第03讲：法的结构：要素、渊源与体系

法理学讲义主讲人马剑银majy@第三讲法的结构一、法的要素：构成法律的基本成分（一）有关法的要素的学说1．“命令说”：奥斯汀2．“规则说”：哈特3．三要素说A：规则、原则、政策、：德沃金4．三要素说B：律令、技术、理想：庞德第三讲法的结构（二）法的要素的三种类型A．法律概念：法律术语、法言法语，理解、表达和改进法律现象的基本语言与思维单位B．法律规则/规范：法的主体性要素，具有严格逻辑结构的行为规则。C．法律原则：法的基础性要素，能为其他法律规则提供基础性或本院的综合性准则或原理。第三讲法的结构A.法律概念1．法律概念与日常概念2．法律概念的功能第三讲法的结构3．法律概念的分类（1）一般概念的特殊化与特殊概念（2）涉人概念、涉事概念与涉物概念（3）确定概念与模糊概念（4）一般法律概念与部门法律概念（5）描述性概念与规范性概念第三讲法的结构B.法律原则1．法律原则的特征（1）抽象性；（2）宣示性；（3）纲领性；（4）稳定性。2．法律原则的分类政策性原则与公理性原则基本原则与具体原则实体性原则与程序性原则第三讲法的结构3．法律原则的功能（1）为法律规则和概念提供基础与本源（2）作为疑难案件的判案依据，以纠正实在法规则的不公（3）发展、改进法律4．法律原则的适用穷尽法律规则、实现个案公正、更强理由第三讲法的结构（三）法的要素的特征1．法的要素并非孤立的个体，而是有机的个体。2．法的要素具有多样性和差别性；3．整体性与不可分割性，结合时代、地域与语境。第三讲法的结构（四）法律规范/规则的结构与分类A.关于“规范”1．Norm/Rule《牛津法律大辞典》的定义：凯尔森的定义：实然规范、应然规范、或然规范：道德规范、伦理规范、实用规范：第三讲法的结构2．规范性（normativity）的概念：规范性与事实性、正当性与合法性、有效性（规范有效性与事实有效性）。第三讲法的结构3．法律规范与语句法律规范由语句构成。（1）理论性语句：可以分为经验性语句与分析性语句（2）信仰性语句（信条）（3）价值判断语句第三讲法的结构（4）规范性语句a．命令语句：作出规定、发布指示与命令或赋予职权b．确定语句：条件从句，如果存在特定的事实构成，那么就规定了特定的法律效果第三讲法的结构4．法律规范的结构三要素说：假定、处理、制裁；法定权利义务、表现法定权利义务的材料和法的归结；二要素说：行为模式、法律后果；权利义务的规定、法律后果的归结；假设行为、法律后果；四要素说：假定前提、行为通例、行为反例、不利后果第三讲法的结构4．法律规范的结构我个人认为三要素：条件、模式、后果第三讲法的结构5．法律规范的分类（1）授权性规则（2）义务性规则：

命令性规则、禁止性规则（3）辅助规则与定义规则：（4）援引性规则/法律参照：（5）拟制性规则：（6）推定性规则：第三讲法的结构5．法律规范的分类

其他分类强制性规则、任意性规则确定性规则、委任性规则、准用性规则调整性规则、构成性规则第三讲法的结构二、法的渊源1．法的渊源之释义法的渊源，即sourcesoflaw，Frontesiuris（罗马法），Rechtsquellen（德文），Soucesdudroit（发文），Fontideldiritto（意大利文），这个概念源自欧陆，衍及英美；基本含义是法的本源，或法之栖身之所；也有人称为法之产生的原因或途径，亦可简称法源。第三讲法的结构***法律渊源的多元含义：（1）实质渊源：法是根源于国家权力、自然理性、神的意志还是君主意志，或者人民意志、社会物质生活条件；（2）效力渊源：法产生于立法机关还是其他主体，这些机关或主体是何种样子？第三讲法的结构***法的渊源的多元含义（续一）（3）内容渊源或材料渊源：构成法的内容的材料来源于先前的法典、外国的法典，还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说？（4）形式渊源：法是来源于制定法、判例法、习惯法抑或法学著作？第三讲法的结构***法的渊源的多元含义（续二）（5）历史渊源：能够引起法或法律原则、规则产生或改变的历史现象或事件。（6）思想理论渊源：一国法律制度规范起指导作用的理论原则和思想体系。第三讲法的结构2．法的渊源之范围法律学说史上：庞德：法的渊源包括：惯例；宗教信仰；道德与哲学观念；司法判决；科学探讨；立法。博登海默：立法；委托立法和自治立法；条约和其他经双方同意的协议；先例；正义的标准；理性和事物本性；个别平衡；公共政策、道德信念和社会倾向；习惯法。第三讲法的结构2．法的渊源之范围法律学说史上：梁启超论述中国封建时代的情形，认为法的渊源包括：习惯；君主的诏敕；先例；学说；外国法。第三讲法的结构2．法的渊源之范围法律史上：英国法：欧共体法、欧洲法院判决；议会制定法；制定法文件和其他附属的委托立法；高级法院的一些判决；被证实的习惯；权威性书籍中的法律解释。第三讲法的结构2．法的渊源之范围法律史上：美国法：宪法；条约；联邦法律；联邦行政法规和行政命令；州宪法；州法律；州行政法规和市政法令；程序规则；司法判决了；惯例；专题论文；道德和正义原则。第三讲法的结构2．法的渊源之范围法律史上：法国法：私法和刑法的渊源——法典；法规；委托立法；习惯与惯例；判决录；学说；公共政策与道德观。公法（行政法）的渊源——法规、行政命令、法令与规定；判决录；学说；第三讲法的结构2．法的渊源之范围法律史上：德国法：法的渊源主要是法典；法规；习惯；法院判决（对当事人有约束力，对其他只有说法价值）；法官的著述。第三讲法的结构2．法的渊源之范围法律史上：中国法：一般表述：立法；国家机关的决策、决定或阐释；司法机关的判例与法律解释；国家和有关社会组织的政策；习惯；道德规范、正义观念、宗教规则；理论学说尤其是法律学说；乡规民约、社团规章以及其他民间合约性规则；外国法；国际法。第三讲法的结构3．法的渊源之分类：（1）一般分类：a载体形式：成文法渊源与不成文法渊源；b规范来源：直接渊源与间接渊源；c程序：制定法渊源与非制定法渊源；d相对地位：主要渊源与次要渊源；第三讲法的结构（2）法的正式渊源与法的非正式渊源**正式的渊源：那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源；宪法、立法、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程和规章；条约与某些其他协议；司法先例；第三讲法的结构（2）法的正式渊源与法的非正式渊源**非正式的渊源：那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。例如正义标准；推理思考事物本性的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向与习惯法等。第三讲法的结构4.理论上的法律渊源归纳（1）立法（制定法、法的体系或规范等级***宪法的基本规范地位）（2）国家机关的决策、决定与阐释（3）司法机关的司法判例和法律解释（4）有关社会组织的政策（尤其是执政党的政策和文件）（5）超国家法（国际法条约和其他国际规范性法律文件）第三讲法的结构4.理论上的法律渊源归纳（6）道德规范和正义观念（自然法）（7）习惯；（8）社团规章与民间合约（例如各种合同，尤其是集体法的上的各种社会合同）（9）外国法：法律移植的来源（包括本国前朝法）（10）理论学说特别是法律学说第三讲法的结构三、法的内容权利、义务、权力、责任、程序第三讲法的结构四、法的体系1．法的体系的概念：一个国家现行全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的一个呈体系化的有机联系的统一整体。主要分为法的规范等级体系和法的部门体系第三讲法的结构（1）法的规范等级体系一个国家正式法律（渊源）根据效力等级而进行的一种法的体系划分（以我国为例）a宪法b法律c行政法规d政府规章e地方性法规第三讲法的结构（1）法的规范等级体系f地方性政府规章g自治条例与单行条例h特别行政区规范性文件j授权立法i军事规章第三讲法的结构（2）法的部门根据法律规范所调整的社会关系和调整方法，分为各个法律部门三分法：公法、私法、社会法；十分法：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法和社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法第三讲法的结构（九届人大常委会的意见），七分法：a．宪法（1）国家机构方面的法律，确立国家权力机关、行政机关、司法机关的基本体制、职责权限、运作方式、工作原则与议事规则等；（2）民族区域自治方面的法律（主要是民族区域自治法）第三讲法的结构（九届人大常委会的意见），七分法：（3）特别行政区基本法（两大基本法）（4）立法方面的法律（立法法）（5）公民基本政治权利的法律（选举法、村民委员会组织法、城市居民委员会组织法、戒严法、游行示威法）（6）涉及国家领域、国家主权方面的法律（国籍法、国防法、国徽法、反分裂国家法）第三讲法的结构b．民商法c．行政法d．经济法e．社会法f．刑法g．诉讼程序法第三讲法的结构五、法的分类（1）实体法与程序法（2）公法与私法、（社会法）（3）制定法、普通法与衡平法（4）联邦法与联邦成员法（5）成文法与不成文法（6）国内法、国际法、区域法、外国法第三讲法的结构六、法的效力：法的各种约束力（1）法的适用对象的效力（2）法的空间效力（3）法的时间效力（4）法的效力层次与效力范围.（1）法律开始生效的时间我国法律开始生效的时间有以下几种情况:①自法律公布之日起开始生效。②由法律明文规定该法律开始生效的时间。③规定法律公布后到达一定期限或满足一定条件后开始生效。（2）法律终止生效的时间法律终止生效是指法律被废止，于是其效力消灭。废止法律一般分为明示的废止和默示的废止两类。①所谓明示的废止，是指在新法或其他法令中以明文规定，对旧法加以废止。明示是一种意思表示的方法，直接以语言文字表示意思，也被称为“积极的表示方法”。此方法是当今各国普遍采用的方法。②默示的废止，是指不以明文规定废止原有的法律，而是在司法实践中确认旧法与新法规定相冲突时适用新法的方法，因而实际上废止了原有的法律的效力。(3)法律终止生效实际上有以下几种情况：①新的法律公布实行后，原有的法律即自动丧失效力；②新法律取代原有法律，同时在新法中明文规定旧法作废；③由有关机关颁布专门的决议、决定，宣布废除某些法律，从宣布废除之日起，该法即停止生效；④法律本身自行规定有效时期，至时限届满又无延期规定的即自行停止生效；⑤有些法律由于已经完成历史任务而不再适用。（4）法律的溯及力问题法律的溯及力是指法律溯及既往的效力。法的溯及力问题则是指新法颁布以后对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。2．法的空间效力法的空间效力是指法生效的地域范围，即法在哪些地方具有拘束力。根据国家主权原则，一国的法在其主权管辖的全部领域有效，包括陆地、水域及其底土和领空。此外，还包括延伸意义上的领土，即本国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。

3．法的对人效力法的对人效力是指法对哪些人适用或有效，包括对哪些自然人和法人适用。现今世界各国法对人的效力不同，主要是由于他们采用不同的原则确认法对人的效力。(1)法对人的效力的一般原则法对人的效力的一般原则主要有以下几种：①属人主义，又名国民主义，即法对具有本国国籍的公民和在本国登记注册的法人适用，而不论他们在本国领域内或在本国领域外。外国人在本国境内犯法，不适用本国法。②属地主义，又称领土主义。即凡在本国领域内的所有人都适用本国法，而不论是本国人还是外国人，本国人如不在本国领域内不受本国法的约束。③保护主义，即以保护本国利益为基础，任何人只要损害了本国利益，不论损害者的国籍和所在地域在哪里，均受该国法的追究。④以属地主义为主、以属人主义和保护主义为补充。这是近代大多数国家所采用的原则。我国法对人的效力也采用这一原则。（2）当代中国法律对人的效力的规定我国法对人的效力大体包括两个方面:①对我国公民的效力。依照我国宪法，凡具有中国国籍的人都是中国公民。我国公民在我国领域内一律适用中国法律，并且法律面前一律平等。但国内法也有一般法与特别法之分，特别法只适用于特定的人、特定的时间或特定的地域范围，并不对所有中国人有效。此外，中国公民在中国领域外，原则上仍受中国法的保护，并负有遵守中国法律的义务。但由于各国法规定不同，往往会发生法律冲突。出现这种情况时，要本着既维护本国主权，又尊重他国主权的精神，根据有关的国际法原则协商解决。

②对外国人的效力。我国法对外国人的效力分两种情况：首先，对于在我国领域内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，一律适用我国法，我国法既保护其合法权益，又追究其违法责任。其次，在我国领域外的外国人，如果侵害了我国国家或公民的权益，或者与我国公民发生法律交往，也可适用我国法律规范。刑法规定，外国人在中国领域外对中国国家或中国公民的犯罪，最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用中国刑法，但按照犯罪地的法律不受处罚的除外。这是根据国家主权原则做出的规定。它对于保护国家利益，保护驻外工作人员、留学生、侨民的合法权益是必要的，同时也尊重了别国主权。

判定法的效力层次的几大原则（一）一国宪法作为国家根本大法，具有在法律规范中至高无上的地位，即“宪法至上原则”。（二）法律规范的效力等级取决于其制定主体在国家机关体系中的地位，不同机关制定的法律规范，效力等级也不同。（三）在同一主体制定的法律规范中，按照特定的、更为严格的程序制定的法律规范，其效力等级高于按照普通程序制定的法律规范。（四）当同一制定主体按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上的法律规范时，后来制定的法律规范在效力上高于先前制定的规范，即所谓“后法优于前法”。（五）当同一主体在某一领域既有一般性立法，又有不同于一般性立法的特殊立法时，特殊立法的效力通常优于一般性立法，也即所谓“特别法优于一般法”。（六）当某一国家机关授权下级国家机关制定属于自己立法职能范围内的法律、法规时，被授权的机关在授权范围内制定的该项法律、法规在效力上通常等同于授权机关自己制定的法律或法规，但仅授权制定实施细则者除外（授权立法）。（七）如果一国法律渊源体系中包括不成文法，则由立法机关制定的成文法的效力一般均高于不成文法，仅在特殊情况下才可能有例外。（八）国际法优先原则。即国际法优先于国内法原则。当然，这一原则不是绝对的，比如，那些被主权国家拒绝承认的法律规范或声明保留的条款，就不得适用这一原则。58【案例】钱甲遗产继承纠纷案

钱甲原是上海清凉寺的和尚，新中国成立后还俗、结婚，以设摊卖香烟为生，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，钱甲再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日，他因脑溢血死亡，其丧事由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄钱乙亦死亡。钱乙之子钱丙持上海市黄浦区公证处出具的继承权公证文书从银行提取了钱甲的遗产———1500元存款。此后，钱丙又去玉佛寺要求继承钱甲的其他遗产———存款2700元、国库券100元，被玉佛寺拒绝。钱丙因此向法院起诉，要求继承钱甲的上述遗产。玉佛寺则认为根据佛教传统教规，“凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天”，和尚从出家开始，生养死葬，皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。钱甲生前的一切生活费用由玉佛寺承担，死后由玉佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，他死后的遗物应归玉佛寺所有，钱丙无权继承。【案例】河南种子纠纷案2003年5月27日，洛阳市中级人民法院在审理一起种子赔偿纠纷案时，遭遇法律冲突问题。在庭审中，就赔偿损失的计算办法，原告（汝阳县种子公司）与被告（伊川县种子公司）争议激烈，原告主张适用《种子法》，以“市场价”计算赔偿数额；被告则要求适用《河南省农作物种子管理条例》，以“政府指导价”计算。经审判，洛阳市中级人民法院下达（2003）洛民初字第26号民事判决书，原告和被告都不服判决，向河南省高级人民法院提起上诉。洛民初字第26号民事判决书写道：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与