劳务派遣暂行规定操作实务

1任民发《劳务派遣暂行规定》解读

《四川劳动保障》咨询服务中心关于组织开展劳务派遣用工专项执法检查活动的通知检查重点：劳务派遣单位1．2013年7月1日以后，劳务派遣单位是否存在未经行政许可，擅自经营新劳务派遣业务的情况。2．劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同的情况。劳务派遣单位是否存在违法解除和终止劳动合同、克扣和拖欠被派遣劳动者工资的情况。3．劳务派遣单位是否存在跨地区派遣，而未在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险的情况。4．劳务派遣协议是否具备法定条款、是否存在“假外包、真派遣”的情况。5．被派遣劳动者依法参加或组织工会的权利是否得到保护。6．成都市外劳务派遣单位来蓉设立分支机构是否按规定进行备案。

关于组织开展劳务派遣用工专项执法检查活动的通知检查重点：劳务派遣用工单位1．2014年3月1日以后，用工单位是否存在未将被派遣劳动者数量降至规定比例前，违规新用被派遣劳动者的情况。2．用工单位是否存在违法退回被派遣劳动者的情况。3．用工单位是否存在辅助性岗位未经过法定民主程序的情况。4．用工单位是否存在未向被派遣劳动者支付加班费、绩效奖金、未提供与工作岗位相关的福利待遇，未严格落实同工同酬规定的情况。劳务派遣用工备案有关问题的通知（川人社函〔2014〕760号）备案对象：《劳务派遣暂行规定》施行前使用被派遣劳动者数量超过用工总量10%以上的用工单位。

备案内容应当包括：

（一）本单位用工情况：职工总数、签订劳动合同职工人数、使用被派遣劳动者人数、被派遣劳动者占签订劳动合同职工人数的比例。（二）三性岗位用工情况：辅助性岗位、临时性岗位、替代性岗位的被派遣劳动者人数；辅助性工作岗位应有职代会或工会讨论平等协商确定的文件或方案。（三）调整用工情况：包括调整目标、调整方式、时间进度、组织保障等内容，以及备案时已签订的劳务派遣协议和被派遣劳动者名册及劳动合同样本。（四）其他需要说明的情况。

劳务派遣用工备案有关问题的通知（川人社函〔2014〕760号）备案时间：备案时间为文件下发之日至2014年12月31日。用工单位不按时备案的，将按照《劳动保障监察条例》（国务院令第423号）和《劳务派遣暂行规定》（人社部令第22号）的有关规定处理。

提要获取有效信息调查摸底合法性评估法律分析适用条件与方案要点继续派遣各种分流方案的合法运用外包及其他调整方案（一）用工方式数量类（二）资质、资信类（三）合同、协议类（四）规章制度类（五）员工信息类（六）民主管理类一、调查摸底（一）用工方式数量类全日制合同用工非全日制合同用工劳务派遣劳务用工：如退休返聘内部派遣：如借调外籍员工（合同制、派遣制）问题

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对内退、借调、实习见习是否需要调查？（二）资质、资信类工商营业执照组织机构代码证税务登记证社保登记证劳务派遣经营许可（派遣单位）安全、卫生条件或相应资质（外包单位）1、资质调查（针对派遣单位及外包单位）（二）资质、资信类审查要件：企业的身份信息、主要出资人信息和高管人员信息、信贷信息、行政处罚信息、法院判决和执行信息）……调查方式公开查询（如最高院失信被执行人名单）第三方企业信用报告（如中国人民银行征信中心）要求提供相关信息2、资信调查（针对派遣单位及外包单位）（三）合同协议类劳务派遣协议劳动合同外包合同（四）规章制度类用工单位的薪酬福利制度（合同制、派遣制）派遣员工的管理制度（用工单位、派遣单位）用工单位的派遣员工转正制度发包单位的业务外包管理制度

……（五）员工信息类性别；年龄；服务年限（派遣单位年限、用工单位年限）；婚姻状况；工资福利；社保缴纳；奖惩状况；异地派遣情况；特殊情况（三期、医疗期、工伤与职业病状况、15+5）；岗位情况（三性岗位、职业病危害）（六）民主管理类工会：建会情况、会员构成职代会：成立情况、代表构成规章制度的民主程序（一）劳务派遣的确认（二）“三性”（三）比例（四）同工同酬（五）民主管理二、法律分析1.借调VS派遣（一）劳务派遣的确认单位经营劳务派遣业务，企业使用被派遣劳动者，适用本规定。——《劳务派遣暂行规定》注：借调协议+日常管理2.外包VS派遣（一）劳务派遣的确认用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。——《劳务派遣暂行规定》2.外包VS派遣（一）劳务派遣的确认结算单位实质VS形式工资发放……费用报销劳动过程管理：直接/间接合同标的：人/事对外名义工作场所生产资料1.临时性（二）“三性”临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。——《劳务派遣暂行规定》2.替代性（二）“三性”替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。——《劳务派遣暂行规定》问题:·有无期限要求？·被替代劳动者回来后，如何处理？3.辅助性（二）“三性”辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。——《劳务派遣暂行规定》3.“三性”的过渡（二）“三性”2012.12.282014.03.01

不强制要求“三性”实体要求“三性”实体要求+程序要求1.比例的法定要求（三）比例计算单位《劳动合同法》上的用人单位问题：集团企业、分公司如何处理？计算公式派遣员工/（派遣员工+签订劳动合同的员工）≤10%提示：以合同为准，而非劳动关系。计算周期任一时间点VS某一时间段

2.比例的过渡（三）比例2012.12.28之前无比例要求2012.28-2014.02.28两年内逐步降低到10%2014.03.01之后上两类未降至10%以下的，不得新用（四）同工同酬“同工同酬”的三个层次——同工同工资：“实行相同的劳动报酬分配办法”同工同福利：“提供与工作岗位相关的福利待遇”同工同社保：“按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费”（五）民主管理1.工会：劳务派遣工应首先选择参加劳务派遣单位工会…劳务派遣单位没有建立工会组织的，劳务派遣工直接参加用工单位工会。《中华全国总工会关于组织劳务派遣工加入工会的规定》总工发［2009］21号2.职代会：有女职工和劳务派遣职工的企业，职工代表中应当有适当比例的女职工和劳务派遣职工代表。《企业民主管理规定》总工发[2012]12号)（一）适用范围（二）方案要点三、继续派遣（一）适用范围老合同（2012年12月28日前）：继续使用至合同期满半新合同（2012年12月28日至2014年内2月28日）：符合三性的，最多继续使用2年新合同（2014年3月1日后）：三性+比例（一）适用范围“非三性、超比例”使用劳务派遣的法律后果□被责令改正□可单方退回□被行政处罚□被认定事实

劳动关系□员工辞职且

要求补偿金□赔偿损失

“有下列情形之一的，视为用工单位已与被派遣职工建立劳动关系，用工单位应当与其订立劳动合同：……（二）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（三）临时性岗位使用被派遣职工超过六个月期限的……”

——《辽宁省职工劳动权益保障条例》（2013）

“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；…”

——《重庆市职工权益保障条例》（2011)《黑龙江省劳务派遣用工管理暂行办法》第三条第二款规定，劳务派遣单位与用工单位签订劳务承包协议、人力资源服务承包协议或人才租赁协议等，但用工单位参与劳动管理的，视为劳务派遣用工。

——《黑龙江省劳务派遣用工管理暂行办法》《江苏省劳动合同条例》第三十六条规定，劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位使用劳务派遣劳动者的人数占本单位用工总数的比例，不得超过国家规定的比例。企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。——《江苏省劳动合同条例》附各地规定（二）方案要点“”本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。——全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定1.老合同的界定企业提出“辅助性”岗位列表明确各辅助性岗位的说明职代会或全体职工讨论，公有制企业应经职代会通过与工会或者职工代表协商，最好取得工会同意在用工单位内公示最好得到派遣人员的书面确认123456（二）方案要点2.辅助性岗位的确定-流程职代会中应有劳务派遣职工代表。原则用工单位尚未吸纳劳务派遣人员为职工代表的，职工代表大会应当有劳务派遣人员作为列席代表参加。例外（二）方案要点2.辅助性岗位的确定-代表构成用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。“

”（二）方案要点3.用工比例-调整用工方案现状描述；调整目标；调整方式；时间进度；组织保障；

……（二）方案要点3.用工比例-调整用工方案“”本条中的“劳动报酬”是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入。——《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）（二）方案要点4.同工同酬-同工同工资做好“同工同酬”相关规章制度的修改完善；避免制度性歧视，如“仅限合同制员工”、“劳务派遣人员不享受”等；连续用工的，实行正常的工资调整机制；通过“工龄”、“业绩”、“职责”等要素实现工资的合理化差异。（二）方案要点4.同工同酬-同工同工资劳务派遣单位在用工单位所在地设有分支机构的由该分支机构参保劳务派遣单位在用工单位所在地没有分支机构的由用工单位代为办理参保（二）方案要点4.同工同酬-同工同社保派遣的工作岗位名称和岗位性质；工作地点；派遣人员数量和派遣期限；按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；社会保险费的数额和支付方式；工作时间和休息休假事项；被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；劳动安全卫生以及培训事项；经济补偿等费用；劳务派遣协议期限；劳务派遣服务费的支付方式和标准；违反劳务派遣协议的责任；法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。（二）方案要点5.劳务派遣协议-法定内容劳动合同文本备份劳动合同履行情况通报员工辞职的协作职业病危害告知行政许可资质消失后的处理派遣单位主体资格消失后的员工安置社保缴纳保密与知识产权连带责任与追偿（二）方案要点5.劳务派遣协议-约定内容针对劳务派遣员工的专门管理制度：劳动合同订立情况：能否订立无固定期限劳动合同？员工辞职管理：员工该向谁辞职？转正制度：转正条件、方式及程序

……其他现有规章制度在劳务派遣员工中的适用：□民主程序□公示程序（二）方案要点6.派遣员工管理制度（一）退回不用（二）直接雇佣（三）业务外包（四）其他法律和非法律方案（五）群体性劳资事件的应对四、法律分析（一）退回不用1.适用条件法定单方退回三方合意退回约定单方退回oror（一）退回不用2.方案要点-法定单方退回情形退回劳动关系严重违纪等可退回可解雇医疗期满、不能胜任工作无劳动合同法第四十二条规定情形的，可解除客观情况发生重大变化无劳动合同法第四十二条规定情形的，可退回维持或提高劳动合同约定条件重新派遣，劳动者不同意的，用人单位可解除降低劳动合同约定条件重新派遣的，劳动者可提出解除经济性裁员用工单位主体资格消灭可退回劳务派遣协议期满终止的（一）退回不用2.方案要点-三方合意退回三方合意劳务派遣单位+用工单位+被派遣劳动者（一）退回不用2.方案要点-约定单方退回约定退回是否有效？□新规生效前□新规生效后（一）退回不用2.方案要点-违法退回限期改正逾期不改，处以罚款同时，赔偿劳动者损失（二）直接雇佣1.适用条件三方合意劳务派遣单位+用工单位+被派遣劳动者（二）直接雇佣2.方案要点候选人员确定制定转正方案签订三方协议签订劳动合同（二）直接雇佣2.方案要点（1）转正方案方案1支付补偿工龄承继工龄不承继方案2方案3不支付补偿工龄承继工龄不承继方案4（二）直接雇佣

…用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；…——最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(