝位、王位继承实行血缘世袭制。三是政府是效忠于君主个人的官僚机构。四是地方和中央的关系结构呈现为垂直层序统治模式,层层向上负责,不能发生横向联系。五是皇族、贵族、宗族、家长和各级官吏都有各种不同的特权,尊卑贵贱的等级制度森严。六是不ﻫ存在独立的结识主体，也是难有独立的结识。权力和结识是统一的，谁拥有了权力,谁就拥有了“真理”。ﻫ(2）“朕即是法”的权与法的关系。专制—人治无不奉行“朕即是法”,以最高统治者个人或几个人寡头的意志代表或代替统治阶级的共批准志,主宰国家一切权力，对其臣民有生杀予夺的绝对权力。并且权力是不受法律限制的；或者权力可以凌驾于法律之上,甚至把法律当作权力的奴婢听任其指使和摆弄;或者权力主体置身于法律之外,对权力不作明确的限定，即使表面上有法律限定，但事实上等于一纸空文。在统治者或掌权者心目中，法律是行使权力的奴婢,而不是行使权力的依据。

（３)以国家权力对社会的超强度控制。任何国家的治理，总是把社会控制放在头等紧要的位置，为国家巩固政权和顺利地实现既定建设目的发明良好的社会保障条件。专制—人治统治以全能主义的行政权力支配社会作为控制社会的基本准则。“小农的政治影响表现为行政权支配社会”。

(4)以义务为本位的权利义务观。在专制—人治统治下，人们的权利意识非常淡薄，在权利与义务的关系中，向义务倾斜，以义务为本位。专制—人治制度下,权利往往表现为按身份等级差别分派给一部分人的特权,而义务则表现为强加于另一部分人即以广大被统治阶级成员为主的臣民对君主无条件的服从义务。换句话说，一部分人享受着“没有义务的权利”即特权，或称“复数的自由”；而另一部分人被迫履行“没有权利的义务”，处在被奴役之下。这种权利和义务的变异与分离状态，是专制—人治的基础。ﻫ２、传统中国法人治精神的根源：ﻫ在自给自足的自然经济条件下,中国传统伦理法制的基本单位是家族,个人被牢牢地束缚在家族之中,毫无权利而言。在“家国同构”的特殊社会形态下,随着家族本位的是权利和义务的分离，是个人的义务本位和君权至上的专制主义。

(1)从主线上来说，是由社会的经济因素决定的。经济是政治的基础，政治则是对经济最直接和最集中的表现和反映,有什么样的经济基础，就必然有什么样的政治模式与之相适应。人治统治就是适应自然经济的规律和规定建立和发展起来的,自然经济的封闭性、保守性和分散性的特点，决定了人治是与之最相适应的政治模式。ﻫ①在自然经济条件下,生产的目的是为了满足小生产者自己及其家庭成员的需要,而不是为了互换。它是一个自我封闭、自我服务、与世隔绝的生活消费系统和生产组织管理系统,不需要与别人和社会发生多种多样的联系和交往。自然经济的封闭性特点,决定了人们的社会关系只能局限在自然血缘关系的范围内，只能被动地接受家长权力的支配和约束,不也许产生多种多样的政治权利规定和意识。

②自然经济是纯粹自然发生的,受自然条件支配的经济形式,具有极大的保守性。决定了经济的保守性和政治的保守性。

③自然经济以一家一户为生产单位和消费单位，具有分散性的特点。当他们面对自然灾害的袭击和外族的侵扰时，就不也许形成一股强大的社会力量来保护和发展自己。而那些在经济上占统治地位的氏族显贵、军事首领,就有也许运用手中的经济特权,进一步从政治上支配和约束自己的臣民,使他们屈服于自己的统治。ﻫ因此,在我国自然经济条件下只有人治、专制统治，而没有法治和大多数人的统治。ﻫ2、森严有序的等级身份制度和以家庭为本位的宗法社会组织是其社会根基。中国传统社会与西欧相比有两大特点:一是严密的等级身份制度;二是以家庭为本位的宗法社会组织。ﻫ①在中国传统社会普遍存在着森严有序的等级身份制度。身份一般具有双重含义：一是指社会家庭身份，这种身份规定了人在家族中的地位;二是指社会政治身份,这种身份规定了人在社会政治制度中的地位。规定这种身份关系的制度,就是所谓的“礼制”。法律除以刑罚的方式来维护“礼”的尊严,就无其他更大的作用可言了。在中国传统社会中,人生来就是不平等的,就是说,同样犯罪,在量刑时要依据犯人的社会身份和被害人的社会身份，实行不同的刑罚。假如犯法者是官僚贵族,就可减轻或免去处罚;假如被害人是官僚贵族,则对犯法者要加重处罚。这种赤裸裸的等级法,与现代意义上的法治是格格不入的。这种维护专制等级特权的法律越发达、越完善，就越远离法治。ﻫ②以血缘亲族关系为纽带的宗法社会组织,一直是亚细亚生产方式下东方专制主义制度的社会基础,而这种古老的社会组织形式在中国特别具有顽强的生命力。传统的中国宗法社会,家庭始终是社会的基础和中心,并且担负着特殊的职能。中国传统政治就是家庭管理的延伸和扩大，国家和其他公共组织自身事实上就是按照家庭的模式设计的。它沉积在社会生活和价值系统的深部,并主导着中国所有的社会政治、经济、文化现象。

(３)儒家思想是人治统治的思想源泉。这种思想重要强调礼治、道德教化和领导者的德性，与法治完全背道而驰。

①在儒家看来,无论在什么场合，个人的首要义务都是按“礼”生活，对习惯规定的“礼”的遵守代替了对国家法律的遵守。

②儒家思想是以追求抱负的个人道德修养为中心的,所以特别强调道德教化的重要作用。通过道德教化,可以使人们消除一切“恶”的动机，从而恶的行为也无从产生，法律也就没有存在的必要了。这就是中国法律中的道德决定论。而取消法律和诉讼,正是儒家的抱负。

③由于受儒家思想的影响,在中国传统思想中,关于社会秩序的概念也不同于西方国家。西方认为，社会秩序的维持必须以保障个人自由和权利的实现为前提。而中国人讲社会秩序与人伦秩序的内涵，离不开“和”、“均”、“安”等社会观,尤以和谐为重，个人自由和权利是微局限性道的。解决争端的办法不能与和谐相悖。

三、法治-西方法的传统精神

西方法治精神可以表现在许多方面,如民主、自由、平等、宪政、共和、权力制衡等，其中不少方面在中国历史上是缺失的。民主可以说是西方法治精神的基础和前提，没有民主就不也许有真正意义上的法治。

1、希腊是西方民主政治的摇篮和发源地,雅典城邦的民主政治高度发展，对后世西方影响很大。希腊人对于世界法治文明的最大的奉献在于其首创的民主政治。然而民主不是孤立的，民主与自由、平等、人权、宪政、代议制都有着密切的联系。为什么希腊是西方法治的发源地:(１）与希腊特有的工商业经济有关。为什么古希腊的工商业经济高度发展,重要因素是地理环境导致的。(2）与希腊人的民族精神有关。希腊人喜欢幻想,追求平等。（3)希腊的民主政治随着雅典工商业的发展和立法的不断进步而逐渐完善。

2、法治=善法+法律至上的权威+规则之治+人权。(一)无讼成为中国传统法律文化的因素

１、由于私有观念和私有制的产生,导致纷争、诉讼迭起,社会罪恶严重，阶级斗争锋利,从而引起人们对无讼境界的向往。

2、中国古代宗法制的社会结构对人们合理诉讼权利的限制。它使卑幼在家庭、家族之中终生置身于长辈的“教导”之下,在社会上则置身于“父母官”的教化之下不得相讼。

3.统治阶级对“息讼”的提倡。封建统治阶级出于对社会稳定的追求,反对人们因卷入诉讼而耽误生产并影响国家赋税收入,更紧张执法官贪赃枉法而引发官民矛盾和爆发农民起义。最高封建统治者往往还把诉讼案件的多寡,视为检查地方官员政绩的标准。不少判词都劝人“息讼”。此外，在民间还流传一些劝人“息讼”、“戒讼”、“忍讼”的歌谣。

4、古代在哲学、美学、文化等方面崇尚“和谐”的观念影响。“和谐”运用到社会关系方面最简朴的表现便是无讼,并顺理成章衍生出道德价值方面的“贱讼”观念。ﻫ(二)无讼成为整个中国传统法律文化的最高价值抱负的哲学思想基础

１、中国古代社会的哲学思想的基础是天人合一,其价值目的是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐。ﻫ２、在社会交往关系中,最应当讲究的是和解精神与协调一致，无讼法律文化意识是这一价值取向的重要内容。ﻫ3、汉代以后儒家思想因被独尊而占据了主导地位，而构建和谐的大同社会是儒家的最高目的。这个大同世界就是和谐、安定、安静有序的社会，是一个没有纷争和犯罪而不需要法律或虽有法律而搁置不用的社会，这种文化所追求的最高抱负或价值取向就是无讼。

（三)无讼的实践

１、人治主义的治理方式使中国古代社会重视统治者个人的作用，轻视法律的作用。历代统治者为了维护统治、减少讼争,还为“息讼”提供制度保障——调解制度。

2、中国古代的老百姓深受儒家伦理道德学说的渗透和潜移默化的影响，使得无讼成为一种当然的大众观念，老百姓把参与诉讼视为一种耻辱之事，“好讼”几乎被看做是道德败坏的同义语。由于官吏腐败和刑讯逼供,从避害趋利出发百姓不再认为诉讼是一种公正价值判断。纠问式的审讯、有罪推定的指导原则、刑讯逼供的制度化,使老百姓“畏讼”；贪得无厌的酷吏、遥遥无期的审理,使老百姓“厌讼”。日久天长，人们养成不打官司的习惯,并极为轻视诉讼,人们将打官司者称为“讼棍”。无讼变成了普通百姓的生活准则。

(四）无讼价值述评

1、积极性:无讼有助于协调人际关系、维护社会安定、避免矛盾的激化。从传统中国的结构和性质出发,合理而又必然。ﻫ２、悲观性:

（1)过于抱负

(２）无讼抱负使人们丧失了对法的信仰

(３)无讼观克制了人们的权利ﻫ(4）无讼使民事纠纷受到压制,私法文化的发展受到限制ﻫ(5）无讼使大量的纠纷家族通过家法、习惯按伦理规定解决,道德成为调整社会秩序的重要规范,只有民间解决不了的纠纷也就是刑事纠纷才诉诸国家法律，法律自然成为道德补充。ﻫ二、法律正义论

博登海默说：正义有着一张普罗透司的面孔。西方对正义的解释和正义概念的变化总是和法律联系在一起。

（一）“正义”一词在西方源出于古老的拉丁语justitia，它是由拉丁语“jus”一词演化而来的。“jus”最初有正、平、直等含义，后来由此词发展而来的英文“justiｃe”一词,根据《牛津现代高级英汉双解词典》的解释,它不仅具有公平、公正、公道、合理、公理、正义等含义，并且还具有法律制裁、司法、审判等含义。可见,正义作为一种基本的法价值,仅从词源学的角度看,它就具有长远的传统。ﻫ(二）从初期法律思想家的论证来看,正义是法产生的基础和基本前提。古希腊的柏拉图和亚里士多德历来被认为是西方文明的思想奠基者，他们的法论,可以说都是从正义论开始的。柏拉图的传世之作《抱负国》的所有内容都是围绕着探讨什么是正义和公正的问题展开的;作为柏拉图学生的亚里士多德虽然在政体主张、法治与人治关系问题上同其恩师有所差异，但他也认定正义是人类至善的美德，并认为“法律就是正义的体现,法律的好坏完全以是否一、无讼文化追求

符合正义为标准，服从法律就是服从正义,立法的主线目的在于促进正义的实现。”不仅如此，亚里士多德对正义的经典性分类，可以说奠定了正义分类研究的基础，并且一直影响至今。ﻫ(三)通过法律实现正义。“正义只有通过良好的法律才干实现”,“法是善良和正义的艺术”。这些古老的法学格言和法的定义表白法与正义是不可分的：法是实现正义的手段,法的价值之一在于实现正义。ﻫ1、分派权利以确立正义。

2、处罚罪恶以伸张正义。ﻫ3、补偿损失以恢复正义。(1)宏观理解中西方法律的八大区别。

从法的形成上来看，中国法律起源于部族征战,西方法律起源于氏族斗争；从法的本位上看,中国法律是集团本位，西方法律是个人本位;从法的文化属性上看，中国是公法文化，西方是私法文化;从法与宗教伦理的