2023年秋法律文化期末考试复习范围

五、补充几个概念

何谓法律

法律是由国家制定、认可并由国家保证实行的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级意志,以权力和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级所盼望的社会关系的和社会秩序为目的的行为规范体系。何谓文化

文化是一个群体(可以是国家、也可以是民族、公司、家庭）在一定期期内形成的思想、理念、行为、风俗、习惯、代表人物,及由这个群体整体意识所辐射出来的一切活动。

何谓法律文化

法律文化:指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。涉及法律意识、法律制度、法律实践,是法的制度、法的实行、法律教育和法学研究等活动中所积累起来的经验、智慧和知识,是人民从事各种法律活动的行为模式、传统、习惯。请从法律文化的角度，谈谈你对去年被媒体热炒的“上海钓鱼之法案”的见解。

具体通过如下:

案件一：

2023年10月,网友“善良的被骗”发帖讲述了自己的一段经历——他出于好心,帮助了一位自称胃疼又打不到车的路人。没想到,那是一个俗称“钩子”的交通行政执法队协查人，他的私家车当场被扣。事件引发网络议论狂潮。

上海交通运送管理部门采用“钓鱼”的手段查处黑车并非新闻,此前本地曾发生过黑车车主识破陷阱捅死“钩子”的事件,轰动全国。但近日,这种并不罕见的“钓鱼”再次引发了网上巨大声浪，由于这次被“钓”的是普通私家车主,而车主说,自己只是好心帮一个自称胃疼的人。

案件二：上海“钓鱼”案断指孙中界申辩讨车。２0２310月２3日下午4时,上海钓鱼案中为自证清白，自断小指的孙中界,委托代理人郝劲松,向上海市浦东新区城市管理行政执法局递交规定返还车辆和陈述、申辩的说明。

孙中界在说明中称，10月1４日,他好心搭载乘客,反而被乘客抢钥匙,并被一辆面包车上的几个人扣押的过程。他表达,这几个人以不让他撒尿胁迫他签写了一张单子。他认为,开车是对他的污蔑，他以剁伤手指自证清白。

孙中界认为,现有证据足以证明他好心搭载的那名“乘客”已事先同上海市浦东新区城市管理行政执法局沟通好，在没有事实依据的情况下,违反法定程序,采用欺诈、胁迫、暴力等违法方式,将他驾驶的金杯车辆扣押。

孙中界规定该执法局将错误扣押的车辆返还,并依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，规定向该执法局陈述、申辩。纵观“钓鱼执法”案，我有四点感受：ﻫ其一,孙中界的剧烈抗争具有积极意义。孙中界断指以证清白,这样的代价的确太大了,也许有人会说他傻,但我理解,没有孙中界“血淋淋”的惨状，媒体和公众就不会这么轰动。某种意义上说，这正是孙中界无所畏惧、坚决不妥协和有智慧的表现。假如孙中界在抗议无效后选择了忍气吞声，不仅自身的冤屈无法说清，“钓鱼执法”也不知到猴年马月才干止步。他以断指的方式剧烈抗争，既维护了自己的利益,也维护了全体公民的利益。对地方政府来说，进一步构建和谐的社会秩序,让有冤屈的公民找到说理的地方将至关重要。

其二,领导态度对事态发展起决定作用。回顾“钓鱼执法”案全过程，我们可以清楚地看到,舆论监督正在成为常态发挥着越来越大的作用。事情发生之初，浦东新区曾以不靠谱的调查结论企图蒙混过关。由于媒体和公众的穷追不舍,才逐步揭开“钓鱼执法”的重重内幕。但是,仅靠舆论监督还不够,假如不是上海市委重要负责同志干预,真相将一时难以调查和公布，孙中界事件的解决很也许就到此为止。在一些地方，人们往往把希望寄托在来自更高权力的干预上,这就规定地方重要领导必须时刻保持清醒头脑，真正做到执政为民。ﻫ其三,不合法执法方式具有相称普遍性。从网上得知,上海“钓鱼执法”案仍在发展之中，随着浦东新区政府认可孙中界的确是被“钓鱼”，闵行区政府认可对张晖执法取证不合法，上海又有一百多名自认为被“钓鱼”的车主聚集在原南汇区规定退还罚款。在上海“钓鱼执法”案曝光的同时，国内其他地方也出现了类似的案例。对这一事件的调查和解决，相信上海会在已有基础上做得更好。执政行为出现失误在所难免，关键在于政府如何应对。我猜测还是有一部分被钓司机与孙中界、张晖情况不同，黑车肯定有，这就需要严格界定。ﻫ其四，严厉解决相关负责人员刻不容缓。“钓鱼执法”案真相已经查明并且公布,善后事宜正在展开。目前媒体和公众还在追问,“钓鱼执法”连续了多少年,有关方面获得了多少收入,这些收入是怎么提成的,领导该负什么样的责任,如何才干杜绝此类现象再次发生？对此,上海市政府和各有关方面都需要认真思考和回答。假如政府及其部门可以从中汲取教训，并以此事为契机，严厉解决相关负责人员,大力规范行政执法行为，努力提高执法人员依法行政的水平，上海仍然是全国人民心目中美丽的城市。

个人总结：ﻫ钓鱼执法,它和合法防卫等同样，都是当事人无罪免责的理由。从法理上分析,当事人原本没有违法意图,在执法人员的引诱之下,才从事了违法活动,国家当然不应当处罚这种行为。这种行为假如运用不妥将致人犯罪,诱发严重社会问题。钓鱼执法是政德摧毁道德的必然表现。钓鱼执法,隐藏着是利益集团，城市的文明，离不开文明执法,学习大城市当可贵,可别学走样了通过对钓鱼事件前后的了解,个人认为有以下几点值得思考：

1.从法律的角度来说：任何范畴内的执法形式，第一准则都是教育职责先行，教育并纠正被执法者的偏向行为,这是法治的主线理念所在。钓鱼式执法运用了人性的善良，恶意地引诱表面违法事实的发生,通过对当事人的处罚,以达成“政绩”的加码、小集团利益的增长。“钓鱼”的违法之处在于执法结果与真实不符、取证程序违法。行政处罚的原则之一是以事实为依据、以法律为准绳。以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不合法手段取得的证据材料,失落了证据的合法性,固然不能作为行政执法决定的依据。这种执法手段，已经偏离了法治的本义,并以行政公权光明正大的方式,在戕害着一颗颗善良的心，崩溃着社会道德文明的构建。ﻫ2.上海“钓鱼执法事件”以相关区政府道歉并撤消原行政处罚决定而告终,不仅还了当事人以清白，客观上也宣告了“钓鱼”式执法方式的终结。ﻫ3.“钓鱼”式执法方式的终结并不意味着对黑车的宽容。那些扰乱交通营运市场正常秩序、导致严重交通安全隐患的黑车仍然是交通执法部门重点打击的目的。但执法过程不能偏离法制轨道，只有依法行政,执法部门查处黑车的行为才干得到广大群众的理解和支持。ﻫ4.要彻底杜绝“钓鱼执法”,必须从源头抓起。假如这样的纠错仅仅停留于现有的具体事件层面，而不能就此将纠错引向对执法机制的深层次反省，谁能保证日后再也不会出现类似孙中界、张晖那样被“钓”的命运。所以很有必要找一找这样的“钓鱼”式执法事件为什么会发生、为什么能发生的因素，并就此对相应的执法制度缺陷予以健全。也许，如此才干从主线上防范类似“钓鱼”式执法事件的再次上演；ﻫ此外现有的打击黑车手段,治标不治本,要最大限度减少黑车，关键就在于改变城郊结合部公交线路过疏、班车密度不够的现状。政府必须加大对公交的投入，消除公交“盲点”,进一步完善公共交通网络，让快捷舒适的公共交通成为市民出行的首选。假如公共交通能基本满足市民出行需要，又有谁会选择黑车作为代步工具呢?我觉得黑车是肯定要打击的,这在任何一级政府看来都具有合法性。但是以见不得人的“钓鱼”“倒钩”等非法手段执法,不仅损害了法律法规的公正威严和执法部门的声誉，还损害了党委政府在人民群众心目中的形象，损害了一个地方的社会诚信和社会良知。以此类损招、黑招来执法，与依法治国理念背道而驰、格格不入。

执法过程中出现了问题和错误,并不可怕,可怕的是对错误的态度。是查明真相、有错必纠,还是文过饰非、欲盖弥彰？是痛定思痛、举一反三，还是我行我素、重蹈覆辙？这对各级党的执政能力建设，同样是考验。令人欣慰的是,“倒钩”事件发生后,上海市委、市人大、市政府、市政协的领导同志都作出了回应，使真相一步步大白于天下。ﻫ需要在此类执法现象中汲取教训的应当不止上海市一个地方!ﻫ通过“上海钓鱼执法案”个案反映出当前少数执法部门执法过程中存在的一个普遍现象,为了追求被歪曲的“目的”或“部门利益”，少数执法部门执法过程中滥用执法权、执法不择手段已经严重损害了法律法规的公正威严和执法部门的声誉,同时也损害了社会诚信和社会良知,需要惩办的不仅仅是“钓鱼执法”中的“钩子”和所谓的“执法者”，更应当惩办的是那些“授权”“钓鱼执法”的部门负责人。应当引起注意的是当前很多事情不是出在“无法可依”上，而是出在“执法不严”上,这应当让我们全社会从更深层次去思考问题,特别是各级政府首长。ﻫ但我觉得孙中界断指以证清白，这样的代价的确太大了,有点偏激咯，有问题可以解决,伤害身体不可取,有点不理智吧。也正由于有了媒体，让我们更加的了解了实情和内幕,社会舆论起了很大的作用,让我们老百姓看到现在政府部门的一举一动，呵呵,真正做到公平、公正、公开。河北传媒学院08级播音主持专业学生李启铭,开车在河北大学新校区内易百超市门口撞倒两名女大学生后，不仅没有停车,反而若无其事一脸轻松,继续开车接其女友，返回途中被学生和保安拦下,李启铭下车后没有丝毫的歉意,却口出狂言:“看把我车刮的!知道我爹是谁不？有本领你们告去，我爸是李刚。”后经证实肇事者爸爸李刚是河北省保定市公安局北市区分局副局长。这一事件被网友称之为“李刚门”

今晚的讨论题就是，假如你是法官的话，会怎么对李刚门定罪量刑?即定什么罪,判多少年刑,是否缓刑等,并简朴阐述理由。

假如我是法官，李启铭应当以交通肇事罪认定,处３年以上７年以下有期徒刑。不能缓刑。ﻫ理由:交通肇事罪,是指违反道路交通管理法规,发生重大交通事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失，依法被追究刑事责任的犯罪行为。交通肇事罪是一种过失危害公共安全的犯罪。ﻫ

根据刑法第133条的规定，犯交通肇事罪的,处3年以下有期徒刑或者拘役；交通运送肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的,处３年以上7年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的,处７年以上有期徒刑。ﻫ

根据刑法第72条的规定,对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，合用缓刑的确不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

ﻫ李刚没有犯法，只是存在教育儿子的问题。然而无论是从立法上,还是从司法上看，判罚无期这一结果又并不在意料之外。和之前的醉驾者黎景全与孙伟铭同样,张明宝也被法院认定为“以危险方法危害公共安全罪”。查刑法第115条第1款，可知其罚则为“以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处20２3以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”换言之,这一罪名相应的刑期是最低2０23有期徒刑，最高为死刑。判罚无期并未超过该罪名的刑责范围。在司法实践中，黎景全与孙伟铭也都是以无期徒刑结案。最高人民法院还曾专门就黎景全案由死刑改判无期进行过公开解释。在最高人民法院看来，醉驾者肇事导致重大伤亡,属于间接故意犯罪,即行为人不希望也不追求危害后果的发生。因此,其主观恶性和人身危险性与以制造事端为目的而驾车撞人并导致重大伤亡后果的直接故意犯罪有所区别——尽管他们危害的都是公共安全。在决定具体刑罚时，当然也应当有所区别。对于法官而言，假如醉驾肇事者这种间接故意犯都判了死刑,那些恶性更大的直接故意犯就无法在死刑之上再加重了。中国在短期内虽然还没有废除死刑的意向，慎用死刑却是近十余年来的现实选择。刑法第48条也明确了死刑的合用原则,即“死刑只合用于罪行极其严重的犯罪分子。”在中国,还真不乏这种“罪行极其严惩的犯罪分子”，就拿“以危险方法危害公共安全罪”为例,最典型的个案莫过于姚锦云案。１98２年,姚驾车在天安门广场故意冲撞过往行人，导致5死19伤的惨剧。判处直接故意犯姚锦云死刑，几乎没有争议。客观地说,网民对醉驾屡禁不止的担忧,以及对醉驾者合用死刑的渴望，都在情理之中。“治乱世用重典”的观念仍在普通人心中流传。以此推论，治醉驾之乱,自然也要加之重典。只是,假如死刑的目的指向的不是“同态复仇”，而是犯罪防止的话,我们有必要一问:死刑又可以遏制我们身边的醉驾吗？至少我没有这样的乐观。现代刑法学的鼻祖贝卡利亚曾言:对犯罪的约束并不在刑罚的严苛，而在刑罚的不可避免。于中国的立法和司法实践中,我们并不缺少刑罚的严苛,尽管在中国特殊的社会语境里,严厉如死刑的司法惩处仍是“遗憾的必要”，但假如没有“疏而不漏”的法网,死刑也只但是是“选择性司法”的产物而已——在这些死刑判决的背后，或是民意压力，或是权力干涉,更多的是兼而有之。个案带来的效应未必就是最佳的防止，多数醉驾者或飙车族仍然没能得到任何处罚,或即便撞上过几次处罚也但是“罚酒三杯”般的轻描淡写，在这样的执法生态圈中,又有多少人会为也许的死刑而感到后怕？法家先祖韩非讲过一个例子：楚国南部的丽水河中盛产金砂,当时很多人都在偷偷采集。按官方的禁令,捉到偷采金砂的立即在街市上分尸示众,但是偷采金砂的人还是很多。韩非问其中一采砂人:“假如把天下都给你，可是要把你杀死,你肯吗?”采砂人回答说:“天下最蠢的人也不会答应的。”韩非又问:“金砂比起天下来差得远呢，同是死罪,为什么要冒着被分尸的危险来盗采金砂呢?”采砂人答到：“由于采金砂不一定会被捉到呀！”去问问那些醉驾者,为什么明知违法还要为之。多数答案一定是“不一定被抓到”,而绝不会是“我才不怕死刑呢”。特别是在国人源远流长的“面子”文化里，于不少人而言,可以规避法律的惩处反倒是一件颇值得标榜和骄傲的事。为政者切莫把这种畸形的法律文化,仅仅看作是社会的产物。有什么样的执法状况,就有什么样的守法文化。不妨想想我们平常生活之中，有多少醉驾被查获,由于某位官员的一个招呼就可以“大事化小，小事化了”。我目睹过几次交警严查醉驾者的专项行动，多数的醉驾者在交警敬礼之后都惯例式的掏出手机寻找能“说得上话”的外援。普通醉驾者如此，有点身份（或干脆自身就是执法者)的醉驾者就更不好惹了。或许正由于这些极不正常的外来压力,交警针对醉驾的平常整治其实在各地都算不上严厉,迫于民意压力的专项整治一年也来不了几次。法网洞开，多数醉驾者连《道路交通安全法》上规定的“15日以下拘留”都不曾“领教”，又如何让他相信死刑会加诸其身。辛普森案被称为“世纪审判”，２023过去了,最近，这个案子又重新成为世界舆论焦点。因素是辛普森要出书了,并且书的名字绝对吸引眼球：《假如是我干的》。崇尚“程序正义”的美国司法制度有“一事不二审”的原则，由于辛普森已于20２3年在刑事诉讼中被判无罪,无论他现在如何绘声绘色地描述杀人细节，都不会再受起诉。美国的司法程序对刑事审理的过程规定很严。例如，鉴定罪名成立时，规定12名陪审员一致投票认定。在整个庭审过程中，法官只是起一个球场裁判的作用,维护司法程序的公正。19９4年6月1２日，美国洛杉矶。一个名叫尼科尔·辛普森的女子被发现死在公寓外，身边尚有一个男性死者叫戈德曼。警方不久将杀人嫌疑锁定在尼科尔的前夫，红遍全美的前橄榄球明星，影视演员Ｏ·Ｊ·辛普森身上。2023年,辛普森在刑事诉讼中被判无罪。现在,辛普森把美国人都知道的一个制度安排,再次推到大家面前：假如辛普森就认可这是自白,法律对他也已经没有办法了。除非他认可自己还杀了其别人,才可以重开审判。这是美国宪法第五修正案规定的,同一案件不得令被告处在“双重追诉”的原则。就是对同一罪案,检察官不能反复两次起诉。即便如此,美国人也不会因此真的失去对他们司法的信心。在这个“不可双重追诉”的原则下，一定会有坏人逍遥法外的事情。若不是这样,也许带来更大的劫难。面对辛普森,即使他如今坦白杀人，美国刑事司法制度也拿他无可奈何，这种制度设立的主线因素是,宁可放过了坏人,也不冤枉无辜者。在对许霆案改判的解释上,尽管法院的态度极其严厉和认真,但却遭到了社会舆论的广泛批评和普遍质疑。批评和质疑之声重要来自以下两个方面。第一,既然一审法官判决许霆无期徒刑并无不妥，为什么法院不能坚持原判而要改判。难道是在舆论铺天盖地、强有力的监督和声讨之下，重审法官感到了巨大的舆论压力，不得不作出有助于许霆的判决;抑或是一审之后，最高法院一位负责人在2023年3月10日两会期间对许霆案表过态:“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重，”[4]从而使重审法官感受到来自上级的压力，而不得不按照上级的指令办事,对许霆案从轻判处。假如是这样，那将是法官的悲哀,也将是法律的悲哀。由于,“审判独立”、“以事实为根据、以法律为准绳”早已是我国家喻户晓的司法准则，假如连这最起码的司法准则都不能遵守的话，那么这样的法官就不算是一个不合格的法官,这样的判决也将是一个不受人尊重的判决。第二,重审法官改判的理由是综合考虑许霆案的情节、主观恶性、社会危害性，以及该案的社会效果和法律效果等因素之后,认为可以对许霆案减轻处罚,从而启动了请示最高人民法院核准的特别程序。假如这个解释成立的话，人们不禁要问，为什么一审法官没有考虑到这些因素,没有考虑案件法律效果与社会效果的统一,没有对许霆案启动特别司法程序,从而导致案件当事人和普通公民都不能接受的审判结果。两次判决巨大的差异，只能说明法院判决的随意性、不严厉性。然而，正是这种随意性和不严厉性,在一定限度上动摇了法院的审判权威，也动摇了人民对法律公正的信任。司法公正是社会公平的最后一道防线,这是民众普遍的共识。独立的、受尊重的司法机构是实现社会正义所必需的。法治社会中任何人的权力和利益都不能挑战法院的判决。对司法机构的尊重和不干涉不是对法院或法官个人的尊重,而是对法律的态度。培植民众的法律至上、法律权威的观念是法律文化的精髓，是实现法治国家的必要条件。然而，从许霆案来看，事实并非如此。两次判决之下，法律似乎成了任人打扮的小姑娘。导致民众对法律的公信力产生怀疑,也使法律的权威受到了严重挑战。在国外，不管是不设再审程序的英美法系，还是设有再审程序的大陆法系，其对审判的改变均有严格限制。一旦判决，除非确属重大误判、错判，做出重判的决定都慎之又慎，像许霆案这样,既认为原判决“判得有理”、又对刑期进行颠覆性的改变，是相称罕见的。应当说,许霆案让我们看到了法律之外的太多魔影,既折射出法律在执行层面的随意性，也说明相关制度自身存在着太多的缺陷。社会公众对一起个案如此广泛和深度质疑，事实上反映出中国社会对中国司法专横和司法不公的长期批评。近期发生的一系列醉酒驾车交通肇事案件,从四川孙伟铭案到三门峡王卫斌案,从南京张明宝案到杭州魏志刚案,无不引发了社会的广泛关注及学界的热烈讨论。该类案件往往主观方面难以认定,法律定性把握困难,同时涉及公共安全的重大问题。并且随着经济社会发展、汽车人均保有量的增长，此类案件必将呈高发态势。其争议的焦点则重要集中于对肇事者的行为定性方面：是认定其构成以危险方法危害公共安全罪，还是交通肇事罪?

一、过于自信的过失与间接故意的理论辨析

一方面,虽然有认知的过失形式与问接故意都是对危害结果有所认知，但对于“也许性”的预见限度有所差别。间接故意是“明知”结果发生的也许性，而过于自信的过失是“预见”结果发生的也许性。“明知”与“预见”从主观上看,对客观事物发展的结识限度是不同样的。也即,间接故意的场合,对于“放任”的认定是建立在“高度也许性结识”基础之上的,而过于自信的过失对于结果发生的也许性认知限度较低。间接故意行为人预见到结果发生的也许性限度高于有结识过失的也许性,低于直接故意的必然性。

例如不是特别近距离的开枪，若有使得被害人死亡的高度危险性，则认定为间接故意并无不妥。可见对盖然性的结识,是“显性”事实判断,较为容易掌握。

在司法实践当中,运用盖然性理论判断也是十分便捷和接近客观真实的。根据行为人对事实的预见限度高低判断间接故意的有无，在很多情况下就不会太困难，所以强调放任与盖然性结识有关，具有现实意义。在结果发生也许性远较不发生的也许性为大的场合，根据事实性判断而不是根据意志因素肯定间接故意的存在,可以防止刑法理论过度陷入“心情刑法”的危险。而在我国强调这一点，对于激励司法人员查明事实，防止司法人员通过刑讯逼取口供，更有积极意义。

另一方面,过于自信的过失对结果之出现是否认的,而间接故意对结果之出现是放任的,即虽然危害结果的发生不是必然的，而是或然的，但行为人接受也许的危害结果，对危害结果并不排斥，危害结果的发生并不违反行为人的意志。反之,行为人对危害后果不接受,只是自信可以避免，危害结果的发生违反其意志，则属于过于自信的过失。

最后,间接故意是行为人为了实现其他意图而实行的某行为,主观上不考虑是否可以避免结果的发生,客观上也没有采用避免结果发生的措施，而过于自信的过失行为人则考虑避免危害结果的发生。

同时，还也许会有一些外在的表现。例如：杭州魏志刚案中,被告人魏志刚在肇事后即让乘坐该车的范某拨打1２0急救电话。打120救助被害人这样一个客观行为表现出其对危害后果是否认的,肇事的主观方面认定应向过失靠拢。

ﻫ二、司法实践中醉驾案件认定思绪剖析

（一)醉酒驾车行为人刑事责任的有无醉酒分为生理性醉酒和病理性醉酒。生理性醉酒是单纯性醉酒，即因饮酒过量而导致精神过度兴奋甚至神志不清，此非精神病性精神障碍，未完全丧失辨认、控制能力，只是控制能力的减弱。刑法所追究的,是生理性醉酒人犯罪的刑事责任。因素在于虽然辨认、控制能力减弱,但行为人在制造醉酒状态时是自由的，因此，应当对行为后果承担刑事责任。病理性醉酒是一种疾病,属于精神病的范畴。病理性醉酒的人，完全丧失辨认和控制行为能力,不具有刑事责任能力。因此,不能成为犯罪主体。但若行为人故意或者过失导致自己陷于醉酒状态,则应当根据醉酒之前的状态拟定刑事责任能力的有无，此即所谓的因素自由行为。因素自由行为理论突破了精神状态与犯罪行为“同时陛”理论，即对主观方面的认定可以溯及到犯罪行为前的精神状态。因素自由行为着眼于行为人制造因素时的意思任意性,是试图避开行为时的责任能力这一考虑的理论。只要行为人在制造因素时意志是自由的，则就应当对处在无责任能力或者限制能力状态下的行为后果承担与正常人相等同的刑事责任,不能从轻、减轻处罚。因此,醉酒驾车者应当承担相应的刑事责任。但因素自由行为理论只解决了醉酒人需承担刑事责任的问题,并未解决应承担何种刑事责任的问题。

(二)第一次肇事行为的主观认定对醉酒后的第一次肇事行为，认定其主观罪过形式为过失，理由在于，在主观方面无充足证据证明行为主观系故意的情况下，推定其主观方面为过失（过于自信的过失),是符合刑法谦抑精神和疑罪从轻的刑法原则的。同时,现实当中绝大部分司机醉酒驾车上路时,确系认为自己的车技、酒量较好,可以避免危害结果的发生,因此,认定主观方面是过失,符合经验法则。如上所述，判断是否属于放任与发生危险的盖然性限度相关联，也与行为自身的危险性相关。因醉酒驾车行为人个性因素的不同，对于酒精的耐受度不同、车技不同、临场应变能力等不同,在第一次肇事之前,法律无法判断行为人醉酒后驾车发生危险具有的盖然性限度。并且,醉酒驾车行为自身不能等同于放火、决水、爆炸等其他危险方法。放火、决水、爆炸等危险行为一旦实行必然对公共人身财产导致现实危险，且实际后果也许十分严重，但不能认为一旦行为人醉酒后驾车必然发生同样的危害后果。亦即不能将醉驾行为与放火、爆炸等行为发生危险的盖然性、危险性限度相等同。虽然醉酒驾车自身是一种违反交通法规的行为，然而对交通法规的故意违反并不能等同于对危害后果的希望或者放任。对交通法规的“明知”故犯与刑法意义上对危害结果的“明知”故犯是截然不同两个概念。刑法中所称的故意或过失是针对犯罪危害结果所持的主观心理态度,并非针对一般违法、违规。行为人在故意违反交通法规的同时，仍也许对危害结果持否认态度。因此，对第一次肇事行为主观方面认定为过失较为合理。

(三）后续肇事行为的主观认定根据实体法通说理论，过于自信的过失的认定需要以可以避免危害结果发生的因素作为依托，即行为人之所以会产生轻信可以避免危害结果发生的心态，需要建立在一定客观依据的基础之上,可以是自身的内在的条件,也可以是外在的条件。在自身能力方面,如经验、技术、知识、体能等因素；外在的方面如别人防止行为或固有的防止措施,以及自然状况等因素,可以对克制结果发生起辅助作用。行为人过高估了有利条件,过低估计不利条件,从而产生轻信。具体到汽车驾驶人员而言,一是过高估计了自己主观能力、如经验丰富、技术纯熟、体力充沛、动能灵敏等，二是过高估计了也许避免危害结果发生条件,如路况好、汽车效能好等。但当这些过高俦有利因素或者过低估计不选因素的基础被打破后。行为入自称自己仍轻信当中，是不能被法律所认可的。

结合醉酒驾车连续肇事案件分析,当第一次肇事行为发生以后,行为人“轻信”的依据被事实否认，事实证明行为人没有“轻信”的基础，继续驾车发生事故的也许性非常之大，那么，法律认为作为一个智力限度正常的人，可以结识到继续开车发生危害后果的盖然性(较大也许性)，此时行为人的结识因素已经发生了变化，从限度较低的也许性认知转向了限度较高的也许性认知,也即从“预见”结果发生的也许性，转向了“明知”结果发生的也许性。“轻信”是建立在结识的模糊性的基础上的,若行为人具有清楚明确的结识,就不也许再成立“轻信”可以避免。行为人在明知危害后果发生的高度也许性的情况下,仍继续驾车并后续肇事,说明行为人主观心理状态已经由对结果轻信可以避免转向为了满足逃逸目的而对后续的危害结果的放任,亦即转向对危害后果的发生并不排斥，在此,意志因素在结识因素变化的前提下，也发生了变化。

与此同时,根据弗兰克公式：行为人自己已经发现结果也许这样也也许那样，但发生这样的结果也好,还是那样的结果也好，无论如何他都要干,应认定为放任。后续肇事行为人已经发现了结果也许发生的盖然性，无论如何他仍继续醉酒危险驾驶，则是对后果的放任。醉酒驾车后续肇事行为同时符合弗兰克公式。因此,认定后续肇事的行为人持间接故意的主观心理状态是于理有据的。ﻫ（四)第一次肇事与后续肇事的行为关系一方面,具有“复数性”。第一次肇事和后续肇事需为多次具有独立意义的肇事行为,而非一次单独的肇事。不能简朴地仅仅依据撞伤人数、损坏车辆数进行判断。若损坏车辆多部,死伤多人，但此危害后果是在一次肇事中导致的,不能合用以上醉酒驾车案件认定解决规则。另一方面，具有“连续性”。醉酒后第一次肇事与后续肇事是一个连续的过程，无论在时间上还是空间上都有一定的连续性，假如第二次肇事是在开出几百公里或者数小时后才发后。则不能认为两次肇事是连续的，而只能认为两次独立的交通肇事行为。不能推定主观方面发后过推失向间接故意的转化。最后,具有同因性,即均是因醉酒驾车引发。若后续肇事于酒醒以后,因超速而发生，则只能认为是两次单独的交通肇事行为，主观方面同样不能发生过失向间接故意的转化。

综上,笔者认为，在第一次肇事与后续肇事同时符合“复数性”、“连续性”、“同因性”的条件下,对于醉酒驾车案件可以作如下解决:若第一次肇事行为构成交通肇事罪,则应当与后续肇事行为构成的以危险方法危害公共安全罪实行数罪并罚;若第一次肇事行为尚未达成交通肇事罪的定罪标准，则仅对后续肇事行为以危害公共安全罪进行单独评价。然而，值得注意的是，任何解决规则的运用都不能绝对化,法官有根据具体案件的特殊性自由裁量的权力，根据案件发生的场合、后果、行为人的客观表现等进行综合判断。若发生的场合是在行人稀少、人迹罕至,以及存在被害人的过错因素,未发生严重后果的情况下，可突破上述规则。

ﻫ三、对理论争议的回应——法律框架下醉驾案件法律定性几种观点的反思ﻫ

(一)认定为交通肇事罪一罪的质疑对于