第七章无权利能力的社团与合伙

第七章无权利能力的社团与合伙第一节无权利能力的社团及合伙的概述第二节合伙第一节无权利能力的社团及合伙的概述一、法人外的团体的概述无权利能力的社团是指与社团法人具有同一的性质但无法人资格的团体。所谓与社团法人具有同一的性质，是指其是由多数人为达一定之共同目的而组织起来的结合体。其与社团法人的主要区别在于未依法律规定取得法人资格。无权利能力的社团与合伙通常被称为“非法人团体”。二、无权利能力社团与合伙的联系与区别1.从团体与其成员的关系来看，在无权利能力的社团中，作为成员的个人丧失了重要性，团体超越个人独立存在；而在合伙中，作为成员个人仍然具有重要性，团体不超越个人而存在，即与各个合伙人的人格、财产与信用有密切关系，仍未脱离个人的因素。2.从立法体例上看，《德国民法典》及受其影响的法典化国家对于合伙与无权利能力的社团采取的是分别立法的方式：无权利能力社团规定在总则编中，而合伙则作为契约规定在债编中。3.从内部关系看，无权利能力的社团有作为团体的意思决定机关的成员代表大会，并按照少数服从多数的原则进行决议，有对外的执行机关、对外代表机关；团体本身的存续不受其成员变化的影响；代表的方法、大会的运营、财产的管理以及作为团体的主要方面由章程确定。而合伙则不然，人与人的关系仅仅是被简单地组合起来，其间的关系为契约性联合。4.在对外债务方面，对于无权利能力的社团，尤其是非经济性社团不适用合伙法上的成员对于合伙债务承担无限连带责任的规定。5.在财产归属方面，无权利能力的社团与合伙一样，不能取得财产或者权利的归属，财产或者权利属于全体合伙人或者社团成员共同共有。6.在当事人能力方面，传统民法认为，无权利能力社团与合伙一样，在诉讼法上既不能作为原告，也不能作为被告，无当事人资格。三、对于无权利能力社团的法律规范的适用由于无权利能力的社团无论在本身结构还是在目的上都与合伙有着重大的不同，在成员责任上不能适用关于合伙的规定，而应准用关于社团法人的规定。返回第二节合伙一、合伙的基本概述（一）合伙的概念民事合伙是指以契约为纽带结合起来并对外承担无限连带责任的组合体。商事合伙是指从事较为固定的营利性活动，但不具有法人资格的自然人团体。这一概念包含以下含义：1.商事合伙从事较为固定的营利性活动。这一点使商事合伙与民事合伙区别开来。2.不具有法人资格。这一特质，使得商法人与商事合伙区别开来。3.合伙具有人合的团体性。合伙虽然不是法人，但却具有法人之团体性的特征，即至少有两个合伙人才能成立合伙。这种团体性使其与自然人区别开来。4.组织形式的持续存在性。商事合伙一般来说要求有商号，并要求登记，因而被列为“商人”的范畴，并以某种经营为常业。这是民事合伙与商事合伙的一个较大的区别。（二）对我国《合伙企业法》上合伙性质的认定与分析我国2006年颁布的《合伙企业法》第2条规定：“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”结合《合伙企业法》的其他规定，可以看出：1.我国《合伙企业法》上的合伙就是商事合伙。2.我国《合伙企业法》不仅承认普通合伙，而且也承认有限合伙。3.我国《合伙企业法》不仅承认自然人可以成为合伙人，法人与其他经济组织也可以成为合伙人。4.我国《合伙企业法》上的合伙并没有包括经营性合伙的全部。（三）《民法通则》关于合伙性质的认定《民法通则》上规定的个人合伙，既包括民事合伙，也包括商事合伙。二、合伙的分类（一）民事合伙与商事合伙这种分类的目的在于从民事合伙与商事合伙的区别的角度来说明商事合伙的特征。其分类的标准是：合伙设立与存在的规范基础是民法还是商法。民事合伙以民法为基础而设立，合伙人之间的权利义务关系适用民事法律规范；而商事合伙是以商事法律为规范基础而设立，合伙本身的法律地位及合伙人之间的权利义务关系适用商法调整。这种区别在具有民商分立立法传统的大陆法系国家中，仍然具有意义。民事合伙与商事合伙之间的差别主要是：1.民事合伙是一个契约性共同体，而商事合伙则是一个具有主体性的组织体。2.民事合伙一般不涉及商号，而商事合伙必须有商号。3.商事合伙需要商事登记，而民事合伙不需要商事登记。4.在对外关系上，民事合伙的合伙人必须以全体合伙人的名义执行业务，否则，效果不归属全体合伙人；而商事合伙则实行代理制(或者代表制)，只要以合伙组织的名义从事行为，行为结果就归属合伙组织。（二）普通商事合伙与有限商事合伙这种区分的标准是在商事合伙中，有没有以出资额为限承担有限责任的合伙人。1.普通商事合伙。两个或者两个以上的人，以在一个商号下经营商事营业为目的而结成合伙，若全体合伙人的责任均不受限制，即为普通商事合伙。2.有限商事合伙。有限商事合伙是为了在某一商号的名义下从事商业经营而建立的一种商事合伙，在该合伙中，包括两种合伙人：即对合伙债务负有限责任的合伙人与负无限责任的合伙人。在我国《合伙企业法》上，有限合伙企业有以下特点：①有限合伙人不得以劳务出资；②有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业；③有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易；④有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；⑤有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。与普通合伙及公司制度比较，有限合伙制度有其特别之处，许多人愿意选择有限合伙而非普通合伙或者公司的原因在于：(1)有限合伙人的责任有限性为投资者提供了安全，设立条件的要求相对较低为投资者提供了方便。(2)有限合伙的内部治理结构，较普通合伙与公司形式具有更大的灵活性。（三）一般普通合伙与特殊普通合伙一般普通合伙与特殊普通合伙的分类标准是以合伙所从事的行业及普通合伙人之间的关系为标准所进行的分类，特殊普通合伙的特殊性就体现在与分类标准有关的这两个方面：①以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务；②一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。（四）显名合伙与隐名合伙显名合伙与隐名合伙划分的标准是：是否在合伙中公开其姓名、是否参加合伙的经营管理以及是否对合伙债务承担无限连带责任。隐名合伙是指在合伙中存在这样的合伙人：合伙人不公开其姓名并分配利益，不参加合伙的经营管理活动，并且仅仅以出资为限对合伙债务承担有限责任。这种人称为“隐名合伙人”。也就是说，含有至少一名隐名合伙人的合伙为隐名合伙。显名合伙是指合伙中的所有合伙人均公开其姓名，不仅出资、分配利益，而且参加经营管理活动，并就合伙组织的债务对第三人承担无限连带责任。显名合伙是合伙的典型形式。与显名合伙人(普通合伙人)相比，隐名合伙人具有以下几个特点：①隐名合伙人同显名合伙人一样，以实物、货币或者技术、劳务出资②隐名合伙人不公开其姓名，一般为第三人所不知；③隐名合伙人不参加合伙事务的经营管理；④隐名合伙人不能代表合伙与第三人发生权利义务关系；⑤隐名合伙人对合伙组织的债务以出资为限承担有限责任，不直接对第三人发生财产上的责任；⑥显名合伙人与隐名合伙人的内部关系主要靠契约来维持。隐名合伙在有限责任、无权对合伙事务进行管理方面，同有限合伙有较大的相似之处，但二者的区别仍然十分明显：①隐名合伙人无须登记，仅仅以契约就可以成立，而有限合伙必须进行登记。也就是说，显名合伙人与隐名合伙人的关系主要靠契约来维持，而有限合伙人则是合伙组织的成员。②有限合伙的外在形式是合伙组织(合伙商号)，而隐名合伙的外在形式有可能是一人经营的独资商号。（五）个人合伙与法人合伙这是以合伙人的身份为标准而划分的类型。个人合伙是指由两个以上的自然人之间以合伙协议为基础，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险并对合伙债务承担无限连带责任的合伙方式，而法人之间的合伙在我国称为“联营”。三、合伙的设立(以我国《合伙企业法》为参照)（一）普通合伙设立的基本条件设立普通合伙企业应当具备以下条件：1.有两个以上合伙人，合伙人为自然人的，应具有完全行为能力。这一条件，实际上肯定了合伙的团体性——二人以上。2.有书面合伙协议。3.有合伙人认缴或实际缴付的出资。4.有合伙企业的名称。5.有经营场所和法律、行政法规规定的其他条件。（二）设立的程序1.申请登记与审批。2.登记允许。合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。四、合伙企业与合伙人之间的财产关系（一）合伙企业的财产合伙企业存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产均为合伙企业的财产。这实际上是赋予了合伙企业的财产权利的归属资格。（二）合伙人对合伙企业财产的分割禁止合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产。（三）合伙人对自己财产份额的转让我国《合伙企业法》是允许的。合伙企业存续期间，合伙人可以转让自己在合伙企业中的财产份额。（四）合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。（五）合伙人与合伙企业竞争或者交易的禁止合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。五、合伙事务的执行（一）合伙事务执行的一般原则各个合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，可以由全体合伙人共同执行合伙企业事务，也可以由合伙协议约定或者全体合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行合伙企业事务。（二）对委托的撤销受委托执行合伙事务的合伙人不按照合伙协议或者全体合伙人的决定执行事务的，其他合伙人可以决定撤销该委托。（三）合伙人分别执行合伙事务时的异议权合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。提出异议时，应当暂停该项事务的执行。如果发生争议，应按照合伙协议规定的办法表决决定；如果合伙协议没有约定，则按照合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法决定。（四）合伙事务执行的结果归属由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，其执行合伙企业事务所产生的收益归合伙企业，所产生的亏损或者费用由合伙企业承担。（五）被委托执行合伙企业事务的合伙人的法律地位被委托执行合伙企业事务的合伙人不是合伙企业的负责人或者法定代表人，而是一种基于委托关系产生的代理关系。这种代理与一般民事代理的区别在于：被委托执行合伙事务的人执行事务的积极结果与消极结果均由全体合伙人承担，而在一般的民事代理中，代理人的积极结果由被代理人承担，但发生的侵权责任等消极结果被代理人不承担。六、合伙企业的内部关系（一）利润的分配与亏损的负担合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。（二）合伙人对合伙事务的决定权1.合伙企业决议的一般原则。合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理。合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决办法。2.需要合伙人一致同意的表决事项下列事务必须经全体合伙人一致同意：①改变合伙企业的名称；②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点；③处分合伙企业的不动产；④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利；⑤以合伙企业名义为他人提供担保；⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。（三）入伙1.入伙的程序。2.入伙的新合伙人的权利义务（四）退伙1.退伙的事由。(1)合伙人可以自己决定是否退伙的事由。(2)当然退伙的事由。(3)除名退伙的事由。2.退伙的后果。(1)退伙的结算。(2)退伙的责任。七、合伙企业的外部关系（一）合伙人与合伙企业对于债权人承担责任的一般原则一般来说，合伙人与合伙企业就合伙企业债务对债权人承担连带责任，但是，我国的《合伙企业法》规定，合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的，各合伙人应当承担无限连带清偿责任。（二）合伙人个人的债权人对合伙企业权利行使的禁止1.抵销权的禁止。2.代位权的禁止。（三）合伙人的债权人对合伙人在合伙企业中财产利益的请求合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。八、有限合伙企业本节仅仅说明有限合伙的特殊事项，在本节没有说明时，适用普通合伙的规则。（一）有限合伙企业的设立有限合伙企业的设立应当具备下列条件：1.有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人，其中至少应当有一个普通合伙人。2.有书面合伙协议。3.有合伙人认缴或者实际缴付的出资。4.有合伙企业的名称和生产经营场所。5.法律、行政法规规定的其他条件。（二）有限合伙企业事务的执行有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。有限合伙人不执行合伙事务，也不得对外代表有限合伙企业。（三）与合伙企业交易及竞争业务的允许除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易，并可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务。（四）有限合伙人以其在合伙企业中财产份额的出质与转让1.有限合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质。2.份额转让。有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，但应当提前30日通知其他合伙人。在同等条件下，其他合伙人有优先购买权。（五）合伙人之个人债务对于其出资份额的关系有限合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从有限合伙企业中分取的收益用于清偿；债权人也可以依法请求法院强制执行该合伙人在有限合伙企业中的财产份额用于清偿。（六）表见普通合伙人有限合伙人未经授权一般不以合伙企业的名义从事交易行为，对外也不代表合伙企业。但是，第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。（七）有限合伙企业入伙与退伙的特别规定1.新入伙人对原来合伙企业的债务责任。2.合伙企业存续期间合伙人丧失民事行为能力的法律后果。3.合伙人死亡或者终止时的法律后果。作为有限合伙人的自然人死亡、被依法宣告死亡或者