人民陪审员之民事陪审素养与技巧

人民陪审员之民事陪审素养与技巧第一部分陪审素养一、陪审纪律与礼仪1、合理安排工作时间，做到开庭时不缺席、不迟到、不早退，准时出庭;如遇紧急情况不能按时到庭，应及时告知法官或书记员。实践问题：开庭当天临时电话告知或忘了开庭时间。后果：（1）替补难寻。（2）有补难开。合议庭组成人员通知须在开庭前三天告知当事人，若其不同意临时变更，导致无法按时开庭，公告案件则须重新公告，影响严重。2、庭审时关闭手机或调至静音，不打、接电话;专注庭审，不做与庭审无关之事，如看报，看小说，玩手机游戏。3、不随意离开法庭。如纠正书记员记录，不离座。再如急需暂离法庭，须请示审判长休庭。

4、清正廉洁，不当诉讼掮客，不接受请客送礼，不违反规定会见当事人、诉讼代理人。5、以下情形，应自行回避：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；

（2）与本案有利害关系的；

（3）与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。6、不得同时在两个以上的基层人民法院担任人民陪审员。7、着装庄重，忌过于休闲、过于暴露。不在审判庭抽烟、嬉闹。二、陪审思维1、尊重法律事实的思维方式。避免主观臆断、先入为主，裁判只能以经开庭审理质证的有效证据证明的法律事实为基础。要客观地认识法律真实和客观真实。司法只能追求法律真实。当事人双方对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，则要承担举证不能的不利后果。2、中立的思维方式。

庭审中立：庭审中要用中立的立场、语言和方式驾驭庭审，应与当事人任何一方的距离，从情感到理性、从事实认定到法律适用、从诉前到诉中、从庭外到庭内、从形式到实质皆应保持中立。实践问题：有的陪审员根据原告诉请，先入为主，或因私情或因朴素的正义感怒形于色，一直压制一方当事人的发言，引起当事人不必要的怀疑、抵触情绪。有的甚至当庭与一方当事人辩论起来。

3、辩证的思维方式

（1）正视法律效果与社会效果以及个案公正与整体公正的关系。法律是对各种社会利益平衡的结果，但不能涵盖所有利益冲突和价值要求，且有滞后性。法官适用法律须综合平衡各种利益作出价值选择。A、以法律的确定性、统一性、秩序和连贯性为基本价值。对社会效果的强调并不意味对法律规定的扭曲，不能以追求社会效果为名随意不执行、歪曲、变通或悖离法律。”不能为了个案公正而完全不顾前后一致和齐一性的长处。”必要时为维护司法的整体公正而需要牺牲个案公正。B、特殊情况下要注意“司法个别化“。然个案公正虽在司法整体公正中所占比重小，甚至对整体公正不会产生根本性影响，但对于案件的当事人而言，影响是巨大的，甚至是终生的。因而，在社会效果具有更大价值时，需变通适用法律。如法谚”极端确实，破坏确实“，若法律适用结果导致极度的不公正，须放弃该解释，改采对社会效果更佳的解释。尽量“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。（2）正视法律规则与司法政策的关系法律规则是基础，司法政策是灵魂，指导法律解释和适用的导向性规则。实例：限购政策在审判实践的应用。（3）正视逻辑与经验的关系A、裁判原料的多样化：逻辑代表法律知识、法律训练、法律技巧，经验体现了实践积累、社会知识和社会阅历。B、调和历史与现实：“一页历史抵得上一卷逻辑”。有些法律现象在特定历史条件下形成，处理涉及复杂历史背景，需权衡历史和现实，合理裁判。如历史遗留房屋办证。4、被动性思维不告不理思维。对未诉请之事，不闻不问不处理。延审:未交诉讼费之诉请，不判处，调解例外原则。5、合法性思维合法性思维是法律思维的核心，法官不能为实现个案正义而变通法律，损害法律所维护的普遍正义，也不能迎合社会舆论、上级领导意志等违背法律审案而损害司法公信力，办案要经得起历史检验。第二部分陪审技巧一、庭前准备阶段（一）、庭前阅卷，审查原告诉状是否符合法律、法规及有关规定。1、根据原告诉讼请求，分析诉的性质，确定适用的法律规范。即诉，是哪一种诉。有三种：确认之诉、形成（变更）之诉、给付之诉。举例：如确认劳动关系之诉为确认之诉，离婚之诉为变更之诉，要求返还不当得利之诉为给付之诉。2、审查是否符合受理条件。

（1）、原告与本案有直接的利害关系？如未成年人受侵害，当事人是受害者自己，父母是法定代理人。再如：无名氏在外的流浪人员遇车祸死亡赔偿的问题，原由民政部门或是交警部门起诉，等亲属找来时经过法律确认后再给付。现道交司释26条规定，未经法律授权的机关或者有关组织主张死亡赔偿金的，不予受理。但支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的单位或者个人，请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿的，应予支持。又如：继承案件中，父亲作原告告子女要求继承其配偶财产，诉讼中父亲死亡，诉讼如何进行？（2）被告明确？有无遗漏？举例：被吊销营业执照的法人主体问题。破产管理人的诉讼地位问题，代理说、职务说和破产法人代表说？公司解释二规定，以公司名义起诉。思考：告错了被告咋办？裁定还是判决驳回？

（3）是否有具体的争议事实及理由。无争即无讼，要严防虚假诉讼，尤其民间借贷。但事实是否确凿先不管。（4）是否属于法院主管，是否属于本院管辖？级别管辖？地域管辖？127条的默示协议管辖，不得违反级别管辖及专属管辖规定。《关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定》3条：当事人、公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接起诉的，不予受理。但其被裁定不予执行的除外。（5）是否属在一定期间内不得起诉的案件：例如，判决不准离婚和调解和好的离婚案，判决、调解维持收养关系案，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉。（6）是否约定了仲裁条款？

仲裁法26条

一方起诉未声明有仲裁协议，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，应驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未提异议的，视为放弃仲裁协议，法院应继续审理。（7）是否属重复诉讼？

（二）、协助书记员做好开庭准备工作。1、查看所有当事人是否已到庭，核验到庭人员身份，不公开审理案不允许旁听，是否有证人、鉴定人员，并确认其不在法庭旁听，带领其到庭外指定区域等候。实践问题：申请鉴定人出庭却被冷落而生抵触情绪。2、查看当事人及代理人是否提交身份证明复印件，审查代理资格、代理权限。举例：公民代理问题，法律服务工作者问题。3、看当事人尤其是被告是否填写地址确认书。问题：忘叫被告填地址确认书，判决难送。4、看传票是否合法送达。3天前有效送达。二、法庭调查阶段1、认真听取原告陈述诉请、事实、理由，对诉请不明确的要求其当庭明确，对未交费部分限期缴纳，并告知后果。2、引导被告针对诉请简要答辩，及时“拨乱反正”，尤其情绪激动欲吵架时。注意保障当事人正当的抗辩权，不能先入为主随意限制一方发言。3、合理引导双方举证、质证。（1）举证责任说明。一般谁主张谁举证，举证责任倒置须法律明确规定。举证责任由行为意义和结果意义上的举证责任组成。所有证据必须经当庭举证、质证才能作为认定案件的事实依据，除法律规定的例外情形，负有举证责任的当事人须举证，否则，事实真伪不明时其得承担举证不能的不利后果。（2）举证要求说明（证据名称、来源、要证明的事实、是否为原件，复印件说明无原件原因）。（3）举证顺序说明A、人的顺序：按先原告后被告再第三人的顺序，最后由审判人员出示法院依职权调查收集的证据并听取各方意见，依申请调查的则作为申请方证据，由申请方举证。B、证据顺序：a告知证人的权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言；b出示书证、物证、视听资料和电子数据；c宣读鉴定意见；d宣读勘验笔录。（4）免于举证情形下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理（定律）；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）至（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。（5）妨碍举证的事实推定有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

（6）自认规则

A、诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。如婚姻收养方面。双方无异议但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，也可以责令提供。B、对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。C、代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。D、诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。E、当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。（7）证明标准高度概然性规则（高度盖然性占优势规则）：双方当事人对同一事实分别举出相应的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。证据的效力判断：A、国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。B、物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言。C、原始证据的证明力一般大于传来证据。D、直接证据的证明力一般大于间接证据。E、证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。（8）质证要求说明，确保是否每份证据均已质证。质证方法：就证据的“三性”进行质证。客观性——即证明的案件事实属于不依赖于主观意识而真实存在的客观事实。关联性——与案件所要查明的事实存在逻辑上的联系。其中，因果联系是最常见、最重要的联系。合法性——证据的取得、来源、形式符合法律规定。法定人员依照法律规定的程序和方法收集而具备合法形式、来源的证据。偷拍、偷录、窃听，有没有对相对人的合法权益产生影响。如：在人家里装摄像头，未经许可属于偷拍，无证据效力。“非法证据排除规则”。西方的“毒树之果”。（9）引导当事人合理对待法院调查的证据A、人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据，在本质属性上仍然属于当事人提出的支持其诉讼主张的证据，仍应质证。要引导当事人对证据质证，而不是对法官评论。

B、人民法院依照职权调查收集的证据，并不具有优越的地位，也应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。对该证据如果有不同意见，要引导当事人针对证据与对方当事人辩驳，而不要同法官争执与辩驳。（10）引导当事人合理质询证人证言、鉴定结论、勘验笔录。

A、询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱性的言语和方式。

B、询问证人、鉴定人、勘验人不得使用不适当引导证人的言语和方式。C、证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。（11）不公开质证的证据

A、涉及国家秘密的证据

B、涉及商业秘密的证据

C、涉及个人隐私的证据

法律规定的其他应当保密的证据4、合理进行法庭提问，查清举证质证存疑事实。

三、法庭辩论阶段（一）指示。指示当事人着重阐明自己具体主张的法律依据。在当事人引用法律依据明显不当、理解明显错误时，可指示其仔细理解法规原意或宣读条款，说明法官理解。（二）引导。合理引导当事人针对争议焦点、法律适用阐述自己观点、理由。（三）制止。及时制止重复发言、”跑题“及不文明、违法的内容或争吵，并可限时发言。注意：1、立场公正，一视同仁。2、程度适宜，不让滥用权利，又不扼制正当发言权利。3、措施适当，避免以辅导代指导，引导转为诱导，制止变为压制。四、法庭调解阶段（一）告知调解效力1、终结诉讼程序。民事调解书生效后，当事人之间的民事权益争议，在法律上已经最终解决，结束了诉讼程序。程序法上的效力。2、确定权利义务关系。调解达成协议后，表明双方当事人对曾经发生争议的法律关系已经取得共识并得到法律的确认，双方当事人从此不得对此法律关系再发生争议。实体法上的效力。3、不得再行起诉：诉讼调解结案，当事人之间民事权益争议已经得到解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉。但法律另有规定的除外，如调解不准离婚或者调解和好撤诉的离婚案件，原告超过六个月，可以再行起诉；4、不得对调解提起上诉、抗诉：当事人同意调解意味着处分了有关权利，放弃了上诉的权利。但如果调解违反自愿原则或协议内容违反法律规定，可以按审判监督程序当事人可以申请再审。5、具有强制执行效力：调解书法律效力与判决书是相同的，是强制执行的依据。若具有给付内容，一方当事人拒不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。（二）调解前应审查的问题

1、审查代理人有无进行调解的明确授权当事人提交的授权委托书，仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉。这种代理人就无权代理当事人签订调解协议。

2、审查调解案件范围（1）应当先行调解的案件：（A）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（B）劳务合同纠纷；（C）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（D）宅基地和相邻关系纠纷；（E）合伙协议纠纷；（F）诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。（2）不能调解的案件：适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的案件。

（三）调解技巧1、“冷却降温法”也叫“热案冷处理法”适用纠纷：双方当事人一般文化程度底，脾气暴躁，容易冲动失去理智。对某些一方或双方对立、抵触情绪较大甚至有一触即发的纠纷，以时间换空间。冷处理需要注意的是不能久“冷”而不处理，要通过各种渠道不断了解双方的思想动态，以便掌握最佳时机，同时要避免久调不结，尤其是要避免超审限的现象发生。

2、背靠背法又叫分头调解法

对于矛盾尖锐，分歧比较大的案件，不能从一开始就让原、被告召集到一起做调解工作，要分别做原、被告的工作，有利于面对面时双方当事人心平气和的达成协议。

3、“情理交融法”又称“换位思考法”

俗话说“要想公道，打个颠倒”，启发双方当事人转换角色，换位思考。在考虑个人得失的同时，也要替对方利益着想，做到知彼知己自我约束。然后，循循善诱，因势利导进行调解。适用纠纷：双方当事人刚愎自用，固执己见，爱争强好胜。

4、“扶正去邪法”运用法律的规定、道德的约束等，去除纠纷当事人的无理要求及邪念，弘扬正气，压制邪气，找准纠纷争议的焦点所在，不要被表面现象所迷惑，对症下药，进行调解。适用纠纷：双方当事人胡搅蛮缠，提出无理要求，混淆是非，掩盖事实真相。5、“逆向求助法”运用逆向思维的方式，让双方当事人首先明白争执结果如何？然后冷静思考，端正态度，辅之调解员法制宣传及耐心细致的思想工作，从